!Экзамен зачет учебный год 2023 / Диссертация Мильского-1
.pdfРекламное законодательство предоставляет Федеральной антимоно-
польной службе и ее территориальным органам право истребовать документы у хозяйствующих субъектов и не содержит пределов по объему, срокам, со-
держанию запрашиваемой информации. Кроме того, часть 6 статьи 19.8 КоАП РФ содержит ответственность субъектов рекламной деятельности за непредо-
ставление информации, которая была запрошена антимонопольным органом.
Эта норма содержит более мягкую санкцию, чем та, которая предусмотрена за непредоставление информации, запрошенной в ходе рассмотрения дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.
Из «триады» первым в Законе о рекламе называется рекламодатель.
Согласно статье 3 Закона о рекламе «рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) со-
держание рекламы лицо»1.
Закон о рекламе 2006 года содержит более конкретное и четкое понятие
«рекламодатель», чем Закон о рекламе 1995 года2.
Из указанной нормы следует, что рекламодателем может быть как лицо,
заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель то-
вара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если ука-
занное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования и содер-
жания рекламной информации.
Инициатором создания и распространения рекламы является рекламода-
тель. Главной целью его коммерческой деятельности является доведение ин-
формации до конечного потребителя и понуждение его к осуществлению по-
купки, что является достижением основной цели предпринимателя - расшире-
ние спроса на товары и, как следствие, увеличение прибыли3.
1Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе» (с изм. и доп. от 03 июля 2017 г. № 281-ФЗ) // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.
2Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный). - М.: «Юстицинформ»,
2007. - С. 31.
3Постатейный комментарий к Федеральному закону «О рекламе» / Д.С. Бадалов Д.С [и др.]. - М.: «Статут», 2012. - С. 8.
61
При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществля-
ется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоя-
тельств распространения рекламы1.
В правовой доктрине существует заблуждение о наличии конкретных критериев разграничения деяния рекламодателя и рекламораспространителя2.
Практика применения законодательства о рекламе антимонопольными органами показывает, что не составляет труда для правоприменителя устано-
вить изготовителя или продавца ввиду того, что данная информация в силу законодательства о защите прав потребителей должна быть доведена до граж-
дан. Однако ряд сложностей может породить случаи распространения ре-
кламы крупными компаниями, которые под общим коммерческим обозначе-
нием включают в себя множество мелких компаний, занимающихся отдель-
ными направлениями деятельности. Это могут быть компании, осуществляю-
щие розничную торговлю (Связной, Евросеть), крупные банковские группы
(ВТБ). На практике возникают случаи, когда лицо, оплатившее и согласовав-
шее текст рекламы, и лицо, которое оказывает услуги или продает товары, яв-
ляются совершенно разными организациями.
С доктринальной точки зрения установление рекламодателя должно происходить следующим образом. Распространение рекламы сопровождается созданием множества рекламных материалов, к которым можно отнести дого-
вор с рекламораспространителем (рекламным агентством или иным профес-
сиональным участником рекламного рынка), который содержит сведения о за-
казчике, требования, предъявляемые заказчиком к содержанию рекламы, объ-
ект рекламы. Именно заказчик договора должен признаваться рекламодате-
лем, поскольку именно он определяет содержание рекламного материала. Эта
1Официальный сайт Федеральной антимонопольной службы // Разъяснение Федеральной антимонопольной службы от 31 мая 2016 года № АК/36350/16 «О понятии рекламодатель». 2016. URL: http://fas.gov.ru/documents/documentdetails.html?id=14659 (дата обращения: 28.02.2017).
2Догадин А.О. К вопросу об административной ответственности за нарушения избирательного законодательства // Административное право и процесс. - 2014. - №6. - С. 73.
62
позиция подкрепляется тем фактом, что антимонопольные органы осуществ-
ляют анализ договора на оказание рекламных услуг именно преимущественно со стороны заказчика рекламы.
Однако практика правоприменения порождает ряд трудностей. Часто на этапе возбуждения дела у антимонопольного органа отсутствуют какие–либо сведения о рекламодателе. В этом случае в качестве лица, в действиях кото-
рого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, привлека-
ется лицо, товар или услуга которого является объектом рекламирования.
Представитель общества в таких случаях обычно заявляет о том, что его дове-
ритель не имеет отношения к рассматриваемой рекламе, поскольку не опреде-
лял объект рекламирования, не финансировал распространение и создание ре-
кламы. В такой ситуации позиция антимонопольного органа сводится к фор-
мальному применению закона. Рекламодателем признается продавец товара.
Одновременно уполномоченное должностное лицо уведомлением вызывает законного представителя общества на составление протокола об администра-
тивном правонарушении за нарушение срока хранения рекламных материалов
(статья 19.31 КоАП РФ) и непредставление документов по запросу антимоно-
польного органа (часть 6 статьи 19.8 КоАП РФ).
