<1> Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М.: Статут, 2016. С. 58 - 59.

Справедливости ради надо отметить, что не во всех работах, касавшихся принципа добросовестности, извинительное незнание определенных фактов рассматривается либо как часть принципа, либо как тесно связанная с ним категория. Например, в первом объемном комментарии ГК РФ, посвященном обязательственным отношениям, автор рассуждает о принципе добросовестности в целом в контексте тех целей и того понимания, которые указывались в Концепции развития гражданского законодательства РФ, и без упоминания "субъективной" добросовестности <1>. В том же ключе делаются попытки осмысления принципа добросовестности и некоторыми другими авторами <2>. Что отрадно, есть и работы, где прямо указывается на ошибочность смешения принципа добросовестности и "субъективной" добросовестности <3>.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г. Комментарий к ст. 307 ГК РФ // Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307 - 453 ГК РФ. М.: Статут, 2016. С. 40 - 47.

<2> См., например: Сарбаш С.В. Элементарная догматика обязательств. М.: Статут, 2016. С. 16 - 20.

<3> Гаврилов Ю.В. Значение принципа добросовестности в системе принципов российского гражданского права // Вестник Балтийского федерального университета им. И. Канта. Серия: Гуманитарные и общественные науки. 2015. N 9. С. 91.

Важность обращения к иностранному правовому опыту

Другой проблемой можно назвать то, что за прошедшие годы отечественная доктрина не особенно продвинулась в желаемом направлении. Основные дискуссии разворачиваются вокруг теоретического осмысления понятия "добросовестность". Как известно, подобная ситуация характерна для начальной стадии развития в праве той или иной юридической категории. Также сюда нужно отнести особенность российской доктрины, а именно излишнюю склонность к теоретизации при недостаточности внимания к практическим потребностям права.

Современные российские правоведы схожи со своими коллегами 100-летней давности не только в том, что, как и тогда, принято решение о необходимости внесения в гражданское законодательство принципа добросовестности, но и в том, что как тогда, так и сейчас отечественная юридическая наука имеет весьма отдаленное представление о принципе добросовестности, о ее целях, задачах, функциях и сферах применения.

И здесь очень важно привести еще одну общую черту между состоянием доктрины о добросовестности сейчас и тем состоянием, которое имело место около 100 лет назад, а именно в доктринальном плане мы находимся примерно на том же этапе понимания, какое было еще 100 лет назад. Так, в Концепции развития гражданского законодательства РФ разработчики изменений к гражданскому законодательству характеризуют принцип добросовестности как меру, призванную укрепить нравственные начала <1> гражданско-правового регулирования <2>. Схожим образом раскрывалась сущность добросовестности в российской цивилистике дореволюционного периода. В своем известном труде, посвященном введению в проект Гражданского уложения норм о принципе добросовестности, И.Б. Новицкий, анализируя данный принцип, приводил следующие соображения: "Введение в закон принципа доброй совести обозначает связь закона с нравственными основами оборота" <3>; "в каждом случае конфликта интересов отдельных лиц судья, раз он решает с точки зрения доброй совести, должен задаться вопросом: как разрешился бы этот конфликт, если бы осуществились идеальные в общественном смысле отношения, если бы каждый руководствовался не только своими желаниями и интересами, преследовал не только свои личные цели, но заботился и о ближних, относился к чужим целям как к своим? - и в соответствии с решением этого вопроса судья должен вынести суждение и по спорному казусу" <4>. В этой же работе прозвучала характеристика принципа добросовестности "как внешнего мерила", которую после введения в 2013 г. в ст. 1 ГК РФ подхватили многие авторы, писавшие о принципе добросовестности <5>. Иными словами, фактически сейчас в отечественной доктрине имеется уже достаточно большое количество статей современных правоведов, посвященных принципу добросовестности. Но по своему содержанию практически все эти работы далеко не ушли, а порой и просто повторяют те цивилистические наработки, которые были осуществлены еще более 100 лет назад в связи с подготовкой проекта Гражданского уложения Российской империи. Такое состояние отечественной доктрины прямо признается современными авторами: "В 1916 г. И.Б. Новицкий представил достаточно полную картину, касающуюся состояния теории добросовестности в обязательственном праве. Несмотря на то что И.Б. Новицкий провел эту работу в свете обсуждения проекта Гражданского уложения Российской империи 100 лет тому назад, своей актуальности она до сих пор не потеряла. На сегодняшний день те научные позиции, которые были озвучены еще в начале XX столетия, остались непоколебимыми и

