- •Учебник для юридических вузов
- •Рецензенты:
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения
- •Isbn 5-8078-0073-7
- •Глава III. Роль сравнительного правоведения
- •§ 1. Основные цели и функции
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения 156
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума 168
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе
- •Глава IV. Сравнительное исследование международного и национального
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем
- •§ 2. Общее и особенное у международного права
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право
- •Глава V. Проблемы классификации
- •§ 1. Классификация и ее необходимость 243
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации
- •Глава VI. Романо-германская правовая семья 263
- •§ 1. Основные этапы становления и развития
- •§ 2. Отличительные черты и особенности
- •§ 3. Источники романо-германского права:
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права.
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права.
- •Глава VII. Англосаксонская правовая семья.
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания
- •§ 2. Становление и развитие общего права 370
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права:
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права 407
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права 423
- •Глава VIII. Правовые системы
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических
- •§ 2. Является ли правовая система России
- •§ 3. Отличительные особенности и черты
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право —
- •§ 5. Основные источники социалистического
- •§ 6. Закон и другие источники права 523
- •§ 7. Является ли судебная практика источником
- •Глава I
- •Формирование и развитие идей сравнительного правоведения
- •§ 1. Противоречивый характер истории развития сравнительного правоведения
- •1 Давид р. Указ. Соч. С. 31.
- •1 См.: Туманов в. А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право, 1982, № 11. С. 41.
- •12 Гл. I. Формирование и развитие идей сравнительного правоведения § 1. Противоречивый характер истории развития сравн. Правоведения 13
- •1 Иеринг р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. Спб., 1875. С. 7.
- •1 Тойнби а. Цивилизация перед судом истории. М., 1995. С. 48. 1 Ключевский в. О. Курс русской истории. Ч. I. М., 1987. С. 33.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей сравнительного правоведения в древнем мире
- •1 См.: Давид р. Указ. Соч. С. 25.
- •1 См.: Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). М., 1993. С 212—213.
- •3Ibid. P. 81.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 62.
- •2 Плутарх. "Александр" / Квинт Курций Руф. История Александра Македонского. М., 1993. С. 362.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Под ред. О. А. Жидкова й н: а. Крашенинниковой. М., 1996. С. 101—105.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей срав. Правоведения в древнем мире 25
- •1 См.: Hug w. The History of Comparative Law. P. 110.
- •2 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1. С. 101.
- •§ 3. Развитие идей сравнительного правоведения в средние века
- •1 См.: Аристотель. Указ. Соч.. Т. 4. М., 1984. С. 455, 481, 484, 506 и др.
- •2 См.: Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 78.
- •5 Античная литература. Рим: Хрестоматия. М., 1981. С. 212.
- •1 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1 / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 187.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 1. 2 Там-же. С. 2. 3 Там же. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 2. 2Нид V/. Ор. Си. Р. 113. 3 іЬїсі.
- •1 Яеринг р. Указ. Соч. С. 10.
- •2 См.: История государства и права зарубежных стран. С. 197.
- •1 См.: Hazeltine j. Roman and Canon Law in the Middle Ages //"*
- •2 См. Подробнее: История государства и права зарубежных стран. С. 304.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 4. 2 Там же. С. 5. 3Там же. С. 11—12. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 12.
- •1 См.: Zweigert к, Ketz н. Ор. Cit. Р. 101—102. 2 Ibid. Р. 102.
- •2 Ibid. P. 49.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •§ 4. Современный этап развития сравнительного правоведения
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •2 Gutteridge н. Comparative Law. L., 1949. P. 12; Kahn-Freund. Comparative as an Academic Subject // Law Quarterly Review, 1966. P. 40.
- •3См. Об этом: Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 9—10.
- •1 Mayda j.- Some Critical Reflections on Contemporary Comparative Law / Zweigert k., Puttfarken h. Reahtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 367.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10.
- •1Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10. 2 См.: Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 2—29.
- •1 Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1986, vol. 43. P. 477—486.
- •2 Ibid. P. 479.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 87.
- •2 Подробнее см.: Cruz р. Указ. Соч. Р. 12—15.
- •3См., например: Rabel а. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. Berlin, 1925. S. 22—23.
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения в дореволюционной России
- •1Мауйа j. Ор. СН. Р. 370—371. 21Ыс1. Р. 367. 1 Поппер к. Открытое общество и его враги. Т. П. М., 1992. С. 312. 2 Там же.
- •1 Шершеневич г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 20.
- •1 Муромцев с. Определение права. Основное разделение. М., 1879. С. 3—4.
- •2 Хвостов в. М. Указ. Соч. С. 20.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 24, 25.
- •1 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 25—26.
- •2 Юшкевич а. А. Руководящие начала к преподаванию русского гражданского права. Ярославль, 1990. С. 8—9.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 13—14.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 18.
- •§ 6. Сравнительное правоведение в советской и постсоветской России
- •1 Котляревский с. А. Указ. Соч. С. 20.
- •2 Тарановский ф. В. Указ. Соч. С. 25.
- •3 Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 25.
- •1 Туманов в. А. Из истории марксистской критики буржуазной правовой идеологии // Советское государство и право, 1971, № 8. С. 115.
