- •Правовое регулирование международных частных отношений Введение
- •1.1. Объективность применяемых методов исследования правовых явлений
- •1.2. Формально-юридический метод исследования международных частных отношений и международного частного права
- •1.3. Сравнительно-правовой метод исследования международных частных отношений и международного частного права
- •1.4. Объективность системного метода исследования международных частных отношений и международного частного права
- •Глава 2. Место международных частных отношений и международного частного права в системе социально-экономических отношений общества
- •2.1. Международные частные отношения в системе социально-экономических отношений общества
- •2.1.1. Отождествление объекта и предмета в науке международного частного права
- •2.1.2. Подходы к определению объекта и предмета в международном частном праве
- •2.1.3. Международные частные отношения как системные явления реальной действительности
- •2.1.3.1. Понятие международного частного отношения
- •2.1.3.2. Система внутригосударственных отношений - базис национальной правовой системы
- •2.1.3.3. Структура системы внутригосударственных отношений
- •2.1.3.4. Межсистемный характер международных частных отношений
- •2.1.4. Иностранный элемент в международных частных и частно-правовых отношениях
- •2.1.4.1. Объективные предпосылки появления иностранного элемента
- •2.1.4.2. Гражданско-правовые отношения с иностранным элементом как правовая форма международного частного отношения
- •2.1.4.3. Сущность иностранного элемента в гражданско-правовом отношении как правового явления
- •2.2. Соотношение государства и национальной правовой системы
- •2.2.1. Системный характер соотношения государства и права
- •2.2.2. Особенности системных свойств государства и национальной правовой системы
- •2.3. Международное частное право в системе социально-экономических отношений общества
- •2.3.1. Основные подходы к определению места международного частного права в системе социально-экономических отношений общества
- •2.3.2. Международные частные отношения как подгруппа системы внутригосударственных отношений
- •2.3.3. Международное частное право - подсистема национальной правовой системы
- •2.3.4. Уязвимость доктрины полисистемности международного частного права
- •Часть вторая. Механизм правового регулирования международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых систем
- •Глава 3. Закономерности правового регулирования международных частных отношений при взаимодействии национальных правовых систем
- •3.1.1. Характер правового регулирования международных частных отношений, обеспечивающего устойчивость национальной правовой системы
- •3.1.2. Характер правового регулирования международных частных отношений, обеспечивающего функционирование национальной правовой системы
- •3.2. Вторая закономерность: правовое регулирование международных частных отношений осуществляется на основе принципа тесной связи
- •3.2.1. Подходы к решению проблемы правового регулирования международных частных отношений
- •3.2.2. Роль принципа тесной связи в международном правовом регулировании международных частных отношений
- •3.2.3. Роль принципа тесной связи во внутригосударственном правовом регулировании международных частных отношений
- •3.2.4. Основные виды генеральных презумпций принципа тесной связи
- •3.2.5. Теоретические основания принципа тесной связи гражданского правоотношения с имманентной ему национальной правовой системой
- •3.2.6. Содержание принципа тесной связи
- •3.2.7. Природа принципа тесной связи
- •3.2.8. Соотношение автономии воли и принципа тесной связи
- •3.3.1. Способы правового регулирования связей и отношений в системе внутригосударственных отношений
- •3.3.2. Теоретические аспекты социальной и юридической природы коллизионного права
- •3.4.1. Соотношение императивных норм, имеющих особое значение, с коллизионными нормами и оговоркой о публичном порядке
- •3.4.2. Место международных частных отношений, опосредуемых императивными нормами прямого действия, в системе внутригосударственных отношений
- •3.5. Пятая закономерность: взаимодействие национальных правовых систем обусловливает необходимость гармонизации и унификации средств правового регулирования международных частных отношений *(285)
- •3.5.1. Объективные основания закономерности
- •3.5.2. Социальные аспекты унификации правового регулирования международных частных отношений
- •Глава 4. Нормативная основа механизма правового регулирования международных частных отношений
- •4.1. Международные договоры Российской Федерации в области мчп
- •4.1.1. Правовые основания возникновения обязательности международных договоров
- •4.1.2. Вступление в силу международного договора
- •4.1.3. Опубликование международного договора
- •4.1.4. Соотношение международных договоров и норм российского законодательства, регулирующих отношения в области мчп
- •4.1.5. Соотношение норм международных договоров, содержащих материально-правовые нормы, и императивных норм мчп
- •4.1.6. Унификация коллизионного регулирования в международных договорах Российской Федерации *(309)
- •4.1.7. Унификация материально-правового регулирования в международных договорах Российской Федерации *(313)