представляют высокую ценность" <6>.

--------------------------------

<1> Следует сказать, что вопросы нравственности, социального идеала применительно к добросовестности рассматривались в немецком праве еще более 100 лет назад, что и отразилось в дореволюционных работах российских правоведов. На современном этапе немецкое право разделяет категории нравственности и добросовестности как по содержанию, целям правового регулирования, так и по правовым последствиям.

<2> Пункт 6 преамбулы Концепции развития гражданского законодательства РФ.

<3> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 62.

<4> Там же. С. 60 - 61.

<5> См., например: Егоров А.В. Указ. соч. С. 8.

<6> Соломин С.К. Указ. соч. С. 83.

Логическим следствием такого "топтания на месте" является отсутствие разработанных в юридической литературе правовых инструментов, необходимых судам в их практической деятельности. В итоге время идет, а практическая значимость принципа добросовестности остается на невысоком уровне. Иными словами, норма есть, а как ее применять, неизвестно. Аналогичная судьба постигла в свое время и ст. 10 ГК РФ. Подчеркивалось, что "отсутствие теоретических наработок, затрагивающих добросовестность как руководящее мерило, а также судебной практики по вопросам судейского усмотрения в вопросах ограничения гражданских прав сделало механизм определения пределов осуществления гражданских прав, предусмотренный ст. 10 ГК РФ, непопулярным" <1>. "Недостаточно ясное и конкретное (в необходимых случаях вплоть до казуистичности) формулирование понятия добросовестности поведения участников гражданского оборота наносит существенный вред регулированию гражданских правоотношений" <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 78.

<2> Витрянский В.В. Указ. соч. С. 59 - 60.

Нельзя не согласиться с правильным подходом, что наполнение доброй совести материально-правовым содержанием должно было бы осуществляться в основном посредством анализа, систематизации и обобщения накопленного опыта применения принципа доброй совести в целях создания четких ориентиров, которые направляли бы дальнейшую судебную практику, облегчая ей работу и повышая ее предсказуемость, что очень важно как для отдельных участников гражданско-правовых отношений, так и для оборота в целом <1>. Правильно также подчеркивались необходимость и важность обобщения судебной практики, связанной с применением принципа добросовестности, для выработки единообразных подходов всех судов <2>.

--------------------------------

<1> Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК и сравнительное правоведение // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / Под ред. А.М. Ширвиндта. М.: Статут, 2014. С. 229.

<2> Витрянский В.В. Указ. соч. С. 59.

Но что делать, если такой опыт применения принципа добросовестности в судебной практике отсутствует или незначителен? И в первую очередь потому, что у судов нет правового инструментария в виде доктринального раскрытия материально-правового содержания названного принципа, или, проще говоря, судьи попросту не знают, в каких случаях и как применять этот принцип. Если в такой ситуации не прибегать к чужому опыту, то можно оказаться в ситуации замкнутого круга, когда наука стоит на месте, так как нет эмпирического материала, судебной практики, которая могла бы быть предметом изучения и обобщения, а с другой стороны, суды не применяют нормы, так как не знают, как это делать. Но подобный путь растягивается на долгие десятилетия и сопровождается постоянными головными болями от набивания шишек. Очевидно, что единственным выходом из такой ситуации является необходимость изучения чужого опыта в сравнительно-правовом ключе. Но не всегда очевидное является таковым на деле. В литературе высказываются различные