- •2 Тиллг а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 44.
- •3 Зивс с. Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве // Советское государство и право, 1964, № 3. С. 34—36.
- •4 См. Об этом подробнее: Саидов а. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 14—17.
- •5 Szabo I., Peteri z. (eds.). A Socialist Approach to Comparative Law. Budapest, 1977.
- •1 См.: Сабо и. Сравнительное правоведение. Критика современной буржуазной теории права. М., 1969.
- •2 Сравнительное правоведение. М., 1978.
- •3 Тилле а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 49.
- •1 Тиха/пиров ю. А. Указ. Соч. С. 27—28.
- •Глава II
- •Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
- •§ 1. Понятие сравнительного правоведения. Терминологический и содержательный аспекты
- •1 Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 1.
- •§ 2. Сравнительное правоведение и национальное право
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 761—762.
- •1 Петражицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 252.
- •1 Kelsen н. General Theory of Law and State. Wien, 1964. P. 110—113, 182. ГШершеневич г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 300.
- •1 Собо и. Основные теории права. М., 1974. С. 169.
- •4 Петраокицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 209.
- •1 Дюги л. Конституционное право. Спб., 1908. С. 3.
- •2 Еллинек г. Общее учение о государстве. М., 1908. С. 248—285. 'Гумплович л. Общее учение о государстве. Спб., 1910. С. 445, 448.
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961.
- •2 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 260.
- •1 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 269.
- •2 См., например: Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1995, vol. 43. P. 478—480.
- •1 Четвернин в. А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 13.
- •1 Емельянов с. А. Право: определение понятия. М., 1992. С. 3—4.
- •1 Дюги л. Общество, личность и государство. Спб., 1901. С. 22. 2 Там же. 1 Емельянов с. А. Указ. Соч. С. 6. 2 Четвернин в. А. Указ. Соч. С. 24.
- •§ 3. Объект исследования и предмет сравнительного правоведения
- •1 См.: Меггутап у., Сіагк о. Ор. СН. Р. 27.
- •§ 4. Источники национального права и сравнительного правоведения
- •§ 5. Принципы сравнительного правоведения
- •Глава III
- •§ 1. Основные цели и функции сравнительного правоведения
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения в системе юридического образования
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе унификации и гармонизации права
- •Глава IV
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем международного и национального права
- •§ 2. Общее и особенное у международного права и национальных правовых систем
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права
- •2 Конституция Республики Казахстан. Алма-Ата, 1995. Ст. 4.
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право современной России
- •Глава V
- •§ 1. Классификация и ее необходимость
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем
- •Глава VI
- •§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права
- •§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права
- •§ 3. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация
- •2. Какие виды источников романо-германского права существуют? Как они соотносятся между собой?
- •3. Нормативно-правовые акты, наряду с другими источниками романо-германского права, классифицируются по самым различным признакам — критериям.
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права. Закон
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права
- •1. Вопрос о понятии и содержании обычая3 как источника права, а также его месте и роли среди других источников романо-германского права довольно сложный и противоречивый.
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права. Прецедент. Доктрина
- •1. Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на прецедент1.
- •5. Неопределенное, внутренне противоречивое положение прецедента в правовых системах Голландии, Швеции, Норвегии, Италии, Франции и других стран романо-германского права самым не-
- •3 Правовая система Нидерландов. С. 29.
- •5 Правовая система Нидерландов. С. 28—29.
- •Глава VII
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права 365
- •§ 2. Становление и развитие общего права
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды. Прецедент
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права
- •4. Наряду с названными видами законов и критериями их классификации в англосаксонской правовой семье используются и другие критерии подразделения законов на различные группы или виды.
- •5. В англосаксонской правовой семье значительное внимание уделяется актам толкования законов ((статутов).
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права
- •0 Юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая2.
- •Глава VIII
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических и постсоциалистических правовых систем
- •1 Etudies juridigues offertes a Leon Juliot de la Moradiere. Paris, 1964. P. 547—570.
- •§ 2. Является ли правовая система России составной частью романо-германской правовой семьи?
- •6. Наряду с названными общими признаками и чертами россий- ской правовой системы и романо-германского права, приводимыми в отечественной и зарубежной литературе в качестве подтвержде-
- •§ 3. Отличительные особенности и черты социалистической государственно-правовой системы
- •2. Не вдаваясь ни в какие, по существу своему политические и идеологические дискуссии о вечности, непобедимости социализма
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право — переходный тип государства и права
- •§ 5. Основные источники социалистического и постсоциалистического права: понятие, виды. Особенности нормативно-правовых актов
- •3. Какие же формы (источники) социалистического и постсоциалистического права существовали и существуют? и какое место каждый из них занимает в обшей системе источников права?
- •§ 6. Закон и другие источники права
- •4. Законы как основные, главенствующие в социалистических и постсоциалистических странах нормативно-правовые акты очень тесно связаны и взаимодействуют с другими нормативно-правовыми актами.
- •1 Конституция Республики Болгарии // "Държавен вестник", 1991, № 56.
- •§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
- •I менно и правотворческие функции1.
- •4. Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности3.
