2. Теоретические основы института уменьшения неустойки
Гражданско-правовая природа нормы ч. 1 ст. 333 ГК имеет глубокие теоретические корни. Мы попытаемся их выявить, ответив тем самым на вопрос о том, для чего нужен институт уменьшения неустойки, всегда ли, во всяких ли правовых системах и при каких условиях возможно его существование и эффективное использование.
Смысл, назначение и условия существования института уменьшения неустойки всецело находятся в зависимости от ответа на вопрос о функциях и предназначении самой неустойки, а точнее, следуя справедливому указанию Б.М. Гонгало - взыскания неустойки*(26). Из традиционного определения неустойки, содержащегося, между прочим, и в ст. 330 действующего российского ГК, к сожалению, делаются не всегда однозначные выводы о том, какие же функции выполняет взыскание неустойки. Различные исследователи дают различные ответы на этот вопрос.
Наиболее распространенными являются следующие варианты ответов: взыскание неустойки (угроза таким взысканием) в российском праве выполняет (1) только стимулирующую функцию*(27); (2) стимулирующую функцию и функцию упрощенной компенсации убытков кредитора*(28); (3) только функцию упрощенной компенсации убытков*(29); (4) функцию упрощенной компенсации и карательную функцию*(30); (5) только карательную функцию*(31); (6) или карательную или компенсационную функции*(32); (7) стимулирующую и карательную функции*(33).
Под стимулирующей понимается функция угрозы взысканием неустойки, содержание которой составляет побуждение должника угрозой невыгодных имущественных или правовых последствий к надлежащему исполнению обязательства.
Функцию компенсационную выполняет взыскание неустойки, которая преследует целью процессуальное облегчение процесса взыскания разумных абстрактных убытков, происшедших от нарушения обеспеченного обязательства*(34).
Наконец, взыскание неустойки выполняет карательную функцию, если ее целью является наказание должника за виновное нарушение обязательства, т. е. умаление его имущественных благ и прав, в размере, не соизмеримом с последствиями нарушения.
Изучение процесса развития российского законодательства о неустойке свидетельствует о тенденции к отпадению штрафной (карательной) функции взыскания неустойки. В настоящее время взгляды, в соответствии с которыми взыскание неустойки всегда выполняет, помимо компенсационной и стимулирующей функций также и функцию карательную, в России можно считать совершенно оставленными.
Отнесение института взыскания неустойки в главу 25 ГК об ответственности за нарушение обязательств создает иллюзию признания за ним карательной функции, которая, впрочем, совершенно не соответствует действительному положению вещей. Статья ГК, регламентирующая вопрос о соотношении неустойки и убытков (394), решает его, по общему правилу, в смысле презумпции зачетного или оценочного характера неустойки. Выполнение взысканием неустойки штрафной функции является исключением из этого правила и должно быть специально оговорено в законе или договоре. Решение ГК вопроса о соотношении взыскания неустойки с исполнением обязательства в натуре (ст. 396) также не дает оснований считать неустойку средством обогащения кредитора за счет наказания должника.
Сопоставление законодательных взглядов на функции взыскания неустойки с законодательными же решениями вопроса о том, быть или не быть институту уменьшения неустойки, позволяет обнаружить любопытную закономерность. Там, где законодатель презюмирует неустойку зачетную или оценочную, т.е., предполагает, что ее взыскание предназначается для упрощенной компенсации убытков кредитора, там существует и институт уменьшения неустойки. Напротив, законодательства, считающие главной функцией взыскания неустойки наказание правонарушителя (ее взыскание сверх убытков и сверх исполнения обязательства в натуре), не знают института уменьшения неустойки. В чем тут дело?