Таким образом, объективная невозможность достоверно установить ре-
кламодателя в ряде случаев обусловливает необходимость привлечения к от-
ветственности продавца товара или лица, оказывающего услуги. Данный про-
бел в законодательстве позволяет антимонопольному органу признавать ре-
кламодателем то лицо, которое логически и доктринально им не является. С
одной стороны, это предоставляет большой простор для усмотрения и выне-
сения незаконных решений антимонопольным органом, с другой - позволяет привлечь к ответственности субъектов рекламной деятельности, которые не-
добросовестно скрывают сведения о своих правоотношениях с контрагентами.
Актуальным вопросом в применении права является определение рекла-
модателя в случае, если реклама содержит комплексный объект рекламирова-
63
ния. В надзорной практике возникают ситуации, когда в рекламе одного про-
дукта одновременно предлагаются услуги по предоставлению кредита на его покупку, а также услуги страхования, каким-либо образом связанные с объек-
том рекламирования. Таким примером может служить реклама, в которой предлагается приобрести автомобиль в кредит и осуществить комплексное ав-
томобильное страхование.
Таким образом, подобная реклама содержит три различных объекта ре-
кламирования. Безусловно, они связаны между собой. Однако каждый из участников распространяемой рекламы самостоятельно определяет свою часть рекламы, комплектация автомобиля, условия предоставления кредита,
страхового продукта определяются отдельными субъектами.
Судебная практика и практика надзорных органов позволяет сделать вы-
вод о том, что для установления рекламодателя при комплексной рекламе ис-
пользуется толкование возникающих между участниками договорных отно-
шений. В большинстве случаев договорные отношения с рекламораспростра-
нителем осуществляет продавец товара, при этом участие кредитной или стра-
ховой организации в правоотношениях ограничивается соглашением с про-
давцом товара о заключении с покупателем договора кредита или страхования на определенных условиях.
Вопрос разграничения ответственности в таком случае становится спор-
ным: исключительно лицо, определившее объект рекламирования, признается рекламодателем и несет административную ответственность. В данном случае правильность правоприменительной практики не вызывает сомнения, ибо кто согласовал рекламные тексты, тот и должен нести за них ответственность. При этом у антимонопольного органа имеется возможность установить комплекс-
ный характер согласования рекламного текста и привлечь к ответственности всех лиц, определивших объект рекламирования.
На вопрос анкеты насколько четко и ясно термин «рекламодатель» из-
ложен в законе о рекламе ответы респондентов были следующими. Определе-
ние рекламодателя, содержащееся в Законе о рекламе, не раскрывает сущность
64
рекламодателя как субъекта рекламной деятельности – 75 %; закрепленный в законе термин создает риск привлечения к административной ответственно-
сти при отсутствии вины – 8 %; термин «рекламодатель» не требует измене-
ний, является четким и ясным - 17 % респондентов1.
Таким образом, необходимо внесение изменений в статью 3 Закона о ре-
кламе. В частности, предлагается следующий вариант определения термина
«рекламодатель» - это лицо, определившее содержание рекламы и объект ре-
кламирования в целях ее создания, размещения, распространения самостоя-
тельно или с привлечением третьих лиц.
Указанная редакция статьи позволит предотвратить формальное рас-
смотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нару-
шения законодательства России о рекламе. В целях признания субъекта рекла-
модателем придется установить, что он не только определил объект реклами-
рования, но и сформировал содержание рекламы.
Следующим субъектом рекламной деятельности является рекламопро-
изводитель. Законодатель точно и в полной мере описал признаки данного субъекта. Им является лицо, которое частично или полностью привело ре-
кламу в готовую форму для распространения.
Особенностью данного участника является предусмотренная статьей 39
Закона о рекламе ответственность рекламопроизводителя исключительно то-
гда, когда нарушение произошло по его вине. В практике крайне редки случаи привлечения к административной ответственности рекламопроизводителя.
Как правило, это лицо занимается приведением рекламы в удобную для вос-
приятия потребителем форму. При этом участие в формировании рекламы им не осуществляется.
Однако лицо, именуемое производителем рекламы, не будет рекламо-
производителем в понимании Закона о рекламе, пока соответствующая инфор-
мация не будет распространена.
1 См. приложение № 2 диссертации.
65
В триаде субъектов функцию по доведению рекламы до потребителя осуществляет рекламораспространитель. Законодатель, давая легальное опре-
деление указанного субъекта, оценил динамичность развития способов, форм,
средств распространения рекламы. Исходя из этого, рекламораспространите-
лем признается любое лицо, которое осуществило распространение рекламы.
