!!!Экзамен зачет 2024 год / Васьк

Введение

■ Ч J f t fc-

ки достигли известной степени развития, то вполне понят­ но, что эмпирические правила во всяком искусстве должны предшествовать рациональным. История культуры действи­ тельно показывает, что искусства возникли раньше наук9, и что люди научились более или менее удачно строить жилища, возделывать растения, разводить домашних животных, обра­ батывать металлы прежде, чем возникли науки, на которых основывают в настоящее время свои правила строительное ис­ кусство, агрикультура, зоотехника и металлургия. Так напри­ мер, «агрикультура разрабатывалась с самых ранних времен, и уже со времен отдаленной древности люди достигли значи­ тельного практического искусства в возделывании полезных растений и эмпирически установили много научных истин, ка­ сающихся условий процветания этих растений; но только уже на глазах многих из нас химия с одной стороны и физиология растений — с другой достигли такой стадии развития, что они сделались в состоянии доставить здравые основы для науч­ ной агрикультуры»10. Многие искусства и по настоящее время остаются эмпирическими вполне или отчасти вследствие то­ го, что не могут опереться на выводы наук, недостаточно еще разработанных. «Художник рядом опытов добивается способа доставления известной краски, отличающейся особенной ярко­ стью или прочностью. Врач, наблюдая многочисленные слу­ чаи действия данного лекарства на определенную болезнь, по­ степенно добивается установления дозы, в которой оно лучше всего действует. Развитие наук, познание природы, сравнение и систематизация этих выработанных самою жизнью правил, отодвигают этот медленный способ установления норм, и на первый план выступают правила, выведенные теоретически на основании научных данных и только проверяемые эмпири­ чески»11.

9 Lewis, I. с., II, 146.

10 Гекели, «О связи биологических наук с медициной» («Наблюдатель: 1882. № 9, с. 225).

11 Шершеневич, Определение понятия о праве, 1896, 11 (Курс, 7).

Введение

- v j f f * -

Искусство толкования законов до настоящего времени не имеет прочно установленной и сколько-нибудь рациональной теории, а довольствуется немногими эмпирическими правила­ ми, формулированными в большинстве случаев еще римски­ ми юристами и имеющими весьма ограниченное и условное значение12. Но отсюда еще вовсе не следует, что такое поло­ жение дела вполне нормально и желательно, и что не нуж ­ но стремиться к построению рациональных правил толкова­ ния. Напротив, если прогресс каждого практического искус­ ства заключается в переходе его из эмпирической стадии в рациональную, то искусство толкования тоже достигнет наи­ большей степени совершенства тогда, когда получит рацио­ нальную теорию.

Посмотрим, из какого материала и каким образом ее сле­ дует строить.

Целью толкования законов является раскрытие истинно­ го смысла законодательных норм. К аж дая такая норма пред­ ставляет собою выраженную в словах мысль законодателя. Следовательно, искусство толкования законов сводится к уме­ нию понимать человеческую речь. Но обладать этим умени­ ем нужно вообще всякому, кто имеет дело с произведениями человеческого ума, облеченными в форму слова. Отсюда сле­ дует, что при толковании законов должны быть соблюдаемы правила, необходимые для понимания всякого иного литера­ турного произведения. Эти правила вырабатываются особой отраслью филологии, называемой герменевтикой и занимаю-

12 Хорошую оценку их сделал Belime I. с. 491: «Qu’jn me permette de blamer l’abus qu’on fait souvent des brocards de palais, espcces d’adages dont l’influcnce a ete pernicieuse dans la science. Ces brocards contenaient l’expression d’une certaine verite relative, exacte dans quelques circonstances, et qu’on appliquait ensuite й, tous les cas, sans verifier si les circonstances dtaient les memes. Science si vaine, du reste, qu’il n’etait presque pas une de ces maximes, qui n’e «. Вот почему представляется совершенно правиль­ ным замечание Безелера (System des gem. Dent. Privatr., 1866, 64), что трудность учения о толковании лежит не столько в нем самом, сколько в тех заблуждениях, которыми оно наполнено.

|~60

Глава I

Критика

§ 1. Задачи и приемы критики

Критика занимается, как было указано выше, проверкою подлинности юридических норм. В применении к писанному праву ее задача может быть признана выполненной только в том случае, если установлена подлинность нормы как в це­ лом, так и во всех частях, т. е. во-первых, если доказано, что данная норма действительно исходит от органа власти, кото­ рому приписывается, а во-вторых, если текст ее проверен и приведен в тот вид, в каком был санкционирован.

Деятельность критики, поэтому, слагается из двух стадий, или процессов: 1) установления подлинности норм и 2) про­ верки правильности их текста. Первый процесс обыкновенно именуется высшей критикой, а второй — низш ей15. Эти эпи­ теты заимствованы из филологии16, где они употребляются в сходном смысле17.