Представим себе гражданское законодательство, допускающее систему мер, имеющих как компенсационный, так и карательный эффект одновременно, либо мер, имеющих только карательный характер, т.е., мер, приводящих к ухудшению имущественного положения правонарушителя, в т.ч. и более существенного, чем само допущенное правонарушение. Карать за правонарушение можно только лицо, виновное в его совершении. Если взыскание неустойки причислять только к карательным мерам воздействия, то мы не найдем оснований для снижения неустойки иных, чем общие основания освобождения от ответственности, в частности - отсутствие вины правонарушителя, вины или просрочки потерпевшего. Других оснований для снижения размера неустойки, взыскиваемой как кара, наказание, быть не может. Не может являться таким основанием и ее несоразмерность последствиям правонарушения, поскольку юридическое существо гражданского правонарушения не зависит от размера его последствий (крупный, особо крупный размер и т.п.).
Если законодательство исходит из посылки о том, что гражданско-правовая ответственность носит исключительно компенсационный, но не карательный характер, то размер любых мер гражданско-правовой ответственности, включая неустойку, порядок определения этого размера, законодатель и суд обязаны увязывать с размером реально понесенных, либо возможных убытков. Во взыскании любых санкций, размер которых превышает сумму возможных убытков, не находясь с ним в разумной связи, суд всегда должен отказывать. Но, с другой стороны, если определенная сторонами или законом санкция такова, что ее размер соизмерим с суммой возможных убытков, такая санкция обязательно подлежит взысканию даже тогда, когда кредитор в действительности понес меньшие убытки, либо не понес никаких. В подобной системе гражданского законодательства и практики его применения институту уменьшения неустойки также не находится места*(35).
Что же остается? Остается система гражданского законодательства, допускающая одновременное существование как только компенсационных, так и только карательных санкций (но не санкций, являющихся и компенсационными и карательными). Иными словами, должно быть допустимым существование как зачетных, так и штрафных неустоек. Если общим правилом законодательства является правило о неустойке зачетной, то это означает действительность условия о всякой неустойке, но только в той его части, в которой оно выполняет свою компенсационную функцию. Все то, что идет сверх нее, т. е., часть неустойки, выполняющая карательную функцию, должно иметь возможность отбрасывать, не принимать во внимание, не взыскивать, если только в каждом конкретном случае законом или договором не предусмотрено иное (штрафной характер неустойки). Кусочек неустойки, выполняющий штрафные функции, следует определять вычитанием из суммы подлежащей уплате неустойки суммы возможных убытков, которые мог бы понести кредитор при обычном ведении дел.
Итак, взыскание неустойки может иметь различное предназначение. Неустойка, взыскание которой предназначено для упрощения компенсации убытков - зачетная (оценочная), альтернативная и исключительная - может быть уменьшена в том конкретном случае, когда на практике ее компенсационная функция перерастает в штрафную, т.е., когда ее взыскание приведет к обогащению кредитора. Неустойка, взыскание которой изначально предназначается для наказания правонарушителя (штрафная неустойка, т.е., неустойка, взыскиваемая сверх убытков и исполнения обязательства в натуре), уменьшению в принципе не подлежит. Никогда. Ни при каких обстоятельствах*(36).
Сказанное выше вовсе не означает неизбежного вывода о том, что в праве необходимо различать два понятия, обозначаемых термином "неустойка" - неустойку компенсационную и неустойку карательную (штрафную). Скорее следует говорить о проблеме разграничения мер гражданско-правовой защиты на меры восстановительного и карательного характера. К мерам восстановительного характера следует причислять (1) понуждение к исполнению обязательства в натуре; (2) возмещение убытков; (3) взыскание зачетной, исключительной, либо альтернативной неустойки; (4) взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами, т.е., меры, направленные, прежде всего, на удовлетворение потерпевшей стороны и применяемые по принципу причинности, безотносительно к вине правонарушителя. К мерам карательного характера следует относить взыскание штрафной неустойки, т.е. суммы, преследующей целью наказание правонарушителя и взыскиваемой по принципу вины*(37).