- •4.1.8. О приоритете унифицированных материально-правовых норм над материальными нормами, применимыми в силу коллизионных норм российского права
- •4.2. Гражданский кодекс рф и иные федеральные законы в качестве источников международного частного права
- •4.3. Международные коммерческие обычаи
- •Глава 5. Средства правового регулирования международных частных отношений
- •5.1. Виды форм (средств) правового регулирования связей и отношений, возникающих при взаимодействии национальных правовых систем
- •5.2. Коллизионный метод правового регулирования
- •5.2.1. Сущность коллизионного метода правового регулирования, как специфичного метода международного частного права
- •5.2.2. Объективная основа коллизионного метода регулирования в международном частном праве
- •5.2.3. Коллизионные правоотношения в международном частном праве
- •5.2.3.1. Коллизионное правоотношение как правовая форма отношений по определению применимого права
- •5.2.3.2. Объект коллизионных правоотношений
- •5.2.3.3. Предмет коллизионных правоотношений
- •5.2.3.4. Структура коллизионных правоотношений
- •5.3. Доктрина "публичного порядка" в международном частном праве
- •5.3.1 Природа публичного порядка в международном частном праве
- •5.3.1.1. Нормативистские концепции публичного порядка
- •5.3.1.2. Концепции международного и внутреннего публичного порядка
- •5.3.1.3. Концепция коллизионной природы публичного порядка
- •5.3.1.4. Теоретические аспекты природы публичного порядка
- •5.3.2. Оговорка о публичном порядке как правовая форма, опосредующая содержание публичного порядка
- •5.3.2.1. Основные подходы к определению сущности и содержанию оговорки о публичном порядке
- •5.3.2.2. Связи и отношения системы внутригосударственных отношений, опосредуемые и регулируемые оговоркой о публичном порядке
- •5.3.2.3. Системная обусловленность оговорки о публичном порядке при взаимодействии национальных правовых систем
- •5.3.2.4. Оговорка о публичном порядке как правовое явление международного частного права
- •5.3.2.5. Механизм действия оговорки о публичном порядке
- •5.3.2.6. Соотношение коллизионного регулирования и применения оговорки о публичном порядке
- •5.3.3. Свойства оговорки о публичном порядке
- •5.3.3.1. Пассивный характер оговорки
- •5.3.3.2. Субъектом правоприменения оговорки о публичном порядке может быть только суд
- •5.3.3.3. Национальный характер публичного порядка
- •5.3.3.4. Национальная правовая система обусловливает объем содержания оговорки о публичном порядке
- •5.3.3.5. Суд не может в качестве основания неприменения иностранного права ссылаться на международный публичный порядок
- •5.3.3.6. Применение права lex fori исключает применение оговорки о публичном порядке
- •5.3.3.7. Оговорка о публичном порядке не применяется при отсутствии иностранного элемента в гражданском правоотношении
- •5.3.3.8. Конкретный характер оговорки о публичном порядке
- •5.3.3.9. Оговорка о публичном порядке не должна применяться к отношениям, не затрагивающим особо важные интересы государства и общества
- •5.3.3.10. Применение оговорки о публичном порядке не исключает применение иностранного права
- •5.3.3.11. Изменчивость оговорки о публичном порядке
- •5.4. Императивные нормы международного частного права, имеющие особое значение
- •5.4.1. Отличие императивных норм, имеющих особое значение, международного частного права от иных императивных норм гражданского права
- •5.4.2. Соотношение императивных коллизионных и материальных норм при регулировании международных частных отношений
- •5.4.3. Соотношение императивных норм прямого действия, принадлежащих к различным национальным правовым системам
- •5.4.4. Соотношение специальных материальных норм, призванных регулировать международные частные отношения, и коллизионных норм
- •5.4.5. Позитивные критерии квалификации императивных норм, имеющих особое значение
- •5.5. Обход закона
- •5.5.1. Соотношение нормы об "обходе закона" с оговоркой о публичном порядке и императивными нормами, имеющими особое значение
- •5.5.2. Предмет регулирования нормы об "обходе закона"
- •5.5.3. "Обход закона" и автономия воли
- •5.5.4. "Обход закона" и принцип тесной связи
- •5.6. Недействительность гражданско-правовых отношений с иностранным элементом
- •5.6.1. Соотношение недействительности сделок и публичного порядка
- •5.6.2. Доктрины, определяющие применимое право в отношении действительности договорного обязательства
- •5.6.3. Коллизионные вопросы оснований недействительности сделок
- •5.6.3.1. Виды оснований недействительности сделок
- •5.6.3.2. Недействительность внешнеторговых сделок вследствие нарушения предписанной законом формы договора
- •5.6.3.3. Коллизионные вопросы недействительности сделок, основанные на несоответствии внутренней воли и волеизъявлении
- •5.6.3.4. Коллизионные вопросы недействительности внешнеторговых сделок, совершенных субъектами, не обладающими надлежащей правоспособностью и дееспособностью
- •5.6.3.5. Коллизионные аспекты недействительности сделок, противоречащих закону и иным нормативным правовым актам
- •5.6.3.6. Коллизионные аспекты последствий недействительности внешнеторговых сделок
- •Заключение
- •Список литературы
- •Законодательное регулирование оговорки о публичном порядке
- •Федеральный закон Швейцарии о международном частном праве от 18 декабря 1987 г.