- •Глава V
- •§ 1. Иудейское право и его основные особенности
- •§ 2. Основные принципы иудейского права
- •3. Одним из основных принципов иудейского права является принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа.
- •4. Важным принципом иудейского права является принцип четкости и строгой последовательности в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей.
- •5. Заметную роль среди принципов иудейского права играет принцип поддержания верности Богу своему, "истинной вере" и своему народу.
- •6. Среди принципов древнего иудейского права выделяется принцип кровной мести — "кровомщения".
- •§ 3. Основные источники иудейского права
- •2. О каких конкретно источниках иудейского права, обобщенно именуемых священными писаниями, идет речь?
- •§ 4. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права
- •1. В израильской и зарубежной юридической литературе иудейское право зачастую рассматривается не просто как обычная составная часть, а как подсистема израильского семейного, а также
- •4. Важная особенность общей системы современного израильского права в плане выявления характера его взаимосвязи и взаи-
- •§ 5. Основные формы взаимосвязи и взаимодействия иудейского религиозного права с современным израильским правом в процессе разрешения общих проблем
- •8. Наряду с прямым воздействием иудейского религиозного права на общую систему современного израильского права свое влияние на него оно оказывает также и косвенным путем.
- •Глава VI
- •Isbn 5-94373-007-9
две
категории — правовые и неправовые,
нормативная база, первооснова
возникновения и развития сравнительного
правоведения заметно сужается.
Исходя из того, что сравнительное
правоведение — это все же право, точнее,
как поясняют некоторые авторы, — это
компонент права1,
это — правоведение, а не, скажем,
моралеведе-ние, то оно должно опираться
именно на право в его весьма узком
"истинном" понимании. В
качестве
исходной базы, первоосновы возникновения
и развития сравнительного правоведения
будет выступать теперь не весь
нормативный массив, порождаемый или
санкционируемый государством, а
только та его часть — система норм,
которая содержится в "правовых
законах".
Для
того, чтобы избежать упрощенного подхода
к пониманию сравнительного правоведения,
а вместе с тем двусмысленности и
неопределенности в его толковании,
представляется вполне оправданным
и целесообразным выйти за рамки
нормативного рассмотрения права и
исследовать его не само по себе как
совокупность норм, установленных или
санкционированных государством, а в
системе других явлений, институтов и
учреждений, которые формируют собой
юридический базис общества и государства.
Такой
подход нередко применяется западными
авторами, стремящимися познать
национальное право, а вместе с тем и
сравнительное правоведение, не
только с точки зрения его нормативности
или императивности, но и с точки зрения
его взаимосвязи с другими явлениями,
институтами и учреждениями, его места
и роли в окружающей юридической среде.
Когда
мы говорим о французском, итальянском
или любом ином национальном праве,
отмечается иногда в литературе, то
обращаем внимание прежде всего на
составляющие его нормы. Большинство
исследователей, включая компаративистов,
именно так, в нормативном плане, и
рассматривают право. "Основное свое
внимание и усилия они направляют в
первую очередь на описание содержания
и анализ эволюции правовых норм"2.
Однако
не следует при этом забывать два
следующих обстоятельства. Во-первых,
не во всех правовых семьях "фиксации
норм права" придается одинаковое
значение. Например, в системе общего
(англосаксонского) права нормам права,
содержащимся в юридических актах,
уделяется гораздо меньше внимания, чем
в романо-гер-манской правовой семье.
Это обусловлено многими обстоятельствами
и прежде всего особенностями характера
и истории развития правовых семей.
На характер и содержание романо-германской
правовой семьи огромное влияние
оказала, в частности, французская
кодификация, имевшая дело с нормами
права, и немецкая правовая наука XIX в.,
бывшая, по существу, наукой о нормах
права.
Во-вторых,
не следует упускать из виду то
обстоятельство, что за последние, годы
специалисты в области сравнительного
правоведения все более скептически
относятся к ориентации исследований
только на нормы права1.
В
силу этого авторы, оставаясь в целом
на нормативистских позициях, приходят
к вполне оправданному и аргументированному
выводу о том, что для глубокого и
разностороннего понимания сравнительного
правоведения нужно принимать во внимание
не только нормы национального права,
но и "множество сопутствующих им,
дополнительных компонентов". К
таковым они относят правовую культуру,
правовую структуру, правовую сферу,
правовой процесс, правовые отношения,
субъектов правовых отношений, правовую
идеологию и пр.2
Рассмотрение
сравнительного правоведения с таких
глобальных позиций, охватывающих
практически всю юридическую надстройку
общества, позволяет, как представляется,
получить наиболее полную и адекватно
отражающую действительную картину о
происходящих в правовой сфере
различных стран процессах и о самой
сравнительно-правовой материи.
Определение
предмета
сравнительного
правоведения означает установление
круга правовых и иных явлений, институтов
и учреждений, которые оно изучает.
Наличие четко определенного предмета,
отграниченного от сферы "приложения"
смежных дисциплин, свидетельствует
о научной зрелости, относительной
самостоятельности и о потенциальной
эффективности рассматриваемой отрасли
знаний и академической дисциплины.