Сама неустойка - это всего-навсего денежная сумма, обязанность уплаты которой возникает в случае нарушения обязательства. Условие договора или закона о неустойке представляет собой угрозу либо (а) компенсационной мерой упрощенного применения, либо (б) карательной мерой. Чем бы данное условие не угрожало, оно стимулирует должника к исполнению обязательства и в этом смысле обеспечивает его надлежащее исполнение. "...Основное назначение неустойки (всякой неустойки, т.е., и компенсационной, и штрафной ! - В.Б.) - это стимулирование надлежащей деятельности предприятия, а не возмещение убытков"*(38) - писал в свое время С.Н. Братусь. В том же смысле высказывались А.В. Венедиктов - "...различие между оценочной и штрафной неустойкой ...лежит не в различии целей, а в различии средств, которыми достигается наиболее полное обеспечение реального исполнения договора"*(39) и П.Д. Каминская*(40). Взыскание как в качестве компенсации, так и в качестве наказания преследует единую цель и в силу этого суммы, составляющие определенный или математически определимый предмет таких взысканий, могут объединяться общим наименованием - "неустойка".
Единство цели не мешает существовать двум и более различным юридическим институтам, предназначенным для ее достижения. "Не следует смешивать цели правовых норм с их юридическим содержанием"*(41). Разграничение штрафной и компенсационной неустоек проводится по критерию именно их юридического содержания.
Коль скоро речь идет о неустойке штрафной, то самая ее суть, возможность ее взыскания наряду с убытками и исполнением обязательства в натуре, стимулирует должника не допустить нарушения обязательства, которое могло бы стать основанием такого взыскания, т.е., материально стимулирует к надлежащему исполнению обязательства. "Она явно носит характер наказания, чем сближается с имущественными наказаниями - штрафами, употребляющимися в административном, процессуальном и уголовном праве, отличаясь от них тем, что взыскивается, как правило, в пользу потерпевшей стороны"*(42) (В.А. Тархов). Или (И.Б. Новицкий): "Расчет делается на то, что перспектива уплаты, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства какой-то штрафной суммы побудит контрагента аккуратно исполнить свое основное обязательство и этим избежать дополнительной обязанности"*(43).
В случае же неустойки компенсационной должник, допустив нарушение обязательства, тем самым создаст процессуальные преимущества кредитору, позволив ему компенсировать убытки не доказывая их размера. Иными словами, речь идет о совершенно ином стимулировании - процессуальном. "...В этом обстоятельстве - в возможности для кредитора взыскать определенную сумму, не представляя доказательств фактических убытков, - также заключается известное обеспечительное значение: должник как бы предупреждается, что в случае его неисправности взыскание с него убытков (в сумме неустойки) будет для кредитора предельно облегчено, вследствие чего должнику не уйти от их уплаты"*(44). Роль же материального стимула при компенсационной неустойке выполняют излишки, которые могут образоваться у кредитора за счет разницы между суммами взысканной компенсационной неустойки и действительных убытков. Чем больше размер этого стимула, тем меньше у кредитора надежд на помощь государства при попытке его взыскания.
Несколько иначе, но весьма рельефно и юридически точно выразил эту же традиционную мысль О.С. Иоффе, указав, что "Различие между компенсационной и штрафной неустойкой заключается в том, что взыскание компенсационной неустойки погашает право на возмещение убытков, в то время, как при взыскании штрафной неустойки это право сохраняется"*(45).
Понимая функцию как целевую деятельность, мы должны будем прийти к выводу о том, что угроза взыскания всякой неустойки выполняет стимулирующую функцию. Взыскание штрафной неустойки всегда выполняет функцию наказательную, а компенсационной - восстановительную функцию, причем, наряду с этой последней может выполнять также и функцию штрафную. Последнее происходит за счет падения стимулирующей роли угрозы применения подобного взыскания. Институт уменьшения неустойки может быть применен, следовательно, только к неустойкам компенсационным, а основанием для его применения должно являться нарушение функций компенсационной неустойки, ее "перерождение" в неустойку штрафную, не предусмотренную для конкретного случая ни законом, ни договором. Значит, институт уменьшения неустойки коренится в более общем институте - недопустимости одностороннего изменения условий обязательств (ст. 310 ГК).
Мыслимы ситуации, когда неустойка будет приспособлена для выполнения каких-нибудь иных функций, например, для прикрытия договорного условия об уплате процентов, или для компенсации убытков, но происшедших не от нарушения обязательства, а от иных обстоятельств, например, инфляции и т.п.*(46). Взыскание подобных неустоек должно считаться допустимым только в той их части, в какой они выполняют свою компенсационную функцию.