мнения о необходимости обращения к зарубежному правовому опыту. Так, в одной из работ указывалось, что "между тем применение сравнительно-правовой методологии при изучении принципа добросовестности, во-первых, обладает ограниченным эвристическим потенциалом, поскольку сулит новое знание главным образом о юридическом методе, а не о материальном праве, и, во-вторых, сталкивается с серьезными трудностями, обусловленными спецификой предмета, ускользающего от обращенного на него взгляда" <1>. Другой автор, признавая, что в нашем праве "компаративный метод не очень в чести бывает", указывает тем не менее, что в ситуации отставания догонять надо быстрее, а для этого нужна хорошая наука. И компаративистика здесь имеет важное значение <2>.

--------------------------------

<1> Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 204.

<2> Сарбаш С.В. Единственный доктор для закона - это судья. С. 19.

Но, как бы то ни было, фактом является то, что отечественная доктрина при изучении содержания принципа добросовестности пока не пошла по пути сравнительно-правовых исследований, ограничиваясь теоретическими, порой на грани схоластики, дискуссиями о понятии добросовестности. В результате текущее состояние отечественной доктрины по этим вопросам можно охарактеризовать как "топтание на месте".

Следует отметить, что дореволюционные юристы в своих работах активно использовали и исследовали актуальные на тот период времени работы своих зарубежных коллег, которые раньше начали заниматься вопросами добросовестности в своих правопорядках, где имелась уже сложившаяся судебная практика. Парадокс, но, с одной стороны, работа 100-летней давности <1>, основанная на сравнительном исследовании немецкого права по состоянию на тот период времени, является актуальным и едва ли не основным трудом для современных отечественных исследователей добросовестности. С другой стороны, если 100 лет назад российские правоведы не "чурались" изучать чужой опыт, то почему сейчас такое изучение может принести меньшую пользу?

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Указ. соч.

При этом современный отечественный правопорядок находится в куда более незавидном положении, чем 100 лет назад. Во-первых, тогда добросовестность как общий принцип находилась в относительно зачаточном состоянии не только в России, но и в других странах. В той же Германии принцип добросовестности был введен в Германское гражданское уложение в 1896 г., но за прошедшее столетие получил значительное развитие как в области доктринальных разработок, так и в судебной практике. Многие правовые институты, позитивно закрепленные сейчас не только в немецком, но и в российском современном гражданском праве, а также в международных унификационных документах, были развиты судебной практикой и доктриной именно из принципа добросовестности.

Если исходить из посыла, что сравнительно-правовые исследования не способны дать нужные знания о материальном праве, то наша ситуация выглядит несколько парадоксально, если не абсурдно. С одной стороны, у нас в ГК РФ включаются не только принцип добросовестности, но и такие правовые институты, как "эстоппель", преддоговорные обязательства, обязанности сторон по учету прав и законных интересов друг друга. Данные правовые инструменты за прошедшие 100 лет были развиты и выросли из добросовестности, они до сих пор определяют собой сущность и содержание добросовестности. И заимствование таких материально-правовых категорий на основании компаративистики называется у нас актуальным. Но, с другой стороны, мы имеем фактическое игнорирование сравнительного изучения того, что из себя представляют, для чего нужны и как работают эти позаимствованные правовые инструменты. Образно говоря, это как приобрести современное, технически сложное и необходимое для производства оборудование. Само собой разумеющимся является то, что для его эффективной работы нужно изучить техническую документацию, инструкции по применению, обучить персонал, при необходимости адаптировать технический процесс под местные специфические условия. Если этого не сделать - не научиться правильно пользоваться оборудованием, оно будет стоять мертвым грузом.

Развитие института добросовестности в силу известных историко-политических причин прошло мимо нас. В этой ситуации российский правопорядок может и должен использовать опыт развития и применения принципа добросовестности, не теряя много времени на набивание собственных шишек. Если велосипед уже изобретен, зачем его изобретать еще раз? При этом если немецкие технологии в области машиностроения являются объектами интеллектуальной собственности и получить доступ к ним либо очень сложно, либо очень дорого, то немецкие достижения в области права находятся, что называется, в свободном доступе: бери, изучай, используй для собственных нужд. Что касается принципа добросовестности, то известно, что наиболее полно он разработан именно в немецком праве.

