10027

2.1. Легистский тип правопонимания

обеспечивается принудительной силой государства. В этом смысле концепция права Р. Иеринга при всей своей внешней социологичности не выходит за рамки легистского правопонимания. Однако глубокое понимание правообразующего значения социальных интересов, борьба которых является главным источником правового развития, позволило ему существенно расширить границы юри- дико-позитивистского подхода. «Право, — писал он, — есть непрерывная работа, притом не одной только власти, но всего народа. Вся жизнь права, взятая в ее целом, являет перед нами такое зрелище неустанного напряжения и труда со стороны всей нации, какое представляет деятельность последней в области экономического и духовного производства. Всякое отдельное лицо, которому приходит нужда отстаивать свое право, имеет свою долю участия в этой национальной работе, по мере своих сил способствует осуществлению на земле идеи права»1.

В отличие от юриспруденции интересов, в рамках которой легизм сочетается с элементами социологического подхода, юриспруденция понятий (формально-догматическая юриспруденция) основана на чисто легистском типе правопонимания. Как отмечает Г. В. Мальцев, в юриспруденции понятий «законнический позитивизм достигает своего апогея. Именно здесь право полностью отождествляется с законом, а сам закон трактуется абсолютно формально»2. Для данного типа правопонимания характерно стремление очистить норму закона от каких-либо связей с ее социальным контекстом.

Формирование легистского позитивизма как самостоятельного научного направления в рамках европейской правовой мысли было обусловлено, с одной стороны, потребностями промышленного развития Европы, требовавшего создания системы четких, внутренне непротиворечивых и обеспеченных государственным

1 Иеринг Р. Борьба за право // Антология мировой правовой мысли. М., 1999. Т. III. С. 442.

2 Мальцев Г. В. Понимание права: Подходы и проблемы. М., 1999. С. 158.

41

Глава 2. Позитивистское направление правопонимания

принуждением нормативных регуляторов, а с другой — укреплением абсолютизма, нуждавшегося в легитимации процессов централизации власти. Подобные ожидания социальной практики стимулировали теоретическое обособление и последующее широкое распространение легистского типа правопонимания, ориентированного на прагматический, инструменталистский подход к праву как к средству решения тех или иных внеправовых задач.

Легистско-позитивистская юриспруденция внесла значительный вклад в развитие догмы права и систематизацию действующего законодательства. Взлету влияния этого направления на юридическую науку и практику к ХIХ в. в странах Европы во многом способствовали процессы кодификации действующего законодательства. «Расчистив» юриспруденцию от теоретических неопределенностей естественно-правового подхода, позитивизм, опирающийся на ресурсы государственного принуждения, способствовал укреплению законности, что в целом отвечало потребностям экономического развития эпохи модерна. Однако само по себе укрепление законности, не обеспеченное гарантиями правового качества законов — такие гарантии и не вписываются

впозитивистскую парадигму, — не могло создать надлежащих условий для раскрепощения творческой активности людей. Другим существенным недостатком этого подхода является то обстоятельство, что отрицание сущностных и ценностных аспектов права как особого социального явления лишает его возможности дать теоретическую оценку законодательной и правоприменительной практики. Подчеркивая научную беспомощность легистского подхода

вэтом вопросе, известный российский (а затем французский) социолог права Г. Д. Гурвич, в частности, отмечал, что «декрет Калигулы, назначившего своего коня римским сенатором, согласно данной концепции не может быть отграничен от любого другого

юридического явления»1. Игнорирование легизмом сущности

1 Гурвич Г. Д. Философия и социология права. Избр. соч. СПб., 2004. С. 326.

42

2.1. Легистский тип правопонимания

и связанной с ней имманентной ценности (самоценности) права1 позволяло освящать словом «право» любой приказ суверенной власти. Показательно, что легистско-позитивистское направление

вюриспруденции, зародившееся во времена становления в Европе абсолютных монархий, достигло своего наибольшего влияния

втоталитарных режимах ХХ в.

Правда, в ХХ в. позитивисты стремились уйти от слишком откровенной и уязвимой для критики формулы Т. Гоббса и Д. Остина, согласно которой право — это всего лишь приказ суверена. Так, выдающийся австрийский неопозитивист Г. Кельзен (1881 –1973) трактовал право как иерархически выстроенную систему норм, восходящую в конечном итоге к так называемой основной норме, которая является не позитивной, а некоей мыслимой нормой, выступающей в реальности предпосылкой правопорядка. Как справедливо замечает Л. Фуллер, подобная основная норма представляет собой «символ, олицетворяющий позитивистские поиски какого-либо недвусмысленного и ясного критерия права, какойлибо ясной, точной линии, которая проляжет между нормами, действительность которых зависит от их источника, и нормами, чья действительность зависит от социального одобрения и внутренней привлекательности»2. Чтобы понять природу этой кельзеновской основной нормы, важно иметь в виду, что, согласно его учению, принудительный порядок может считаться правовым только в том случае, если он действенен, то есть если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует смыслу нормативных предписаний. Поясняя эту мысль, Г. Кельзен замечает, что, например, принудительный порядок, установленный систематической деятельностью банды грабителей в той или иной местности, не может быть истолкован как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, предписывающей вести себя в соответствии

1 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 497.