В свете сказанного становится совершенно очевидной неправильность конструирования института снижения неустойки как меры, направленной на пресечение злоупотребления правом*(47). Чисто внешнее сходство, основанное на видимости правомерности поведения кредитора и праве суда отказать в защите требования чрезмерной неустойки, не должны вводить нас в заблуждение.
Требование неустойки в размере, существенно превышающем сумму подлежащих компенсации возможных убытков придает неустойке несвойственную для нее карательную функцию. Таковая может быть придана ей только законом или прямо выраженным соглашением сторон. При отсутствии и того и другого кредитор, требующий неустойку в чрезмерной сумме, нарушает положения договора и законодательно закрепленный принцип недопустимости одностороннего изменения обязательств, т.е., совершает гражданское правонарушение. Но правонарушение не может быть частным случаем злоупотребления правом, ибо злоупотребление правом вообще не представляет собою правонарушения. "О злоупотреблении правом речь может идти лишь в случае, когда управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права"*(48) (выделено автором, В.Б.) - писал В.П. Грибанов, признанный авторитет в данной проблематике. Он же выявил те основные позиции, по которым законодательство устанавливает ограничения возможных форм реализации субъективного права, т.е., собственно пределы осуществления гражданских прав - субъектные пределы, временные, целевые и пределы способов осуществления и защиты*(49). Иными словами, злоупотребление правом есть реализация права недееспособным, в ненадлежащее время, с иной целью, нежели та, достижению которой призвано служить право или реализация их запрещенным законом способом.
Кредитор, требующий взыскания чрезмерной неустойки через суд, не выходит за рамки возможностей, предоставленных ему объективным правом и не использует форм реализации своего права, выходящих за установленные законом пределы.
Изложенное порождает следующий вопрос. Если требование неустойки, несоразмерной последствиям нарушения обязательства, есть гражданское правонарушение, то почему же законодатель не обязал суд пресекать таковое во всяком случае его обнаружения? Что это за странное такое правонарушение, которое суд вправе пресечь, но вправе этого и не делать?
Еще раз перечитаем соответствующую норму ГК: "Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку". Основанием для требования неустойки является гражданское правонарушение. Должником по обязательству уплаты неустойки является правонарушитель; самое обязательство уплаты неустойки никогда бы не возникло, не будь правонарушения. В этом, как нам представляется, и заключен ответ на поставленный вопрос: суд не может быть обязан к уменьшению даже явно несоразмерной неустойки в каждом случае, ибо основанием возникновения обязательства ее уплаты явились такие действия должника, которые являются гражданским правонарушением и влекут применение мер гражданско-правовой ответственности. В случае же, если должник не несет ответственности за нарушение обязательства, права требования неустойки вообще не возникает (п. 2 ст. 330 ГК).
По сути перед нами своеобразный, если можно так сказать, "зеркальный" случай встречной вины. Да, кредитор не обязательно получит явно несоразмерную неустойку, но если он ее все-таки потребует, и если даже она будет взыскана, ничего страшного в этом нет, ибо должник сам виноват в этом взыскании. В другой раз не нужно нарушать обязательств, только и всего. "...Как известно, за все в жизни нужно платить. В том числе - за отступление от договора. Поэтому уплата неустойки даже в том случае, когда ее размер превышает размер убытков, имеет логику. Ее можно оспаривать, однако, нельзя утверждать, что ее нет"*(50).
На основании вышеизложенного попытаемся выделить те основные черты, которые характеризуют субъективное гражданское право суда на уменьшение неустойки по причине ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.
1). Законодательным основанием данного права (нормой, устанавливающей данное право как элемент правоспособности суда), является правило ч. 1 ст. 333 ГК.
2). Фактическое основание возникновения данного права (основание возникновения данного права у конкретного состава суда или конкретного судьи в том или ином конкретном деле) представляет собой сложный юридический состав, слагающийся из следующих фактов: (1) заявление в суде кредитором требования о взыскании компенсационной неустойки; (2) основательность данного требования (отсутствие обстоятельств, освобождающих должника от ответственности и возражений, временно парализующих заявленное требование); (3) явная несоразмерность требуемой неустойки последствиям нарушения обязательства.