Подчеркивалось даже, что правовой опыт Германии в этих вопросах стал привлекать все более пристальное внимание других правовых систем, которые восприняли его в разное время и каждая по-своему; принцип добросовестности начал пробуждаться и там, где закрепляющее его положение закона долгое время оставалось мертвой буквой, не имея практического значения <1>. Важность изучения немецкого правового опыта обусловливается еще и близостью российского и немецкого гражданского права. Отрадно, что понимание этого все-таки присутствует среди отечественных правоведов: "Несомненно, что для развивающегося российского права важное значение приобретает сравнительное изучение опыта зарубежных правопорядков. Исторически ("генетически") наиболее близким из них является германское гражданское право" <2>. Подчеркивалось также, что немецкий правопорядок в случае со многими правовыми нормами, содержащимися в современном российском праве, выступил в качестве правопорядка-донора <3>. Если отвлечься от отечественного права и уделить немного времени изучению иностранной правовой литературы, в первую очередь немецкой, посвященной добросовестности, станет очевидно, что именно немецкое право являлось донором при рецепции в российское гражданское право принципа добросовестности и других норм, тесно с ним связанных.

--------------------------------

<1> Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 217 - 218.

<2> Суханов Е.А. Вещное право: Научно-познавательный очерк. М.: Статут, 2016. С. 11.

<3> См. вступительное слово А.В. Егорова в кн.: Папченкова Е.А. Возврат исполненного по расторгнутому нарушенному договору: сравнительный анализ российского и немецкого права. М.: Статут, 2017. С. 5.

Таким образом, изучение иностранного правового опыта имеет важное значение для раскрытия содержания принципа добросовестности, для его конкретизации.

Заключение

Для эффективного применения требований добросовестности недостаточно теоретических дискуссий о понятии этого правового явления. Необходимо осознание значения и целей принципа добросовестности. При их правильном понимании необходим также практический правовой инструментарий, реализующий данный принцип. Формирование такого инструментария самостоятельно, через собственные шишки займет слишком много времени. Обращение к иностранному правовому опыту, в первую очередь немецкому, позволит в гораздо более короткие сроки наполнить добросовестность практическим содержанием. Для эффективного применения принципа добросовестности, помимо осознания его значения и целей, необходимо понять и сформулировать его функции, сферу, условия и порядок применения, правовые последствия.

Актуальность и необходимость быстрого решения данных задач обусловливаются собственно значением добросовестности для правовых отношений. Если целью применения принципа добросовестности является необходимость соблюдения/достижения справедливости в отношениях участников гражданско-правовых отношений с точки зрения права, соблюдения баланса их интересов, прав и обязанностей и тем самым установления эффективного гражданско-правового оборота, то добросовестность является не чем иным, как одним из правовых инструментов по обеспечению соблюдения духа закона, духа права. Дух закона - это цели, им преследуемые, а буква закона - это формальные нормы, правила, принимаемые для достижения этой цели.

Если исходить из того, что добросовестность является выражением духа закона, духа права, или, другими словами, его правовой материализацией, то отсутствие добросовестности или недостаточность эффективного ее применения приводит к неполноценности применения имеющегося у нас права, а именно только исходя из буквы закона. А это может привести и, как правило, приводит к целям, противоположным тем, которые право преследовало, со всеми вытекающими отсюда последствиями.

References

Egorov A.V. Printsip dobrosovestnosti v Grazhdanskom kodekse RF: pervye shagi reformy [Principle of Good Faith in the Civil Code of the Russian Federation: The First Steps of the Reform] (in Russian) // Legal Insight. 2013. No. 2.