15 Vangerow, § 23; Unger, § 12; Windscheid, § 21, Anm. 1; Burchardi, 7;

Малышев, 281; Коркунов, Лекции, § 61, и др. Но некоторыми юристами термины «высшая и низшая критика» употребляются в других смыс­ лах. Так, Савинъи (I, 242, 246-247) считает задачей высшей критики «определение истинного текста на основание данного материала», соби­ рание которого составляет обязанность низшей критики. Мнение Сави­ нъи разделяется Регелъсбергером (133, 135-137) и Арндтпсом (§ 9). По

Мюленбруху высшая критика «занимается подлинностью сочинении или отдельных частей его», а низшая — «исправлением отдельных ошибок и восполнением пробелов» (§ 57).

16 Сочинения по филологической критике: Бласс, Герменевтика и крити­ ка, пер. проф. JI. Воеводского. 1891, 25-29, 131-194; Boeckh, Encyclopadie und Methodologie der philologischen Wissenschaften, 1886, 169-254 (сокра­ щенное изложение этого труда на русском языке издано проф. Аланд­ ским под заглавием: «Энциклопедия и методология филологических на­ ук», 1879, с. 38-48); Wundt, Logik, II В., 2 Abth., 1895, 113-129, 313-318; Biicheler, Philologische Kritik, 1878; Paul, Grundriss der germ. Philologie, I, 1897, 184 ff.; Tobler (в Grober’s Grundriss der rom. Philologie, 1888, I, 253 ff.).

63~|

Глава I . Критика

% // Л ------

Но в юриспруденции критика в обеих своих формах имеет несколько иное значение, чем в филологии.

Высшая критика в филологии занимается только установ­ лением подлинности литературного памятника18 в целом, т. е. принадлежности его именно тому автору, которому он при­ писывается19. Но юрист не может ограничиться этим. Д ля него недостаточно убедиться, что акт, содержащий в себе нор­ му или ряд норм, является созданием того или иного ли­ ца или группы лиц. Он должен еще знать, что этому лицу или этой группе лиц действительно принадлежало право из­ давать такого рода нормы, и что последние составлены и из­ даны с соблюдением необходимого порядка20. При отсутствии обоих этих условий или даже одного из них, никакая норма не может быть признана обязательной. Если, например, ад­ министративная власть издает распоряжение, выходящее за пределы ее компетенции, или если законодатель формулиру­ ет свое юридическое мнение частным образом, вне порядка,

17 Бласс, 134: «Можно сомневаться в правильности данного места или в подлинности всего сочинения. Последнего рода критика, задающаяся вопросом о подлинности, называется обыкновенно высшею, в противопо­ ложность низшей, называемой критикою слов (Wortkritik) потому, что она имеет дело только со словами». Boeckh вводит другое деление кри­ тики; но его «индивидуальная» критика соответствует высшей, «грам­ матическая и дипломатическая» —низшей, а «родовая» — эстетической.

Boeckh: «Man hat die Individualkritik auch als «hohere» bezeichnet und versteht dann unter der «niederen» die grammatische und diplomatische (211)... Die Gattungskritik kann allgemein als asthetische Kritik bezeichnet Werden» (250). О других делениях филологической критики см., у Блас­ са (133-136).

18 Хотя предметом критики могут быть всякие памятники человеческого творчества, но для нас представляет важность только критика литера­ турных произведений, так как нормы писанного права являются одним из видов именно этих произведений.

19 Бласс, 134, 186 и сл.

20 Это обстоятельство упускают из виду те авторы, которые признают задачей критики одно лишь исследование подлинности закона. Правиль­ ного взгляда держатся очень немногие: Holder, § 8; Коркунов, § 61; Бре­ дескул, 164, 167; Reuterskiold, 69.

|~64

§1. Задачи и приемы критики

^---------------

установленного для создания законов, то такие акты не име­ ют обязательной силы для граждан, хотя бы подлинность их не подлежала ни малейшему сомнению.

Таким образом, высшая критика в применении к юриди­ ческим нормам распадается на два процесса: а) исследование подлинности и б) удостоверение в юридической обязательности21 .

1-а. Исследование подлинности представляет громадные трудности по отношению к древним юридическим памятни­ кам и совершается по общим правилам филологической кри­ тики, ибо задача остается совершенно одинаковой, касается ли дело юридического или какого-либо иного литературного памятника: дигест Ю стиниана или диалогов Платона22.

Но в применении к современным законам эта задача чрезвычайно облегчена, благодаря тому, что государственная власть обставляет в большинстве случаев издание новых норм таким образом, чтобы подлинность их не подлежала сомне­ нию: они публикуются в официальных сборниках и журна­ лах. Один ф акт помещения какой-либо нормы в таком офи­ циальном издании служит достаточной гарантией ее подлин­

21 Второй процесс (удостоверение в юридической обязательности закона обыкновенно выделяется из области критики и рассматривается особо в форме учения о праве судов и других правительственных учреждений проверять правильность издания юридических норм. Это право носит техническое название «права исследования» — das Piifungsrecht. О нем много писалось в немецкой литературе. См. указания в статье Meier’a

(Holtzendorffs Rechtslexikon, s. h. v.), у Виндыейда (§ 14, Anm. 2), Pe-

гельсбергера (с. 129-130, примечание), Gierke, 135-139. Как справедли­ во заметили Пфафф и Гофман, вопрос о «праве исследования» является только одною наиболее рельефной стороною общего вопроса об условиях обязательности юридических норм для граждан (Pfaffund Hofmann, 132, Anm. 17: «Es handelt sich nicht eigentlich um ein besonderes Priifungsrecht, sondern vielmehr um «den bloss verfassungsmassigen Gehorsam» (Mohl S. 66), also um die Existenz der Rechtsnormen... das Priifungsrecht ist nur die am meisten in die Augen fallende Seite dieses Streites». Cp. Laband, Das Staatsrecht des Deutscchen Reichs, I, 1895, 527.