В теории гражданского права возникал вопрос: распространяется ли правило об уменьшении неустоек на все неустойки, как законные, так и договорные, или же законную неустойку уменьшить невозможно. Почвой для его возникновения послужила норма ст. 142 ГК РСФСР 1922 г., расположенная в главе об обязательствах, возникающих из договоров. В такой ситуации следует признать совершенно правильными выводы М.Я. Пергамента*(51) и К.А. Граве*(52) о том, что право суда на уменьшение неустойки касается только неустоек договорных и не распространяется на неустойки законные.
В последующем и в настоящее время вопрос этот решается в прямо противоположном смысле, а именно - в том, что суд вправе уменьшить как договорную, так и законную неустойки. Этот вывод полностью соответствует ст. 190 ГК РСФСР 1964 г. и ст. 333 ГК РФ, т.к. обе они расположены в особой главе о способах обеспечения исполнения обязательств, некоторые из которых, в т.ч. и неустойка, могут устанавливаться не только договором, но и законом.
Трактуя судейское право уменьшения неустойки как право пресечения злоупотребления гражданским правом мы неизбежно должны будем вновь прийти к прежнему выводу - о неприменимости этого права к законным неустойкам.
Правила ч. 1 ст. 333 ГК относятся только к неустойкам и никогда не могут иметь ни расширительного толкования, ни применения по аналогии к другим мерам защиты, хотя бы и выполняющим компенсационную функцию. По ч. 1 ст. 333 ГК нельзя снизить ничего, кроме компенсационной неустойки; нельзя ее применить для снижения, например, размера убытков, или процентов за пользование чужими денежными средствами*(53).
Высший арбитражный суд справедливо подчеркнул, что явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства является необходимым основанием для возникновения у суда права уменьшения неустойки и никаким иным основанием не может быть заменено (п. 2, 5-7 Обзора*(54)). При этом доказательства явной несоразмерности либо представляются ответчиком, либо изыскиваются судом, но обязанность представления доказательств обратного (доказательств соразмерности) ни в коем случае не может возлагаться на истца (п. 3 Обзора). Таким образом, высказанное в литературе мнение о том, что кредитор, во избежание уменьшения размера взыскиваемой неустойки, "должен обосновать образование убытков и их размер"*(55), неосновательно.
Какая несоразмерность должна считаться "явной"? Что, собственно, необходимо установить суду и желательно доказать должнику? По всей видимости, "явной" должна считаться несоразмерность, бросающаяся в глаза при простом ознакомлении с расчетом, при его самом поверхностном, внешнем изучении, всякому лицу, не обладающему специальными познаниями в соответствующей области расчетов. Но сама несоразмерность - это сколько - на 100% или на 25%? во 100 или в 10 раз больше?
"При большом размере неустойки она может быть уменьшена судом в случае явной несоразмерности ее суммы последствиям нарушения обязательства (ч. 1 ст. 333 ГК). Это правило применяется, в частности, при взыскании установленных кредитными договорами неустоек за просрочку возврата банковского кредита, суммы которых нередко в несколько раз превышают сумму выданного кредита (например, неустойка в 3% от суммы выданного кредита за каждый день просрочки составляет более 1000% годовых, что явно превышает все мыслимые потери банка кредитора)"*(56). Как видно, обращение к учебной литературе не способствует уяснению понятия о несоразмерности.
К сожалению, не способствуют этому и издания, претендующие на научно-практическую ценность. "Практика же свидетельствует, что "фантазия" сторон при формулировании условий оговоров о неустойке не знает границ. Нередко в текстах договоров можно встретить условия о неустойке в размере 5-10 процентов от суммы договора ...Конечно же суды, рассматривая споры о взыскании подобных неустоек, не могут удовлетворять исковые требования в заявленных размерах, превышающих любые максимально возможные убытки в связи с соответствующим нарушением договорных обязательств"*(57).