2 Фуллер Л. Позитивизм и верность праву. Ответ профессору Харту // Изв. вузов. Правоведение. СПб., 2005. № 6. С. 134.

43

Глава 2. Позитивистское направление правопонимания

с этим порядком. А такое допущение отсутствует, если у порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма. В случае если «бандитский» порядок (например, фашистский режим) является действенным достаточно длительное время, то он, согласно Г. Кельзену, может быть охарактеризован как правопорядок. Таким образом, Г. Кельзен не проводит различие между правом и длящимся произволом, обладающим средствами принуждения. Это значит, что, в конечном итоге, он не отличает «право от неправа и всего неправового (морального, произвольного, насильственного и т. д.). Поэтому для решения своей основной задачи — очищения правоведения от морали и всего неправового — у Кельзена нет объективного критерия…»1.

Многие представители неопозитивистской аналитической юриспруденции пытаются избежать крайности кельзеновского подхода, стремившегося очистить право от всего неправового и трактовавшего право исключительно как сферу должного, а не сущего. Так, австрийский неопозитивист О. Вайнбергер в своей концепции юриспруденции находит место и для социологии права2. Однако при этом в полном соответствии с позитивистской парадигмой он ратует за ценностно-нейтральное понятие права. В подготовленном под его руководством курсе по философии права говорится в частности о том, что «для целей правовых наук, для научного анализа права … нужно применять ценностно-нейтральное понятие права. Это нейтральное применение понятия «право» имеет то достоинство, что позволяет четко отличать друг от друга изложение и оценку... Имманентное моральное притязание права, — подчеркивают авторы курса, — надо строго отличать от оценочной позиции толкователя по отношению к праву»3. Комментируя это

1 Нерсесянц В. С. История политических и правовых учений: Учебник для вузов. М., 2005. С. 624.

2Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. Hrsg. von O.Weinberger. Graz. 1979. S. 36.

3 Цит. по: Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 146.

44

2.1. Легистский тип правопонимания

высказывание, В. С. Нерсесянц, в частности, пишет: «Верно, что позицию толкователя следует отличать от «моральных притязаний» самого права, от собственных претензий правопорядка на то, что он представляет «общественно адекватные, «правильные» правила. Но собственно философско-правовая проблема состоит в другом, в выяснении обоснованности или необоснованности подобных претензий закона (позитивного права). Причем при адекватном юридическом подходе речь должна идти не о моральности или неморальности закона (позитивного права), как это в лучшем случае допускают позитивисты, а о его правовом или неправовом характере и содержании, о его соответствии или несоответствии объективным требованиям права, независимым от воли и усмотрений законодателя, официальной власти. При легистском же правопонимании право, отличаемое от закона (позитивного права), рассматривается как «мораль», то есть как нечто по сути своей неправовое и внеправовое»1. Сторонники такого подхода, продолжает он, «входят во внутреннее противоречие, когда, с одной стороны, говорят о моральных притязаниях самой правовой системы и, следовательно, признают наличие этих притязаний в данности позитивного права, в его содержании, а, с другой стороны, для строго «научного» изложения этого, уже исходно ценностно не нейтрального, позитивного права требуют применения «цен- ностно-нейтрального понятия права». …К тому же получается, что моральные притязания законодателя на то, что он создал «адекватное» и «правильное» право, вполне уместны и обоснованны, а философско-правовое сомнение в этом и исследование реального положения дел в данной сфере — нечто «трансцендентальное», «метафизическое», «ненаучное»2.

Во второй половине ХХ в. заметный вклад в развитие неопозитивистских концепций аналитической юриспруденции внесли

1 Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 146. 2 Там же.