В правовой науке идут споры о тавтологичности такого определения, но кажется очевидным, что установленная законом дефиниция является наиболее удачной, так как позволяет отнести к рекламораспространителям всех лиц, ко-
торые занимаются распространением рекламы во всех формах, всеми возмож-
ными способами1.
Обобщенное законодательное определение рекламодателя и рекламо-
распространителя позволяет антимонопольному органу в спорных случаях,
когда отсутствует возможность установить какие-либо сведения о распростра-
ненной рекламе, кроме сведений об объекте рекламирования, которые содер-
жатся в рекламе, признать продавца товара рекламораспространителем. Тер-
риториальные органы Федеральной антимонопольной службы же признают это лицо рекламодателем. Законодательные обобщенные формулировки в полной мере это позволяют.
В ситуации, когда в отношении одной и той же рекламы одно лицо вы-
ступает одновременно в качестве рекламодателя, рекламопроизводителя и ре-
кламораспространителя, за административное правонарушение оно подлежит привлечению к ответственности однократно2.
Антимонопольным органам крайне важно правильно проанализировать гражданско-правовые отношения и установить, кем из «триады» является субъект рекламной деятельности. Так, антимонопольный орган пришел к вы-
воду, что ООО МКК «КРК-Финанс» является рекламодателем, поскольку ре-
1Чубукова И.В. Административно-правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.14. - М., 2009. - С. 63.
2Постановление Пленума ВАС РФ от 08 октября 2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ. - 2012. - №12.
66
клама по сетям электросвязи распространялась в его интересах. Судебным ак-
том требование организации об отмене решения и предписания антимонополь-
ного органа было удовлетворено на основании того, что административным органом не было доказано, что именно ООО МКК «КРК-Финанс» является ре-
кламодателем данной рекламы1.
Крайне актуальным остается вопрос о профессиональных участниках рекламного рынка – рекламных агентствах, предпринимательская деятель-
ность которых заключается в формировании содержания рекламы, приведе-
нии ее в удобную форму и доведении ее до потребителей.
В ряде случаев рекламное агентство может выступать в качестве любого из участников триады. Законодательно не установлен запрет являться рекла-
модателем и рекламораспространителем одновременно.
Д.А. Копытин перечисляет производителя, распространителя рекламы и рекламное агентство в качестве субъектов рекламной деятельности»2.
Д.А. Григорьев, рассматривая примеры из практики с участием реклам-
ных агентов, сделал очевидный вывод, что сегодняшний Закон о рекламе имеет существенный недостаток из-за отсутствия установленного статуса ре-
кламного агента. Рынок переполнен рекламными агентствами, но фактически они не привлекаются к административной ответственности за свою деятель-
ность3.
И.В. Чубукова привела следующие доводы в защиту необходимости вы-
деления рекламного агентства как самостоятельного субъекта:
1) В ходе создания рекламных макетов для рекламодателя рекламное агентство может нарушить нормы законодательства, но оно не является субъ-
ектом ответственности за рекламную компанию, а значит, ставит под удар за-
казчика;
1Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2018 г. по делу № А74-14551/2017 // СПС КонсультантПлюс.
2Копытин Д.А. Правовое регулирование рекламного рынка. Предпринимательско-правовой аспект: монография. - М.: «Волтерс Клувер», 2010. - С. 94.
3Григорьев Д.А. Особенности применения рекламного законодательства Российской Федерации. 2016. // Первая социальная сеть для юристов «zakon.ru» URL: https://zakon.ru/blog/2016/9/12/ zakon_o_reklame_obschie_voprosy (дата обращения:15.08.2018).
67
2)в практике возможны случаи, когда реклама не содержит каких-
либо нарушений действующего законодательства, но рекламная кампания нацелена на дискредитацию деятельности конкурента1.
Другие авторы же указывают на отсутствие у проблемы ярко выражен-
ного характера, отмечают, что посреднические услуги не являются единствен-
ными услугами, оказываемыми наряду с рекламными услугами (работами) на рекламном рынке, но часто это не учитывается при разработке доктринальной дефиниции рекламного агентства2.
Из опрошенных нами 400 сотрудников Федеральной антимонопольной службы только 10 % считают, что отсутствует необходимость выделять ре-
кламное агентство в качестве самостоятельного субъекта рекламной деятель-
ности. По мнению 55 % респондентов законодательство не позволяет привле-
кать рекламное агентство к административной ответственности. На возмож-
ность привлечения к административной ответственности рекламного агентства указали 35% опрошенных, однако они согласились, что в ряде слу-
чаев рекламное агентство может избежать ответственности из-за пробелов в законодательстве3.