- •Гражданский кодекс срв, 1995 г.
- •Конвенция оон о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ (Вена, 20 декабря 1988 года)
- •Договор между Российской Федерацией и Республикой Грузия о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Тбилиси, 15 сентября 1995 года)
- •Конвенция по вопросам гражданского процесса (Гаага, 1954 г.)
- •Гражданский кодекс. Модель для снг
- •Конвенция об унификации некоторых положений патентного права (Страсбург, 27 ноября 1963 года)
- •Брюссельская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров (27 сентября 1968 года)
- •Конвенция о Кодексе поведения линейных конференций (Женева, 6 апреля 1974 года)
- •Межамериканская Конвенция о международном коммерческом арбитраже (Панама, 30 января 1975 года)
- •Конвенция о заключении и признании действительности браков (Гаага, 14 октября 1978 года)
- •Международная конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте (Брюссель, 25 августа 1924 года)
- •2. Международно-правовое регулирование института императивных норм, имеющих особое значение Принципы международных коммерческих договоров (Принципы унидруа)
- •Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 19 июня 1980 г.)
- •Руководство международной торговой палаты по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах (в редакции 1983 г.)
- •Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, подписана 22 декабря 1986 г.)
- •Гражданский кодекс. Модель для снг
- •Закрепление оговорки об обходе закона в национальных законодательствах
- •Федеральный закон Швейцарии о международном частном праве от 18 декабря 1987 г.
- •Гражданский кодекс Испании 1889 г.
- •Конвенция о праве, применимом к агентским договорам (Гаага, 14 марта 1978 г.)
- •Глава 67. Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц
- •Глава 68. Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям
5.3.3.10. Применение оговорки о публичном порядке не исключает применение иностранного права
Применение оговорки о публичном порядке обусловливает постановку вопроса о применимом праве, после того как в результате действия указанной оговорки было исключено применение выбранного на основе коллизионной нормы иностранного права.
Советское законодательство оставило этот вопрос за рамками нормативного регулирования. Так в ст. 128 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (1961 г.), ст. 568 ГК РСФСР, ст. 15 Кодекса торгового мореплавания СССР было только определено, что иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя.
В этих условиях важную роль играла доктрина. Следует отметить, что советские ученые в этом вопросе исходили из природы и сущности оговорки о публичном порядке как правового института международного частного права, направленного на обеспечение взаимодействия национальных правовых систем. Так, Л.А. Лунц отмечал: "В тех случаях, когда применение иностранного закона, к которому отсылает советская коллизионная норма наталкивается на оговорку о публичном порядке, приостанавливается действие этой коллизионной нормы. Нет оснований утверждать, что в таких случаях всегда должен быть применен советский закон. Иногда восполнение образовавшегося пробела возможно в порядке применения другого, наиболее близкого к данному фактическому составу иностранного закона" *(517). При этом ученый не останавливается на вопросе: о каком иностранном законе в этом случае идет речь - другом иностранном законе отклоненной правовой системы, либо законе иной правовой системы, к которой примененная коллизионная нормы не отсылала.
В целом, исходя из аналогичного подхода, А.Б. Левитин считает, что в случае отклонения иностранного закона в силу действия оговорки о публичном порядке применяться должен закон выбранной правовой системы: "Отклонение иностранной нормы не обязательно влечет за собой применение legis fori. Суд может применить в таких случаях другую материально-правовую норму того же иностранного государства, закон которой был отвергнут как противный публичному порядку.... Суду необходимо проявить активность в отыскании наилучшего выхода из создавшегося положения, прежде всего оставаясь по возможности в пределах самого права государства, к которому отсылала коллизионная норма" *(518).
Вместе с тем вышеизложенный подход советских ученых не нашел законодательного закрепления. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (1991 г.) было определено, что в случае исключения применения иностранного права на основании оговорки о публичном порядке применяется советское право. Таким образом, вопрос о применимом праве должен был решаться на основе территориального принципа, т.е. должен применяться lex fori. Теория lex fori страдает излишней привязанностью к принципу территориальности. При безусловном применении собственного права не учитывается связь обстоятельства дела с объективно применимым правопорядком. Применение всегда собственного права в случае действия оговорки о публичном порядке означает, что речь идет об исторически более ранней позитивной функции публичного порядка. Однако в настоящее время развитие доктрины привело к разработке негативной концепции оговорки о публичном порядке, заключающейся в исключении применения иностранного права в случае противоречия такого применения национальному публичном порядку. Такой подход не отсылает однозначно к применению в данном случае к lex fori. На этом основано действующее законодательство, которое исходит из международной частно-правовой природы оговорки о публичном порядке, определяя, что российское право применяется при действии указанной оговорки только в случае возникновения в этом необходимости (ст. 1193 ГК РФ). При этом однако следует учитывать, что ст. 167 Семейного кодекса продолжает сохранять отсылку в указанной ситуации к leх fori, что явно не соответствует современным представлениям о данном институте.