Что
изучает сравнительное правоведение
как учебная дисциплина и что
исследуется в рамках ее как самостоятельной
отрасли знаний? Иными словами — что
составляет предмет
сравнительного
правоведения? Отвечая на эти вопросы,
необходимо обратить внимание на
название данной науки и учебной
дисциплины. Оно дает частичный ответ
на поставленный вопрос, указывая на
то, что сравнительное правоведение
имеет дело прежде всего с такими
явлениями, процессами и понятиями,
как, с одной стороны, процесс сравнения,
сравнительный метод, сопоставление и
противопоставление, а с другой — право,
правовые явления, многочисленные и
разносторонние правовые институты
и учреждения.
Не
будет преувеличением сказать, что
сравнительное правоведение в
значительной степени доминирует в
правовом массиве раз-§ 3. Объект исследования и предмет сравнительного правоведения
■См.:
Огоїї/єМ
В.
Ор.
сН. Р.
7.
гМеггутап
Сіагк
Б. Ор.
сії.
Р.
27.
2 ІЬісі.1 См.: Меггутап у., Сіагк о. Ор. СН. Р. 27.
личных
государств, рассматриваемом в
сравнительном плане. С помощью
сравнительного правоведения правовые
системы одних государств соотносятся,
сопоставляются или противопоставляются
правовым системам других государств.
Однако
при этом не следует забывать, что
вопросами права в сравнительном плане
могут заниматься и фактически занимаются
специалисты в области истории государства
и права зарубежных стран, философии
права, социологии права и ряда других
юридических наук и учебных дисциплин.
Кроме того, сравнительно-правовые
исследования довольно широко проводятся
не только на общетеоретическом
уровне, но и в рамках различных отраслевых
юридических наук. Свидетельством
тому являются монографии, учебники
и учебные пособия по сравнительному
семейному праву, сравнительному
конституционному праву, сравнительному
трудовому и контрактному праву и др.
Каждая
из названных юридических дисциплин
изучает правовые семьи или правовые
системы различных стран под определенным
углом зрения, рассматривает лишь ту
или
иную их отдельную сторону. А вместе они
создают цельную картину, разностороннее
представление о сравниваемых правовых
массивах, о правовой картине мира в
целом'.
Сказанное
подтверждает тот широко известный
факт, что теоретически
и практически важным является
то, что, рассматривая
вопрос в предмете сравнительного
правоведения, необходимо также иметь
в виду и вопрос об объекте его
исследования.
Что
подразумевается под объектом
сравнительного правоведения? Не
осложняется ли процесс выявления и
рассмотрения предмета сравнительного
правоведения введением в научный оборот
понятия "объект"? Не создаются
ли при этом дополнительные трудности?
Отвечая
на последние два вопроса, следует, вне
всякого сомнения, сказать "нет".
Дело, во-первых, в том, что использование
при рассмотрении сферы "приложения"
той или иной науки или учебной
дисциплины понятий "объект" и
"предмет" не является открытием.
Они давно и успешно применяются, причем
не только в юридических, но и в других
гуманитарных науках. Сравнительное
правоведение при этом не является
исключением2.
А
во-вторых, понятие "объект" логически
вписывается в систему категорий
сравнительного правоведения и органически
сочетается с понятием "предмет".
Введение его в научный оборот и ак-
тивное
использование не прибавляет и не
уменьшает традиционных трудностей в
определении предмета сравнительного
правоведения, но вместе с тем значительно
проясняет вопрос и тем самым облегчает
решение проблемы.
Преодоление
традиционных трудностей, ассоциирующихся,
как правило, в одних случаях с
множественностью подходов к определению
предмета сравнительного правоведения,
с "противоречивым многообразием
идей и представлений о концепции
сравнительного права"1,
а в других — с наличием огромного
эмпирического материала, который
должен быть охвачен при определении
предмета сравнительного правоведения2,
облегчается уже тем, что используется
дифференцированный подход к анализу
различных идей и исходного материала
при определении предмета сравнительного
правоведения, а также тем, что данный
процесс становится более логичным.
При
таком взгляде на существующую проблему
заранее пре-зюмируется то, что объекты
исследования сравнительного правоведения
и других дисциплин, имеющих дело со
сравнительно-правовым анализом,
могут совпадать друг с другом. Что же
касается предметов в каждой из них, то
они всегда являются строго индивидуальными
и служат основным критерием отграничения
одних дисциплин от других. В силу
этого, решая вопрос о специфике
сравнительного правоведения, весьма
важным представляется исходить из
раздвоения процесса познания исследуемой
материи, направленного на выделение,
с одной стороны, объекта той или иной
науки и учебной дисциплины, а с другой
— ее предмета.
Обращаясь
к представлению об объекте сравнительного
правоведения, сложившемуся в
отечественной и зарубежной литературе,
к его понятию и содержанию, необходимо
прежде всего отметить, что в качестве
такового всегда выступает объективно
существующая в разных странах
сравнительно-правовая реальность.
Объект
сравнительного правоведения никем
не придумывается и не выводится из
ничего. Он существует в жизни, реальной
действительности.
Ю.
А. Тихомиров отмечал, что "объекты
сравнительного правоведения — не
умозрительные задачи кабинетных ученых,
а реальные общеправовые явления и
процессы, требующие анализа, оценки и
принятия адекватных государственно-правовых
мер и осуществления необходимых
действий".