22 Регельсбергер, 135.

Глава I. Критика

—* jr r * ----------

ности, так что справка с этими изданиями составляет обыкно­ венно единственную обязанность высшей критики. Только по отношению к тем нормам, которые не публикуются в офици­ альных изданиях, необходимо прибегать к другим способам поверки их подлинности, как-то сравнивать писанные и пе­ чатные копии с оригиналами, удостоверяться в подлинности подписей и печатей, которыми скреплен оригинал и т. д. Все эти приемы удостоверения в подлинности не заключают в себе ничего специально-юридического. (пР и м еч ан и е 1)

1-6. Иным характером отличается вторая стадия высшей критики — удостоверение в законной силе нормы. Это уже чи­ сто юридическая деятельность.

Так как только те нормы обладают обязательною силой, которые исходят от уполномоченной к изданию их власти и составлены ею согласно определенному законом порядку, то задача критики в данном случае состоит в том, чтобы, обра­ тившись к основным, конституционным законам, рассмот­ реть, составлена ли данная норма согласно с ними или нет. Весь вопрос, следовательно, сводится здесь к толкованию со­ ответствующих постановлений публичного права23.

23 Постановления русского законодательства относительно порядка со­ ставления и издания норм страдают неточностью, противоречиями и недомолвками, вследствие чего по настоящее время остаются в литера­ туре спорными капитальные вопросы вроде следующих: какое значение имеют так называемые кодификационные издания (пРим ечание 2) ^ка_ кие нормы являются законами в строгом смысле слова (пРим ечаиие 3) ^ относятся ли к законам уставы акционерных компаний и др. Обзор мне­ ний см. у г. Анненкова (Система, I, 48 и сл.). О кодификационных издани­ ях имеется обстоятельная работа г. Лозина-Лозинского: «Кодификация законов по русскому государственному праву» (в «Журнале Министер­ ства Юстиции», 1897, № 4-5). Спорен до настоящего времени даже вопрос о том, что является действующим правом: Свод законов или же подлин­ ные узаконения, на основании которых он составлен. Обзор доводов в пользу обоих мнений сделан проф. Коркуновым («О значении Свода За­ конов» в «Сборнике статей», 1898), г. Лозина-Лозинским в указ. статье (с. 107 и сл., № 5) и проф. Шершеневичем («История кодификации гра­ жданского права в России», 1898, с. 83 и сл.).

|~ 66

§ 1. Задачи и приемы критики

---------------

От этих постановлений зависит также самый объем при­ менения высшей критики к различным категориям норм. Так например, в большинстве государств законы признаются обя­ зательными, раз они опубликованы в установленном поряд­ ке, и никакая иная поверка их обязательности подчиненными органами не допускается24; напротив, по отношению к адми­ нистративным распоряжениям критике предоставлено больше простора .

2. Когда высшая критика окончена, когда подлинность и юридическая обязательность нормы доказана, тогда наступа­ ет очередь низшей критики, которая должна проверить пра­ вильность текста во всех его частях.

Подлинный текст нормы, т. е. тот акт, на котором имеется подпись ее автора, редко бывает в обращении; по большей ча­ сти граждане знакомятся с содержанием норм по печатным и писанным копиям. Так как в этих копиях могут встречаться всякого рода ошибки, искажения, описки, опечатки, пропуски, перестановки слов, неверные знаки препинания и т.д., то что­ бы установить правильный текст, необходимо сверить данную копию с оригиналом или с заменяющей его официальной ко­ пией. По отношению к современным законам, например, спи­ сок с их текста, публикуемый в официальных сборниках, име­ ет значение засвидетельствованной правительством копии.

24 В Австрии и Пруссии это прямо воспрещено законом. Регелъсбергер,

132, прим. 5; Meier (Holtzendorff’s Rechtslexikon: Priifungsrecht). По фран­ цузскому праву вопрос спорен, но господствующее мнение и судебная практика не признают за судами права проверять, соответствует ли дан­ ный закон конституции, раз он правильно опубликован. Geny, 216, п. I;

Garsonnet, Pr6cis de procedure civile, 1897, 11. Спорен этот вопрос и в Ита­ лии, но и здесь судебная практика пришла к такому же результату, как во Франции. Lessona, 14-17. Наиболее широким правом контроля поль­ зуются суды в Соединенных Штатах. Sedgwick, 180-183, 185-186; Bishop, 30-32, 41-42. Допускается судебный контроль и во многих германских государствах. Gierke, § 18, Anm. 45.

25 Регелъсбергер, 129, прим. 3; Lessona, 32 ss.; Градовский, Нач., I, 54 и сл.