Понятие "надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение должностных (служебных) обязанностей"

Как было указано выше, конфликт интересов - это ситуация, при которой личная заинтересованность лица влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий).

Оценка "надлежащего, объективного и беспристрастного исполнения обязанностей" - дело достаточно тонкое. Она неизбежно связана с субъективной характеристикой отношения к действиям (решению) субъекта конфликта интересов. Ибо не существует объективных и точных критериев измерения беспристрастности и объективности. В одних случаях не обусловленное каким-либо личным пристрастием и объективное (формально адекватное действительности) решение не может быть признано таковым, в других же случаях пристрастное и совершенно субъективное решение (действие) может быть оценено как справедливый, честный, разумный и целесообразный акт.

Действительно, "транспарентность" решения не всегда дает возможность оценивать его как объективное, необходимое, соответствующее установленным требованиям и непредвзятое, хотя, несомненно, прозрачность повышает объективность и беспристрастность. Однако не все решения в публичной сфере могут быть (и не должны быть) "транспарентными". Это диктуется требованиями защиты государственных и общественных интересов. Тенденция к закрытости решений сейчас особенно характерна для частной сферы, что, в принципе, следует считать незаконным.

Возникновение личной заинтересованности, влияющей на надлежащее объективное и беспристрастное исполнение должностных (служебных) обязанностей, должно устанавливаться на основании того факта, что лицо сознательно совершает вменяемое деяние, даже не имея прямого умысла на ненадлежащее, необъективное и предвзятое исполнение обязанностей.

Конфликт интересов должен устанавливаться исключительно на реальности фактов, а не на том, что можно думать относительно возможности действий лица, обязанного принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов. Такой подход может снять вопрос о субъективности оценки, связанной с потенциальностью, которая вытекает, в частности, из установленных определений элементов содержания конфликта интересов.

Понятие "личная заинтересованность"

Исходным понятием, раскрывающим содержание конфликта интересов, является личная заинтересованность (прямая или косвенная) (ч. 1 ст. 10 Закона N 285-ФЗ).

Понятие "личная заинтересованность" определено в Законе N 285-ФЗ (ч. 2 ст. 10) как возможность получения доходов имущественного характера - в виде денег, иного имущества, в том числе имущественных прав, услуг имущественного характера, результатов выполненных работ или каких-либо выгод (преимуществ).

Понятие "личная заинтересованность" представляется неоправданно широким с точки зрения круга охватываемых им лиц. Понятно, что оно включает именно личные интересы, то есть прямо или косвенно относящиеся непосредственно к заинтересованному лицу. Оно также может и включать интересы семьи заинтересованного, в частности родителей, супругов, детей. Но что касается включения в понятие "личная заинтересованность" интересов третьих лиц, то есть состоящих в родстве или свойстве (братья, сестры, родители, дети супругов и супруги детей), а также граждан и организаций, с которыми обязанное лицо и (или) лица, состоящие с ним в близком родстве или свойстве, связаны имущественными, корпоративными или иными близкими отношениями, то такие интересы должны рассматриваться как проблематичные.

Вопрос интересов третьих лиц является довольно деликатным. При выявлении таких интересов следует в каждом конкретном случае считаться с семейными, родственными, дружескими (например, друзья, в рамках обычных служебных отношений) или интимными связями человека. Выделение интереса третьего лица, влияющего или повлиявшего на осуществление должностных полномочий, возможно только в результате тесных и длительных отношений.

С другой стороны, установленное определение понятия "личная заинтересованность" представляется достаточно узким в том смысле, который придается слову интерес Законом N 285-ФЗ. Во внимание принимается только имущественная (материальная) заинтересованность лица. При этом игнорируется все то, что может вызывать его прямую личную заинтересованность в семейном, политическом, профессиональном, конфессиональном или сексуальном и других планах.

Материальная заинтересованность, бесспорно, является основным и самым существенным признаком конфликта интересов в отношениях противодействия коррупции. Конфликт интересов с материальным мотивом - это основа коррупции. Это не коррупционный деликт, а ситуация, которая всегда находится в плоскости коррупционных деликтов.

Но материальный мотив не может быть единственным признаком конфликта интересов. Такое определение личной заинтересованности не позволяет быстро выявить и точно установить наличие конфликта интересов во множестве других ситуаций, не связанных с интересами материального характера.

Следует отметить, что в нормативных правовых актах иной правоотраслевой принадлежности отмеченная "узость" определения понятия "личная заинтересованность" преодолевается. Так, например, ч. 1 ст. 285 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает ответственность за злоупотребление должностными полномочиями из корыстной или иной личной заинтересованности.

Как видно, данное положение УК РФ содержит диспозицию и санкцию логической нормы права, гипотезой которой является требование об обязанности должностного лица принимать меры по недопущению любой возможности возникновения конфликта интересов.

На неправомерность ограничения личной заинтересованности интересами корыстного характера в свое время обращал внимание Верховный Суд РФ. Так, в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий"*(28) установлено, что личная заинтересованность может носить не только корыстный характер: она может проявляться и в стремлении должностного лица извлечь выгоду неимущественного характера, обусловленном такими побуждениями, как карьеризм, семейственность, желание приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса, скрыть свою некомпетентность и т.п.

Кроме того, указано, что под использованием должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы следует также рассматривать протекционизм, под которым понимается незаконное оказание содействия в трудоустройстве, продвижении по службе, поощрении подчиненного, а также иное покровительство по службе, совершенное из корыстной или иной личной (нематериальной) заинтересованности.