Вполне
естественно по этой причине, рассуждает
автор, что такие объекты возникают не
эпизодически, спонтанно. Скорее всего,
можно вести речь о непрерывном процессе
движения, возникновения и изменения
объектов сравнительного правоведения,
который
1 Cm.:
Liebesny
N. (ed.).
Foreign Legal Systems: A
Comparative Analysis. Wash., 1981.
2 Cm.:
Laiuson
Fr. The
Field of Comparative Law //
Judicial
Review, 1949,
vol.
LXI. P.
16—36.
1
Bogdan
М.
Comparative
Law. Kluwer, 1994.
P.
18.
2Lawson
Fr.
Op.
cit. P. 16—18.
требует
систематических наблюдений, сбора,
использования информации. Необходимость
в правильном осмыслении общеправовых
явлений обусловливает потребность
в организации серьезной работы в данном
направлении1.
Соглашаясь
с
мнением
Ю. А. Тихомирова, обратим внимание на
то, что автор говорит не
об объекте, а объектах сравнительного
правоведения. Кроме
того, он не только допускает, но даже
предполагает возможность
выбора исследователем объектов
сравнительного правоведения2.
Данная,
в целом не вызывающая принципиальных
возражений постановка вопроса, тем не
менее нуждается в дополнительной
аргументации и разъяснении.
Она
вполне приемлема, если речь идет не
только об общей теории сравнительного
правоведения, называемой чаще в научном
обиходе просто сравнительным
правоведением, но и об отраслевых
сравнительно-правовых дисциплинах —
сравнительном гражданском праве,
сравнительном уголовном праве и др. В
этом случае вполне логично и оправданно
говорить не только о множественности
и возможности выбора объектов, но и
множественности предметов.
В
противном же случае, когда имеется в
виду лишь одна "обобщающая"
дисциплина — сравнительное правоведение,
говорить о множественности объектов
данной дисциплины и о возможности их
выбора даже в зависимости от "постановки
целей и выборе средств их достижения",
по нашему мнению, не приходится. В этом
случае нарушается логика рассмотрения
и изложения исследуемого материала.
Ведь
если допустить, что у такой дисциплины,
как общая теория сравнительного
правоведения, есть несколько объектов
"приложения", то логично
предположить, что наряду с ними у нее,
равно как и у каждой из этих дисциплин,
существует одновременно и несколько
соотносящихся с
ними
предметов исследования. А это — уже
нонсенс, поскольку у каждой научной и
учебной дисциплины существует, как
известно, лишь один предмет. Множественность
же объектов и предметов исследования
совместима лишь с множественностью
соотносящихся с ними дисциплин.
С
учетом сказанного можно полностью
согласиться с характеристикой и
перечнем различных объектов сравнительного
правоведения, предлагаемыми Ю. А.
Тихомировым.
Среди
различных объектов сравнительного
правоведения справедливо называется,
прежде всего, такой "наиболее широкий
по масштабам и наиболее подвижный
объект", как сама "правовая
действительность, правовая реальность".
Вместе
с тем в область иссле-
дования,
по мнению Ю. А. Тихомирова, "включается
и такой феномен, как государство",
хотя и не в полном объеме.
Содержание
данного объекта складывается из
процессов развития иностранных
государств, их политики, особенно в
правовой сфере, государственных
институтов, политического режима. Для
сравнительно-правового анализа важным
является также изучение отношения к
праву как к явлению и фактору общественной
жизни, к законотворчеству и роли закона,
к эволюции системы законодательства
и его отраслей. "Нельзя упускать из
виду также состояние правообеспечивающих
институтов — юстиции, судов, прокуратуры,
органов внутренних дел, адвокатуры,
правозащитных процедур"1.
В
числе других объектов сравнительного
правоведения рассматриваются также
такие правовые явления, институты и
учреждения, как правовые учения,
концепции и правовые взгляды; вопросы
принадлежности правовых явлений и
институтов к той или иной правовой
семье; правовые системы различных
государств; правовые массивы и
комплексы, регулирующие деятельность
межгосударственных объединений;
национальное законодательство;
различные отрасли, подотрасли
законодательства и нормативные массивы;
правовые институты "как комплексы
правовых актов, регулирующих
однородные общественные отношения";
законы и другие нормативно-правовые
акты; отдельные правовые нормы;
юридическая техника, представляющая
собой совокупность приемов и правил
структурирования и выражения правовых
норм2.
П. Круз и некоторые другие западные
авторы, не проводя различия между
объектами и предметами исследования,
выделяют пять основных групп проблем,
решением которых необходимо заниматься:
а) сравнение зарубежных правовых
систем со "своими" национальными
правовыми системами "с целью
установления их общих черт и особенностей",
сходства и различия; б) анализ "объективных
и систематически принимаемых решений"
в различных правовых системах по сходным
проблемам; в) изучение причинно-следственных
связей между различными правовыми
системами; г) сравнительное исследование
основных стадий развития различных
праьовых систем и д) раскрытие характера
эволюционных изменений, которые
происходят в различных правовых
системах на протяжении как всей истории,
так и отдельных этапов их развития3.