Услуги рекламного агентства не охватываются непосредственным уча-
стием в формировании, распространении рекламы. В частности, данные орга-
низации оказывают консультативные услуги по разработке стратегии, концеп-
ции рекламной кампании. В этом случае ответственность ляжет на рекламода-
теля, рекламораспространителя, но рекламное агентство к ответственности привлечено не будет.
Рекламное агентство имеет возможность формировать макет, текст ре-
кламы, ответственность же будет нести контрагент. Именно это привело к по-
1Чубукова И.В. Административно-правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.14. - М., 2009. - С. 65.
2Кузина Н.Н., Страунинг Э.Л. Правовое регулирование рекламных отношений в России и Испании (сравни- тельно-правовое исследование). - М.: «Статут», 2014. - С. 110.
3См. приложение № 2 диссертации.
68
явлению в договорах с рекламными агентствами положения об ответственно-
сти исполнителя за административные штрафы или иные убытки, возникаю-
щие у заказчика по вине рекламного агентства.
Поэтому обоснованным будет предложение рассматривать рекламное агентство как самостоятельный субъект рекламной деятельности, включив его в статью 3 Закона о рекламе, и изложить в следующей редакции. Рекламное агентство - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, ком-
мерческой деятельностью которых является оказание услуг по созданию и распространению рекламы, а также осуществление иной посреднической дея-
тельности в рекламной сфере.
Вышеуказанная новелла предоставит возможность антимонопольному органу привлекать рекламное агентство к ответственности в том случае, когда его неправомерные действия привели к нарушению законодательства.
Актуальным является вопрос о разграничении ответственности субъек-
тов рекламной деятельности.
В части 6 и 7 статьи 38 Закона о рекламе дается разграничение ответ-
ственности между субъектами рекламной деятельности за соблюдение требо-
ваний Закона о рекламе. По общему правилу рекламодатель несет ответствен-
ность за содержание рекламы, а рекламораспространитель - за соблюдение требований к распространению рекламы.
Однако есть исключения. Рекламодатель и рекламораспростанитель сов-
местно несут ответственность за соблюдение требования, в соответствии с ко-
торым реклама не должна иметь сходства с дорожными знаками или иным об-
разом угрожать безопасности движения водного, воздушного, автомобиль-
ного, железнодорожного транспорта (пункт 3 части 4 статьи 5 Закона о ре-
кламе).
Частью 8 статьи 38 Закона о рекламе предусмотрено, что на рекламопро-
изводителя может быть возложена ответственность за нарушение требований Закона о рекламе, за соблюдение которых отвечают рекламораспространитель
69
и рекламодатель, только в том случае, если будет установлена вина рекламо-
производителя.
Рекламодателем обычно является хозяйствующий субъект, заинтересо-
ванный в продвижении своего товара, своих работ, услуг. В большинстве слу-
чаев рекламная деятельность не будет основным видом деятельности рекламо-
дателя. Рекламораспространителем же зачастую является специализированная организация (рекламное агентство). Однако Закон о рекламе не содержит обя-
занность профессиональных участников рынка по информированию своего контрагента о возможности нарушения законодательства Российской Федера-
ции о рекламе1.
В настоящее время в доктрине российского права острые дискуссии вы-
зывает вопрос разграничения правового статуса хозяйствующих субъектов,
деятельность которых регулируется административно-правовыми нормами2.
Стоит отметить, что без должного внимания остается вопрос о правовом ста-
тусе субъектов рекламной деятельности в отдельных сферах правопримене-
ния.
Однако вопрос разграничения субъектов рекламной деятельности при распространении рекламы по сетям электросвязи незаслуженно остается без внимания в доктрине отечественного права.
В последние 2-3 года уровень технологической оснащенности отдель-
ного индивида стал настолько высок, что привел к интенсивному и неконтро-
лируемому росту Short Message Service (далее – СМС) – рассылок, направляе-
мых гражданам. Справедливости ради нужно отметить, что большая часть из них по своему содержанию не противоречит законодательству Российской Фе-
дерации, носит информационный характер.
1Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе» (с изм. и доп. от 03 июля 2017 г. № 281-ФЗ) // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.
2Кузина Н.Н., Страунинг Э.Л. Правовое регулирование рекламных отношений в России и Испании (сравни- тельно-правовое исследование). - М.: «Статут», 2014. - С. 38 Гришаев С.П. Реклама: правовое регулирование. - М.: Редакция «Российской газеты», 2015. - С. 32.; Алексеев С.В. Спортивный маркетинг и спортивная реклама. Правовое регулирование // Конкурентное право. - 2015. - №1. - С. 34.; Постатейный комментарий к Федеральному закону «О рекламе» / Д.С. Бадалов Д.С. [и др.]. - М.: «Статут». - 2012. - С. 11.; Григорьев Д. Использование интеллектуальной собственности в рекламе // Авторское право и смежные права. - 2016. - №3. - С. 38.
70