45

Глава 2. Позитивистское направление правопонимания

работы английского юриста Г. Харта (1907–1992), создателя лингвистической теории права, развивающейся в русле антиметафизического по своей направленности «лингвистического поворота», который произошел в философии в середине прошлого века. Для концепции Г. Харта характерен отход от жесткой версии командной теории права Д. Остина при стремлении сохранить позити- вистско-утилитаристский подход к разграничению права и морали. Обосновывая недостаточную адекватность командной теории права, Г. Харт справедливо отмечает, что «ситуация, которую пытаются описать с помощью понятий команды, санкции и суверена, похожа на ту, в которой разбойник говорит своей жертве: «кошелек или жизнь». Единственное различие заключается в том, что в случае с правовой системой грабитель говорит это большему числу людей, которые привыкли к рэкету и обыкновенно не оказывают сопротивления. Право, — подчеркивает автор, — ни в коем случае нельзя уподобить разбойному нападению, а правопорядок нельзя отождествлять с простым принуждением»1. Отождествление правового статута с командой, продолжает он, упускает некоторые характерные элементы права. Прежде всего здесь не учитывается то обстоятельство, что легислатуру с меняющимся составом (а, тем более, электорат) неверно рассматривать «как группу лиц, которым обычно повинуются: эта простая идея подходит лишь к правившему достаточно долго для того, чтобы обычай сформировался, монарху»2. Еще более важное соображение связано с тем, что процесс формирования права в рамках законодательного корпуса подчинен определенным процедурам: «ничто из того, что делают законодатели, не становится законом, если законодатели не соотносят свои действия с принятыми в обществе фундаментальными правилами, устанавливающими основные законодательные процедуры. …Именно это представление, а не представление о команде, как

1 Харт Г. Позитивизм и разграничение права и морали //Изв. вузов. Правоведение. СПб., 2005. № 5. С. 113.

2 Там же. С. 113.

46

2.1. Легистский тип правопонимания

полагал Остин, является «ключом к пониманию юриспруденции» или, по крайней мере, одним из ключей»1.

Однако некоторые издержки командной теории права не могут, по мнению Г.Харта, поколебать принципиальную для утилитаристов идею разграничения права и морали. «То, что с такой страстью стремились утвердить Бентам и Остин, — писал он, — выражалось в двух простых положениях: прежде всего, без наличия прямого конституционного или правового положения нельзя считать, что норма, нарушающая моральные принципы, не является нормой права; и, наоборот, из одного того, что норма является морально желательной, не следует наделять ее правовым статусом»2. В своей трактовке проблемы разграничения права и морали Г. Харт, опираясь на лингвистический анализ значения терминов, используемых в правовых предписаниях, выделяет в юридически значимой терминологии некое «жесткое ядро стандартных случаев или устойчивых значений», которые могут интерпретироваться судами с достаточной степенью ясности и определенности, а также лежащие за рамками этого ядра не вполне ясные значения терминов, которые порождают проблемы в интерпретации, обозначаемые им как «проблемы полутени»3. Человеческая изобретательность и естественные процессы, пишет он, постоянно подбрасывают нам ситуации, аналогичные той, когда, например, в связи с запретом использовать транспортное средство в парке встает вопрос: касается ли данная норма только автомобилей или она распространяется на велосипеды, роликовые коньки, игрушечные машины или самоле-

1 Там же. С. 113, 114. Кстати, в связи с этим высказыванием Г.Харта его известный оппонент Л.Фуллер справедливо заметил, что автор избегает вполне резонного вопроса о природе этих норм, являющихся, по мнению самого Л.Фуллера, как раз нормами морали, поскольку «они получают свою силу от общего признания, которое, в конечном счете, покоится на представлении о том, что они правильны и необходимы». (См.: Фуллер Л. Позитивизм и верность праву //Изв. вузов. Правоведение. СПб., 2005. № 6. С. 131.

2 Харт Г. Понятие права. С. 110.

3 Там же. С. 117.

47

Глава 2. Позитивистское направление правопонимания

ты, то есть являются ли эти устройства «транспортными средствами» с точки зрения данной нормы? В этих ситуациях, продолжает автор, может создаться впечатление, что критерий рационального решения проблемы выходит за рамки позитивистского подхода к праву, рассматривающего право, каково оно есть, а не каким оно должно быть. «Отсюда легко перейти к предположению о существовании некого морального суждения относительно того, каким должно быть право»1. Защищая позиции юридического позитивизма, Г. Харт отмечает, что на практике в подобных ситуациях судам вполне достаточно руководствоваться убеждением о том, что «при толковании уголовного статута честнее обращаться к таким значениям, которые могут придти в голову обычному человеку, возможно, жертвуя другими ценностями»2. Резюмируя свой анализ подобных ситуаций «полутени» и порождаемых ими представлений о том, что суды в этих случаях должны руководствоваться своими моральными убеждениями, он делает вывод, что «не следует поощрять такие взгляды критикой разграничения права и морали»3.