Наряду
с названными группами вопросов,
относящимися к сравнительному
правоведению, различными авторами
особо среди его объектов выделяются
также правовые доктрины и правовые
идеалы. Сравнительный анализ их во
взаимосвязи с традиционными для той
или иной страны политическими,
экономическими и эти-
1 Тихомиров
Ю. А. Указ.
соч. С. 41.
2 Там
же.
1 Тихомиров
Ю. А. Указ.
соч. С.
42.
2 Там
же.
С.
42—47.
3 Cruz
Р.
А.
Modern
Approach
to Comparative Law. P. 5.
ческими
идеалами, по мнению Р. Паунда, имеет
огромное не только теоретическое,
но и политико-практическое значение1.
Приоритетная роль при рассмотрении
объектов сравнительного правоведения
некоторыми авторами отводится правовой
культуре, правовым традициям,
законодательной и правоприменительной
технике2.
В число объектов сравнительного
правоведения наряду с правовыми
явлениями, институтами и учреждениями
иногда включаются также и неправовые
явления, а именно — урегулированные с
помощью норм права общественные
отношения3.
Как
показывает анализ отечественной и
зарубежной научной литературы, спектр
мнений о понятии и содержании объекта
сравнительного правоведения весьма
широк, представление о нем весьма
разнообразно. Это вполне понятно и
естественно, имея в виду всю сложность,
многоаспектность и противоречивость
рассматриваемой материи, а также
субъективную неоднозначность ее
восприятия.
Из
всего многообразия точек зрения можно
сделать вывод о том, что в процессе
определения объекта сравнительного
правоведения авторы в своем подавляющем
большинстве: а) за основу брали не
отдельные воззрения или доктрины, а
реально существующую правовую материю;
б) не ограничивались отдельными нормами,
институтами или отраслями права, а
в той или иной степени охватывали
все многообразие правовой жизни и в)
иногда в качестве объектов
сравнительного правоведения рассматривали
не только правовую, но и неправовую
действительность (государство в целом,
отдельные государственные органы,
общественные отношения).
Анализируя
точки зрения по данному вопросу и
соотнося их с реальной правовой жизнью,
можно придти к общему выводу о том, что
в
качестве объекта общей теории
сравнительного правоведения следует
рассматривать не отдельные составные
части (нормы, правосознание, правоотношения
и пр.) или фрагменты правовой жизни, а
всю реально существующую в различных
странах правовую действительность.
Таковой
можно назвать юридическую
надстройку или юридическую структуру
общества, включающую в себя все без
исключения правовые явления, институты
и учреждения, в
том числе правовые нормы как основу
любой юридической надстройки, правовую
культуру и идеологию, правосознание,
правовые отношения, правовую практику,
правовую психологию и т. д.
В
теории государства и права и философии
права подобный "целостный комплекс
правовых явлений", складывающийся
в результате взаимосвязи и
взаимодействия всех компонентов юриди-
ческой
надстройки, нередко именуют правовой
системой общества. При этом совершенно
справедливо подчеркивается, что этот
целостный комплекс — правовая
система не является случайным набором
юридических элементов, существующих
в том или ином обществе. Он представляет
собой органическое целое, комплекс,
"обусловленный объективными
закономерностями развития общества,
осознанный и постоянно воспроизводимый
людьми и их организациями (государством)
и используемый ими для достижения своих
целей"1.
Правовые
системы общества разных стран как
объект исследования общей теории
сравнительного правоведения объединяются,
с одной стороны, в более общие правовые
комплексы, называемые правовыми
семьями, а с другой — вбирают в себя
менее общие правовые комплексы, именуемые
правовыми системами, системами права
и системами законодательства.
Система
права, согласно
сложившемуся представлению, выступает
как целостное образование — единство
правовых норм, распределенных по
институтам и отраслям права в соответствии
с предметом и методом правового
регулирования, связанных между собой
иерархическими и координационными
отношениями и имеющих своим центром
правовые принципы. В концентрированном
виде система права отражает
социально-классовую сущность, основные
цели и задачи, а также функции права на
том или ином этапе его развития2.
Система
законодательства представляет
собой совокупность нормативно-правовых
актов, в которых объективируются
основные характеристики права.
Говоря
о правовых
системах разных стран как
об объекте исследования сравнительного
правоведения, не следует упускать из
виду специфику данной дисциплины. А
именно тот факт, что общая теория
сравнительного правоведения имеет
дело с правовыми системами разных
стран не в традиционном, общепринятом
плане, как "обычные" правовые
дисциплины, занимающиеся различными
аспектами права, а исключительно в
сравнительном плане. Правовые системы
разных стран интересуют сравнительное
право лишь в одном — сравнительном
плане, как исходная база, основа
сравнительно-правовых исследований.
Все иные исследования, проводимые в
пределах отдельных правовых систем,
или же изучение самих по себе национальных
и иностранных правовых систем не будут
относиться к сравнительному
правоведению.
М.
Богдан отмечал, что, согласно сложившемуся
в юридическом мире представлению о
сравнительном правоведении, ни у кого
не вызывает сомнения то, что само по
себе изучение "своего" или за-
1 Теория
государства и права / Отв. ред. В. М.
Корельский и В. Д. Перевалов.