"Оценить соразмерность трудно. Закон указывает на то, что "справедливый интерес кредитора не состоит только лишь в учете его имущественных интересов". Само по себе отсутствие ущерба еще не оправдывает скидку. Главный критерий - какие потери могли бы быть причинены нарушением договора"*(58).
"...В зависимости от ...конкретных обстоятельств неустойка может оказаться в одном договоре чрезмерной, в другом - нет. Больше того, даже в одном и том же договоре неустойка может быть признана чрезмерной или нет, в зависимости от характера убытка, имущественного положения должника и других обстоятельств"*(59).
На наш взгляд, "явной" следует признавать несоразмерность, превышающую сумму абстрактных убытков кредитора, исчисленных исходя из средней ставки банковского процента по срочным вкладам, более, чем на 50%. Впрочем, мы не настаиваем на последнем значении, ибо его выявление должно быть делом простого накопления опыта. Предложенное нами значение выявлено по результатам собственных (весьма небольших по выборке) наблюдений автора настоящей статьи в расчете на первый год нарушения обязательств по передаче денег и поставке товаров.
3). Основанием применения судом права уменьшения неустойки является явное несоответствие характера правонарушения, его условий и последствий характеру удовлетворения, которое получит кредитор при полном взыскании неустойки.
Для установления "явной несоразмерности" достаточно математического сравнения сумм основного долга (убытков, процентов, иных сумм, составляющих предмет нарушенного обязательства либо его оценку) и неустойки. Обсуждение вопроса о наличии несоразмерности и ее характере (явная она, или нет) составляет обязанность суда. А для определения, следует ли снижать неустойку в данном конкретном случае выявленной явной несоразмерности, нужно соотнести (1) характер правонарушения (неисполнение полное или частичное, если частичное - то в какой части, ненадлежащее исполнение, какую сферу экономической деятельности обслуживает нарушенное обязательство); (2) его условия (длительность правонарушения, экономические отношения между кредитором и должником, микро- и макроэкономическая ситуация на рынке, уровень инфляции, ценовые условия рынка и т.п.); (3) и последствия (в чем они реально выразились и в чем могли бы выразиться, нарушены ли заслуживающие внимания интересы кредитора, не имеющие имущественного характера, например, не нанесен ли ущерб деловой репутации кредитора, устранены ли эти последствия, или нет, если устранены, то добровольно, или нет, должником или кредитором и т.п.) с характером удовлетворения, которое получит кредитор при взыскании требуемой им суммы неустойки в полном объеме (обогатится ли кредитор от такого взыскания, или нет, и если обогатится, то будет ли это обогащение явно несоразмерным сумме оценки возможных неблагоприятных последствий нарушения обязательства). Производить все перечисленные выше действия - право суда, но не его обязанность.
К сожалению, практика применения нормы ч. 1 ст. 333 ГК показывает, что Высший арбитражный суд РФ считает уменьшение явно несоразмерной неустойки обязанностью, а не правом суда*(60). Наглядными иллюстрациями данного тезиса являются, в частности, положения п. 1 Обзора практики применения данной статьи. Не следует, однако, смешивать такую практику, не заслуживающую иной оценки, кроме отрицательной, с практикой обязывания судов обсудить вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, как это сделано, например, в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июля 1997 г. N 1775/97 *(61), 10 февраля 1998 г. N 5984/97 *(62), от 17 марта 1998 г. N 4204/97 *(63) и др.. Суд не сможет применить ч. 1 ст. 333 ГК, если не обсудит вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Следовательно, его обсуждение действительно входит в обязанность суда. Но отправлять дела на новое рассмотрение или, тем более, изменять состоявшиеся решения о взыскании неустойки на том основании, что "в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо уменьшить неустойку с учетом ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства..."*(64) и уж тем более потому, что "должник имеет право на уменьшение размера неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства"*(65) (и тоже "в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (!) не предусматривающей такого странного "права"), откровенно незаконно.
4). Пределом, до которого может быть уменьшена неустойка, является такая сумма неустойки, которая в полном объеме выполняет компенсационные функции, но не имеет функции карательной, т.е., не наказывает должника за нарушение обязательства и не влечет неосновательного обогащения кредитора.