Таким образом, правоприменитель на практике де-факто существенно расширяет границы понятия "личная заинтересованность". И хотя в позиции Верховного Суда Российской Федерации также содержатся "белые пятна" (понятия "семейственность", "карьеризм"), она по большей части должна лечь в основу определения "конфликт интересов" и найти соответствующее отражение в положениях о конфликте интересов Закона N 285-ФЗ.

Нормативные определения понятия "конфликт интересов" содержатся также в некоторых подзаконных нормативных правовых актах. Так, в постановлениях Правительства Российской Федерации от 7 ноября 2005 г. N 656 "Об утверждении Положения об установлении мер по недопущению возникновения конфликта интересов в сфере накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих"*(29) и от 2 марта 2006 г. N 113 "Об утверждении Положения об установлении мер по недопущению возникновения конфликта интересов в отношении должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, вовлеченных в процесс регулирования, контроля и надзора в сфере обязательного пенсионного страхования, должностных лиц Пенсионного фонда Российской Федерации и членов Общественного совета по инвестированию средств пенсионных накоплений"*(30) понятие "конфликт интересов" дополняется понятием "предконфликтная ситуация", устанавливается подробный перечень ее возникновения. Анализ понятия "предконфликтная ситуация" и типовых случаев возникновения такой ситуации позволяет утверждать о возможности дальнейшего уточнения понятия "конфликт интересов" в контексте Закона N 285-ФЗ.

Нормативное определение понятия "личная заинтересованность" включает в себя указание не только на прямую, но и на непрямую (косвенную) корыстную личную заинтересованность. Достаточно сложно сказать, что при этом понимают законодатели под косвенной личной заинтересованностью*(31).

Конструкция нормативного определения понятия "конфликт интересов" и связанного с ним понятия "личная заинтересованность" позволяет предположить, что под косвенной личной заинтересованностью законодатель имеет в виду возможность получения третьими лицами, связанными отношениями родства, близкого свойства, имущественными, корпоративными или иными близкими отношениями с "лицом, замещающим должность, замещение которой предусматривает обязанность по предотвращению и урегулированию конфликта интересов", доходов в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав в результате ненадлежащего, не объективного и предвзятого им исполнения его должностных (служебных) обязанностей. Однако такое предположение может быть и ошибочным, поскольку носит оценочный характер.

Необходимо уточнить понятие "связанных лиц", имея в виду их открытый перечень в части 2 ст. 10 Закона N 285-ФЗ. Неясно, какие лица связаны "близкими отношениями", помимо отношений родства, свойства, имущественных, корпоративных. Среди этих лиц указываются родители, супруги, дети и другие близкие родственники, которые в любом случае имеют материальную заинтересованность и могут получить доход в виде денег, имущества и т.д. от денежного содержания лиц, замещающих соответствующие должности, за исполнение ими служебных обязанностей.

Помимо этого нуждается в уточнении понятие ненадлежащего, необъективного и пристрастного исполнения должностных обязанностей, вследствие которого именно у третьих лиц возникает обогащение. Такую конкретизацию, в свою очередь, довольно сложно сделать в отрыве от понятий "конфликт интересов" и "личная заинтересованность", что в итоге приводит к логической ошибке определения неизвестного через неизвестное (idem per idem).

В связи с изложенным наиболее приемлемым выходом из сложившейся ситуации некоторые авторы видят включение в законодательство перечня типовых ситуаций возникновения конфликта интересов*(32). Так, с возникновением или возможностью возникновения конфликта интересов бесспорно связаны:

1) участие государственного (муниципального) служащего, его близких родственников или лиц, с которыми он поддерживает неформальные отношения (далее - родственники и иные лица), в деятельности коммерческой организации или осуществление родственниками и иными лицами предпринимательской деятельности, если отдельные функции государственного управления данной организацией либо в соответствующей сфере деятельности входят в должностные обязанности государственного служащего;

2) участие государственного (муниципального) служащего в работе комиссии по размещению государственного (муниципального) заказа или в организации размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд, если государственный (муниципальный) служащий, его близкие родственники и иные лица связаны с лицом, участвующим в конкурсе. К таким случаям также следует отнести возможность государственного (муниципального) служащего иным образом, в том числе косвенно, влиять на определение победителя конкурса;

3) осуществление государственным служащим контрольных и надзорных, а также разрешительных полномочий в отношении родственников и иных лиц либо граждан и организаций, с которыми связаны государственный служащий, родственники и иные лица;

4) подготовка и принятие (участие в подготовке и принятии) решений о распределении бюджетных ассигнований, субсидий, межбюджетных трансфертов, а также распределение ограниченного ресурса (квоты, участки и др.) в отношении родственников и иных лиц либо в отношении граждан и организаций, с которыми связаны государственный служащий, родственники и иные лица;

5) замещение должности государственной (муниципальной) службы в случае близкого родства или свойства с другим государственным (муниципальным) служащим, если это связано с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому;

6) предоставление (участие в предоставлении) государственных услуг родственникам и иным лицам либо гражданам и организациям, с которыми связаны государственный (муниципальный) служащий, родственники и иные лица;

7) участие государственного служащего в осуществлении оперативно-розыскной деятельности, деятельности органов следствия и дознания в отношении родственников и иных лиц либо граждан, организаций, с которыми связаны государственный служащий, родственники и иные лица;

8) владение государственным или муниципальным служащим приносящими доход ценными бумагами, акциями (долями участия в уставных капиталах организаций), а равно непринятие мер по передаче принадлежащих ему ценных бумаг, акций (долей участия равных капиталах организаций) в доверительное управление в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации*(33).