Екатеринбург, 1996. С. 463.
2 Теория
государства и права / Под ред. М. Н.
Марченко. М., 1987. С.
343.
■См.:
Pound
Я.
Op. cit. P. 76.
2См.:
Lawson
Fr. Op.
cit. P. 187—191; Pound
R.
Op. cit. P. 76—77. 3Cm.:
Petrulakova
J. К
poimu parovnavacia
pravoveda
// Pravny obzor, 1970, № 6. P. 711—712.
рубежного
права в отдельности еще не означает
прямой причастности к сравнительному
правоведению1.
Это лишь подготовительная стадия
изучения сравнительного правоведения.
Это тот исходный материал, из которого
строится все здание ср'авнительно-правовых
исследований.
Сказанное
в полной мере относится как к общей
теории сравнительного правоведения,
так и к отдельным сравнительно-правовым
дисциплинам. Изучение в отдельности,
самого по себе "своего" национального
или зарубежного конституционного,
гражданского, коммерческого, финансового
права еще не означает их исследование
в сравнительно-правовом плане.
Это
означает лишь подготовку объективно
необходимых для проведения
сравнительно-правовых исследований
условий; выявление всего того
правового массива, на основе и с
использованием которого будет в
дальнейшем вестись сравнительно-правовой
анализ; наконец, определение объектов
исследования различных отраслевых
сравнительно-правовых дисциплин.
По
аналогии с процессом определения
объекта обшей теории сравнительного
правоведения можно сказать, что если
он охватывает собой всю реально
существующую в разных странах правовую
действительность, то объектами
изучения отраслевых сравнительно-правовых
дисциплин выступают соответствующие
ее части.
Каждый
из этих объектов является целостным
правовым комплексом, складывающимся
из системы соответствующих норм —
конституционного, административного,
гражданского и других отраслей
права, а также соотносящихся с ними
правовых идей, взглядов, юридической
практики, правоотношений и пр.
Данный
подход к определению общего объекта
сравнительного правоведения и
входящих в его состав частных объектов
отдельных сравнительно-правовых
дисциплин обусловлен закономерностями
развития сравнительно-правовой материи
и вытекает из самой логики научных
сравнительно-правовых исследований.
Вопрос
о предмете сравнительного правоведения,
так
же как и вопрос о его объекте, в
отечественной и зарубежной научной
литературе не
имеет одинакового решения.
В
одних случаях, отождествляя предмет
сравнительного правоведения с его
целью, в качестве предмета-цели называется
выяснение
общих черт развития права. Такой
точки зрения придерживался еще Г.
Ф. Шершеневич. В своем "Учебнике
русского гражданского права",
изданном в 1907 г., он писал, что "сравнительное
изучение современных законодательств,
с
целью
сопоставления их с отечественным правом
в видах выяснения и улучшения последнего
не следует смешивать со сравнительным
правоведением, кото-
рое
ставит своей целью, путем сравнения
права различных народов на разных
ступенях культуры, выяснить
общие законы развития права"1.
В
других случаях под предметом сравнительного
правоведения подразумевается процесс
выявления и анализа общих принципов,
заложенных
в различных системах права.
В
связи с этим Р. Паунд подчеркивал, что
сравнение существующих в различных
правовых системах норм, так же как и
юридической практики разных стран,
— это всего лишь первый шаг на пути
сравнительно-правового познания.
Следующим и наиболее важным этапом на
этом пути является проведение глубокого
анализа сравниваемого нормативно-правового
материала и определение
("формулирование")
общих
принципов права2.
Об
определении общих принципов права как
предмете сравнительного правоведения
говорят и другие авторы. Простое
толкование закона, как это традиционно
практикуется юристами, вряд ли может
быть отнесено к сфере научных исследований.
По-видимому, правовое исследование
приобретает по-настоящему научный
характер только тогда, когда оно
поднимается выше исследования норм
любой национальной системы, как это
имеет место в философии права, истории
права, социологии права и в сравнительном
правоведении.
В
настоящее время сравнительное
правоведение позволяет опереться
именно на общие принципы. Оно может
помочь экономисту, раскрывая перед ним
социальные предпосылки какой-либо
конкретной нормы права, а путем
сравнения различных эпох — и историю
права3.
Наконец,
в ряде случаев предмет
сравнительного правоведения
рассматривается в развернутом виде и
формулируется как: а)
сравнительный
анализ различных правовых систем с
целью выявления их сходных черт и
различий; б) оперирование этими сходными
чертами и различиями с целью группирования
правовых систем в правовые семьи,
выявления общих основ различных
правовых систем и пр. ив) решение
методологических проблем, возникающих
в связи с изменением зарубежного права
и его сравнительного изучения в
сопоставлении с национальным правом.
Разделяющий
данное определение предмета сравнительного
правоведения М. Богдан замечает, что
при таком подходе становится особенно
ясным, что "в принципе сравнительное
право фактически не имеет границ и что
оно не может рассматриваться как обычная
1
См.:
Bogdan
M. Op.
cit. P. 19.
1 Шершеневич
Г. Ф. Учебник
русского гражданского права. Спб.,
1907.
С.
16.
2 См.:
Pound
R.
Op.
cit. P. 70.