Сказанное является основанием для вывода о том, что статья 333 ГК может быть основанием лишь для уменьшения неустойки, но никак не основанием для освобождения от ее уплаты. Будучи в свое время общепризнанным и общеизвестным*(66), подтвержденный современными цивилистами*(67), данный вывод, к сожалению, не всегда учитывается арбитражной практикой.
Так, п. 4 рассматриваемого Обзора предписывает вычитать из суммы присуждаемой ко взысканию компенсационной неустойки сумму процентов за пользование чужими денежными средствами. В случае, если эта сумма окажется превышающей сумму неустойки, соразмерную последствиям нарушения обязательства, во взыскании неустойки может быть вовсе отказано, что явно не соответствует смыслу нормы ГК. К счастью, причину такой ситуации ученые видят в неудачном размещении в структуре ГК нормы о процентах по денежным обязательствам, а не в интересующей нас ч. 1 ст. 333. "Учитывая, что правила о возможности взыскания процентов по денежным обязательствам помещены в ст. 395 ГК, озаглавленной "Ответственность за неисполнение денежного обязательства", судебно-арбитражная практика стала рассматривать проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК, как особую меру ответственности (а по существу законную неустойку), применение которой исключает применение иных мер ответственности за данное правонарушение (в частности, взыскание предусмотренных договорами неустоек за просрочку)*(68). С таким подходом, не соответствующим юридической природе процентов за пользование чужими денежными средствами, невозможно согласиться..."*(69).
Тем более неправомерно отказывать во взыскании неустойки со ссылкой на ст. 333 ГК из-за того, что ответчик частично добровольно уплатил неустойку, истец частично пропустил исковую давность, истец искусственно увеличивал сумму подлежащей уплате неустойки, а сама неустойка была несоразмерна последствиям нарушения обязательств*(70). Из-за подобных обстоятельств ее и снизить-то нельзя (во всяком случае, по ч. 1 ст. 333 ГК), и уж тем более - нельзя отказать.
5). Судейское право на снижение неустойки, установленное ч. 1 ст. 333 ГК, не следует смешивать со смежными правовыми институтами - освобождением от договорной гражданско-правовой ответственности (ст. 401 ГК), обязанностью и правом снизить размер ответственности за нарушение обязательств в случае встречной вины кредитора (ст. 404 ГК), правом суда изменить условия договора на основании соответствующего иска и при наличии необходимых на то условий (ст. 450-452 ГК).
Самое главное отличие права уменьшения явно несоразмерной неустойки от всех названных институтов состоит в том, что данное право означает лишь право отказать в государственной защите права кредитора на взыскание неустойки в части ее суммы, но не означает права лишения кредитора его права на неустойку в полном объеме. Следовательно, если должник уплатит неустойку сполна, то он не вправе требовать возврата уплаченного на том основании, что решением суда неустойка была уменьшена. Уменьшение судом неустойки со 100 условные единиц до 30 означает лишь то, что право кредитора на взыскание неустойки в размере 30 условных единиц суд признал подлежащим государственной защите, а право на неустойку в размере 70 единиц нет. Для взыскания этой последней кредитор вправе применить иные меры защиты своего нарушенного права (зачет этого требования, применить меры оперативного воздействия, право удержания имущества должника, получить удовлетворение от поручителя или за счет стоимости залога, если обязательство уплаты неустойки соответствующим образом обеспечено и т.п.). Применение же институтов, предусмотренных ст. ст. 401 и 404 ГК прекращают право кредитора требовать применения мер гражданско-правовой защиты полностью или в части суммы.
Кроме того, однократное снижение несоразмерной неустойки в обязательстве с периодическим исполнением, не означает автоматического уменьшения неустойки в случаях последующих аналогичных нарушений обязательства. Снижение неустойки подобно индивидуальному акту, распространяющему свое действие только на конкретные, указанные судом, случаи уже имевших место правонарушений, в то время, как изменение договора изменяет условия ответственности, как правило, за все будущие правонарушения и лишь при прямом указании договора - также и за нарушения, имевшие место в прошлом.