В своей монографии «Понятие права» Г. Харт дополнил аргументы в пользу разграничения права и морали демонстрацией партикулярного характера морали, уделив особое внимание справедливости как наиболее значимой для права моральной категории. Главное правило справедливости, — говорит он, — «Трактуй одинаковые случаи одинаково, а разные — по-разному» — не может считаться самодостаточным до тех пор, пока не будет установлено, какие сходства и различия людей являются существенными с точки зрения данной максимы. В этой связи автор вспоминает Аристотеля и Платона, у которых «содержится более чем намек на то, что любая серьезная защита рабства должна включать в себя демонстрацию того, что те, кто предназначены для рабства, не имеют способностей к независимому существованию или отличаются от свободных

1 Там же. С. 118.

2 Там же. С. 121.

3 Там же.

48

2.1. Легистский тип правопонимания

людей в своих способностях реализовать идеал добродетельной жизни»1. Далее Г. Харт приводит и иные, более современные, примеры того, что «критерии существенных сходств и различий могут меняться вместе с фундаментальными моральными взглядами данного лица или общества»2. Кроме того, по его мнению, право нередко допускает отказ от принципа справедливости, выраженного указанной выше формулой в тех случаях, когда этот принцип вступает в конфликт с требованиями общего блага. Принципы справедливости, считает он, «не исчерпывают идею нравственности, и не вся критика права, совершаемая на моральных основаниях, делается во имя справедливости»3.

В своем стремлении разграничить право, с одной стороны, от безоговорочного властного произвола, с другой — от морали, не затрагивая при этом вопросы, связанные с сущностной определенностью этих социальных феноменов, Г. Харт, как и Г. Кельзен, выводит понятие права из структурирования системы правил, выстроенной на базе некоего «последнего правила признания», которое легитимирует правотворческие процедуры и содержит в себе критерий идентификации системы в качестве правовой. В своем структурном анализе правовой системы Г. Харт выделяет первичные (правила обязывания) и вторичные правовые правила (правила о правилах, включающие в себя: правила признания, определяющие такой порядок создания правил обязывания, которые позволял бы отнести их к сфере права; правила изменения, наделяющие определенных субъектов правомочием вводить в правовую систему новые правила и отменять старые; правила решения, согласно которым определенные инстанции наделяются полномочиями устанавливать факты нарушения первичных правил)4. Желая при этом избежать кельзеновского смешения права с произволом длительной

1 Там же. С. 164.

2 Там же. С. 165.

3 Там же. С. 169.

4 Там же. С. 95 и сл.

49

Глава 2. Позитивистское направление правопонимания

действенности, Г. Харт в конце концов делает уступку в сторону ес- тественно-правовой доктрины, связывая истоки права с разумностью человека, побуждающей его упорядочивать социальную жизнь с целью обеспечения своего выживания. В незаконченном в связи со смертью автора «Посткриптуме» ко второму изданию книги «Понятие права» он, продолжая полемику с Л. Фуллером и другими оппонентами своей теории, критиковавшими его за безразличие к «внутренней моральности права»1, признает, что склоняется к позиции «мягкого позитивизма», допускающего, что «правило признания может содержать в качестве критериев юридической действительности, соответствие с моральными принципами или субстантивными ценностями»2.

Неопозитивистские концепции нередко относят к так называемому узконормативному или просто нормативному подходу к праву. Такая терминология представляется неадекватной. На самом деле ни один из многочисленных типов правопонимания не отрицает нормативного характера права. «Право, как бы мы его ни понимали, — пишет в этой связи Г. В. Мальцев, — в каких бы терминах ни определяли, всегда и неизменно нормативно»3. Наиболее последовательный нормативизм демонстрирует как раз либертарноюридическая концепция, трактующая все позитивное право в целом как единую позитивно-правовую норму. «Отдельные нормы позитивного права, — пишет В. С. Нерсесянц, — обладают юридической силой и являются юридически (а не чисто логически) должными не по трансцендентально-логическим, а по позитивно-правовым основаниям и характеристикам… Если бы такими специфическими нор- мативно-правовыми свойствами и характеристиками не обладало

1 См.: Фуллер Л. Позитивизм и верность праву. Ответ профессору Харту // Изв. вузов. Правоведение. СПб., 2005. № 6. С. 148.

2 Hart H.L.A. Concept of Law. 2nd ed.. Oxford, 1994. P. 250. Цит. по: Моисеев С. В. «Понятие права» Герберта Харта // Послесловие к книге: Харт Г. Понятие права. СПб., 2007. С. 293.

3 Мальцев Г. В. Понимание права: Подходы и проблемы. М., 1999. С. 33.

50