3См.:
Цвайгерт
К., Кетц X. Указ.
соч.
С.
11.
дисциплина.
Ведь весьма трудно себе представить
все возможные двусторонние и многосторонние
варианты сравнения, которые могут
возникать между различными правовыми
системами". В силу этого конкретный
научный анализ, проводимый в рамках
сравнительного правоведения, обычно
ограничивается определенной группой
вопросов и правовыми системами нескольких
стран'.
Развернутого
видения предмета сравнительного
правоведения придерживаются и некоторые
другие авторы.
Подчеркивая,
что сравнительное правоведение
многоаспектно и многофункционально и
что оно "призвано и может давать как
собственно научные (теоретико-познавательные),
так и практико-прикладные результаты",
отечественные компаративисты исходят
из того, что предмет сравнительного
правоведения как научного направления
"правовых исследований в целом"
включает в себя: методологические
проблемы сравнительно-правового
исследования (при этом значительное
место занимает теория сравнительно-правового
метода); сопоставительное изучение
основных правовых систем современности
или, другими словами, систематизированное
изучение зарубежного права; обобщение
и систематизацию результатов
конкретных сравнительно-правовых
исследований; разработку конкретных
методических правил и процедур
сравнительно-правовых исследований;
исследование историко-сравнительных
правовых проблем и др. К предмету
сравнительного правоведения относят
также такой "большой и сложный
вопрос", как вопрос "о рецепции
иностранного права"2.
Кроме
обозначенных представлений о предмете
сравнительного правоведения существуют
и иные мнения. Отечественный компаративист
В. А. Туманов в качестве предмета
сравнительного правоведения как
самостоятельного направления правовых
исследований рассматривает
"специализированное изучение
зарубежного (иностранного) права"3.
Другие авторы рассматривают содержание
предмета сравнительного правоведения
дифференцированно, в зависимости
от того, какой смысл вкладывается в
понятие этой научной и учебной дисциплины
(сравнительное правоведение как метод,
как самостоятельная научная и учебная
дисциплина и пр.) и на каком уровне оно
рассматривается (микро- или макроуровень)4.
Не
вдаваясь в анализ высказанных точек
зрения, обратим внимание лишь на
следующие два обстоятельства. Во-первых,
на то, что при развернутом определении
предмета сравнительного правоведения
невольно допускается его полное или
частичное отождествле-
ние
с объектом данной научной и учебной
дисциплины. А во-вторых, на то, что
предмет сравнительного правоведения
иногда приравнивается к стоящим
перед ним целям, задачам, к его назначению.
Разумеется,
предмет данной научной и учебной
дисциплины не является изолированным
как от ее объекта, так и от стоящих перед
ней целей, ее функций и задач. Как
отражение реальной действительности
он находится в постоянной взаимосвязи
с этим правовым явлениям. Однако это
не означает, что предмет сравнительного
правоведения может подменяться или
отождествляться с его объектом или же
с его целевым и функциональным
назначением. Между ними существуют
определенные различия.
Предмет
сравнительного правоведения характеризует
эту дисциплину не только с содержательной
(функциональной), но и с сущностной
стороны. Он позволяет выявить специфику
сравнительного правоведения,
определить его основное отличие от
других правовых наук. Точное
определение предмета сравнительного
правоведения — необходимое условие
эффективности данной дисциплины, залог
упорядоченности и успешности проведения
сравнительно-правовых исследований.
В
процессе определения предмета и объекта
сравнительного правоведения необходимо
исходить из того, что нет единой науки
и учебной дисциплины под таким названием.
В реальной действительности
формируется общая теория сравнительного
правоведения, именуемая просто
сравнительным правоведением, и есть
отраслевые сравнительно-правовые
дисциплины. У каждой из них имеются
свои собственные объект и предмет
исследования.
Если
объектом общей теории сравнительного
правоведения является реально
существующая в разных странах правовая
действительность, правовые системы
разных стран, то
в качестве предмета
се
исследования выступают общие принципы
и закономерности
возникновения,
становления и развития различных
правовых систем,
рассматриваемые
в сравнительном плане.
На
основе изучения и обобщения огромного
и весьма разнообразного эмпирического
материала, касающегося отдельных норм,
институтов и отраслей права, в рамках
сравнительного правоведения
определяются общие традиции, направления,
закономерности и перспективы их
развития.
Выявляя
общие принципы и закономерности
возникновения, становления и развития
различных правовых систем, определяя
в их развитии и функционировании общее,
не
представляется возможным избежать
проблем, касающихся особенного
в
их развитии и функционировании, а также
единичного.
И
не только потому, что данные философские
категории, применяемые в рамках
сравнительного правоведения,
неразрывно связаны между собой и
взаимодополняемы. Это неизбежно еще
и потому, что самой логикой исследования
различных правовых систем выявление
у них общего (об-
1 Bogdan
М.
Op.
cit. Р.
18.
2 Саидов
А. X. Указ.
соч. С. 28—29.
3 Туманов
В. А. О
развитии сравнительного правоведения
/ Сравнительное правоведение. М.,
1978. С.
44.
4 См.:
A Socialist Approach to Comparative Law. Budapest, 1977. P. 42—43.