Доктрина иностранных государств также основываются на отсутствии необходимости отсылки к leх fori при исключении применения иностранного права в силу действия оговорки. В отношении английской доктрины по этому вопросу М. Вольф подчеркивает: "Когда исключается применение иностранной юридической нормы, вместо нее в большинстве случае применяется закон. Но такая замена должна быть ограничена, насколько это возможно" *(519).
Германская доктрина основывается на аналогичном подходе. Л. Раапе пишет по этому поводу: "В результате неприменения предосудительной иностранной нормы может получиться пробел. В принципе его в свою очередь должно восполнить иностранное право, так как оговорка о публичном порядке представляет собой исключительную норму, а исключение не следует расширять без необходимости. Ведь оговорка направлена лишь против определенной правовой нормы иностранного правопорядка, который сам по себе является решающим, а не против этого правопорядка вообще. Следовательно, по мере возможности из последнего извлекается и заменяющее правило. Лишь в случае, если эта процедура не приводит к цели, необходимость вынуждает нас обратиться к германскому праву" *(520).
В силу того, что германское законодательство не определяет применимое право в результате действия оговорки о публичном порядке *(521), как отмечает З. Шванг, немецкая доктрина выработала три теории: 1) теория закона суда; 2) теория закона, регулирующего существо отношения; 3) теория определения применимого закона на основе вспомогательных факторов *(522). Как отмечает ученый, "не может быть однозначно установленного порядка определения применимого права в случае отсутствия нормативно установленного порядка его определения при применении оговорки о публичном порядке. Применение того или иного способа должно диктоваться конкретными обстоятельствами дела и взвешиванием отдельных международных частно-правовых интересов. Иногда в этом случае будет применим lex fori, в других случаях lex cause, в третьих судья будет исходить из соображений справедливости. Иногда может быть различное сочетание тех или иных комбинаций" *(523).
В вопросе об определении применимого права в результате действия оговорки о публичном порядке следует учитывать разницу между применением иностранного права и субъективными правами, возникшими под действием этого закона. Как отмечает А.А. Рубанов, ".....применение иностранного права и позитивное отношение к субъективным правам, возникшим под действием иностранного закона, - два самостоятельных явления. Применение - совершение властного акта компетентным органом государства.... Позитивное отношение к субъективным правам, возникшим в силу иностранного права, не является применением иностранного права. Оно лежит в сфере использования иностранной правовой нормы. Субъект использования - индивид или организация. Они, как уже отмечалось, не применяют право вообще и, следовательно, не применяют право иностранное" *(524). В силу того, что проблема публичного порядка касается неприменения иностранного права, если такое применение противоречит публичному порядку страны, то сфера его действия касается только неприменения иностранного права, а не других форм его осуществления - использования и соблюдения, которые являются формами позитивного отношения к субъективным правам и обязанностям. Вследствие этого в случае, когда в результате действия оговорки о публичном порядке иностранное право не применяется, неоправданно применение норм lex fori, т.к. остаются основанные на нем субъективные права и обязанности. В данной ситуации речь должна идти о том, что принцип тесной связи правоотношения с правовой системой не нашел объективного применения, т.к. он должен обеспечить фактическое осуществление основанного на нем правоотношения, а если выявленная связь это не обеспечила, значит она не объективна, и следует еще раз подробнее исследовать связи этого правоотношения с иностранным элементом с той или иной правовой системой. В этом случае не всегда окажется, что применяться должно только отечественное право, это может быть та же правовая система, но выбран другой закон, применение которого не будет противоречить публичному порядку страны суда, либо право третьей страны, субъектами которых стороны правоотношения не являются. Это и будет реализацией действия оговорки о публичном порядке, с одной стороны, с другой, принципа тесной связи правоотношения с конкретной правовой системой.
- #
- #23.08.201311.96 Mб45Арбитражный процесс - Учебник Отв. ред. проф. В.В. Ярков - 2-е изд., перераб. и доп. - М. Волтерс Клувер, 2003.rtf
- #
- #
- #
- #
- #
- #23.08.20139.46 Mб74Гражданский процесс - Учебник (Отв. ред. проф. В.В. Ярков). - М. Волтерс Клувер, 2004.rtf
- #23.08.201310.81 Mб57Гражданское право. Том I. (под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.Суханова) - М. Волтерс Клувер, 2004.rtf
- #
- #