Gavrilov Yu.V. Znachenie printsipa dobrosovestnosti v sisteme printsipov rossijskogo grazhdanskogo prava [The Importance of the Principle of Conscientiousness in the System of Principles of Russian Civil Law] (in Russian) // Bulletin of the Immanuel Kant Baltic Federal University. Series: Humanities and Social Sciences. 2015. No. 9.

Gruzdev V.V. Grazhdansko-pravovoe znachenie dobrosovestnosti [Civil Law Significance of Conscientiousness] (in Russian) // Law and Economics. 2016. No. 12 (SPS "ConsultantPlus").

Karapetov A.G. Kommentarij k st. 307 GK RF [Commentary to Article 307 of the Civil Code of the Russian Federation] (in Russian) // Dogovornoe i obyazatel'stvennoe pravo (obshchaya chast'): Postatejnyj kommentarij k stat'yam 307 - 453 GK RF [Contractual and Obligations (General Part): Commentary on Articles 307 - 453 of the Civil Code of the Russian Federation (Itemized)]. Moscow, 2016.

Konovalov A.V. K voprosu o dobrosovestnosti davnostnogo vladeniya [On the Conscientiousness of Long-Time Possession] (in Russian) // Civil Law Review. 2016. No. 6; SPS "ConsultantPlus".

Novitsky I.E. Printsip dobroj sovesti v proekte obyazatel'stvennogo prava [Principle of Good Faith in the Draft of the Obligation Law] (in Russian) // Civil Law Review. 1916. Nos. 6 - 8.

Papchenkova E.A. Vozvrat ispolnennogo po rastorgnutomu narushennomu dogovoru: sravnitel'nyj analiz rossijskogo i nemetskogo prava [Return of the Executed on the Terminated Breached Contract: A Comparative Analysis of Russian and German Law] (in Russian). Moscow, 2017.

Pokrovsky I.A. Osnovnye problemy grazhdanskogo prava [The Main Problems of Civil Law] (in Russian). Moscow, 1998.

Sarbash S.V. Edinstvennyj doktor dlya zakona - eto sud'ya [The Only Doctor for the Law is the Judge] (in Russian) // Law. 2017. No. 4.

Sarbash S.V. Elementarnaya dogmatika obyazatel'stv [Elementary Dogmatics of Obligations] (in Russian). Moscow, 2016.

Shirvindt A.M. Printsip dobrosovestnosti v GK i sravnitel'noe pravovedenie [Principle of Good Faith in the Civil Code and Comparative Jurisprudence] (in Russian) // Aequum ius. Ot druzej i kolleg k 50-letiyu professora D.V. Dozhdeva [Aequum Ius. From Friends and Colleagues to the 50th Anniversary of Professor D.V. Dozhdev] / Ed. by A.M. Shirvindt. Moscow, 2014.

Sklovsky K.I. Primenenie norm o dobroj sovesti v grazhdanskom prave Rossii [Application of the Rules on Good Faith in Russian Civil Law] (in Russian) // Law and Economics. 2002. No. 9; SPS "ConsultantPlus".

Solomin S.K. Teoriya dobrosovestnosti v rossijskom grazhdanskom prave: stanovlenie, razvitie, perspektivy [Theory of Good Faith in Russian Civil Law: Formation, Development, Prospects] (in Russian) // Bulletin of the Omsk University. Series: Law. 2016. No. 2.

Sukhhanov E.A. Veshchnoe pravo: Nauchno-poznavatel'nyj ocherk [Property Law: A Scientific and Educational Essay] (in Russian). Moscow, 2016.

Tserkovnikov M.A. O dobrosovestnosti v institutakh veshchnogo prava [On Conscientiousness in the Institutions of Property Law] (in Russian) // Civil Law Review. 2017. No. 2; SPS "ConsultantPlus".

Vitryansky V.V. Reforma rossijskogo grazhdanskogo zakonodatel'stva: promezhutochnye itogi [Reform of Russian Civil Law: Interim Results] (in Russian). Moscow, 2016.