2. Правовые учения в Западной Европе в Новое

и Новейшее время

Период разложения феодализма характеризуется возникновением теорий, в которых преобладает отказ от прежнего теологического, религиозного подхода к государству и праву и замена его идеей объективной исторической необходимости. Это направление общественной мысли известно как идеология Возрождения, так как оно использовало идеалы античного мира для создания новой, буржуазной идеологии. Критику католической церкви мыслители этого периода вели под знаменем Реформации, т.е. демократизации церкви в соответствии с учением раннего христианства.

Формирующийся в Западной Европе новый класс буржуазии стремится создать чисто светскую политико-правовую теорию. На развитие политико-правовой идеологии оказало влияние и ухудшение положения масс, вылившееся в крестьянские восстания, движения угнетенных горожан. Идеология угнетенных масс получила отражение в сочинениях теоретиков утопического социализма Т. Мора, Т. Мюнцера, Т. Кампанеллы, где осуждается частная собственность и защищается такой общественный строй, при котором средства производства должны находиться во владении всего общества. Важнейшей является идея сообщества, в котором человек может использовать все свои потенциальные возможности и добиться своего полного освобождения.

Ярким представителем реалистического направления является итальянский политический философ Никколо Макиавелли, чьи политико-правовые идеи были рассмотрены в предыдущей главе.

Идеи Макиавелли имели значительное влияние на последующие, более поздние социально-политические теории. Так, в основе учения Томаса Гоббса лежит тезис Макиавелли о том, что у человека нет природного свойства организации в государство. В своей работе «О гражданине» он пишет: «Прав не Аристотель, а Макиавелли, провозгласивший в своем «Государе», что человек не является по природе способным к общественной жизни». Идеи Гоббса и других сторонников договорной теории происхождения государства (Локка, Руссо, Монтескьё) представлены в предыдущей главе.

О становимся на рассмотрении взглядов Иммануила Канта (1724 - 1804) - родоначальника классической немецкой философии и основоположника одного из крупнейших направлений в современной теории права. С философией Канта связан ценностный подход к праву и к человеку. Формализм его правовой теории впоследствии послужил методологической основой нормативизма и некоторых позитивистских школ.

Учение Канта сложилось в начале 70-х гг. XVIII в. в ходе предпринятого им критического пересмотра предшествующей философии. Свои социально политические взгляды он первоначально изложил в цикле небольших статей, куда вошли работы «Идея всеобщей истории во всемирно-гражданском плане» и «К вечному миру», а затем обобщил в трактате «Метафизика нравов» (1797 г.).

Правовая теория Канта тесно связана с этикой. Определяется это тем, что право и мораль имеют у него один и тот же источник (практический разум человека) и единую цель (утверждение всеобщей свободы). Различие между ними Кант усматривал в способах принуждения к поступкам. Мораль основана на внутренних побуждениях человека и осознании им своего долга, тогда как право использует для обеспечения аналогичных поступков внешнее принуждение со стороны других индивидов либо государства. В сфере морали соответственно нет и не может быть общеобязательных кодексов, тогда как право с необходимостью предполагает наличие публичного законодательства, обеспеченного принудительной силой.

Рассматривая отношения права и морали, Кант характеризует правовые законы как своего рода первую ступень (или минимум) нравственности. Если в обществе установлено право, сообразное нравственным законам, значит, поведение людей поставлено в строго очерченные рамки, так что свободные волеизъявления одного лица не противоречат свободе других. Подобного рода отношения не являются полностью нравственными, поскольку вступающие в них индивиды руководствуются не велением долга, а совсем иными мотивами — соображениями выгоды, страхом наказания и т.п. Право обеспечивает, иными словами, внешне благопристойные, цивилизованные отношения между людьми, вполне допуская, однако, что последние останутся в состоянии взаимной антипатии и даже презрения друг к другу. В обществе, где господствует только право (без морали), между индивидами сохраняется «полный антагонизм».

По определению Канта право — это совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы. К таким условиям относятся: наличие принудительно осуществляемых законов, гарантированный статус собственности и личных прав индивида, равенство членов общества перед законом, а также разрешение споров в судебном порядке. В практико-идеологическом плане данное определение созвучно идеологии раннего либерализма, исходившей из того, что свободные и независимые друг от друга индивиды способны сами, по взаимному согласию, урегулировать отношения, возникающие между ними, и нуждаются лишь в том, чтобы эти отношения получили надежную защиту.

В «Метафизике нравов» была предложена, кроме того, своеобразная трактовка естественного права. Следуя Руссо, Кант придерживался концепции гипотетического естественного состояния, в котором отсутствовало объективное право. Человеку изначально свойственно одно-единственное прирожденное право — свобода нравственного выбора. Из нее вытекают такие неотъемлемые качества людей, как равенство, способность делиться своими мыслями, и др. В догосударственном состоянии человек приобретает субъективные естественные права, в том числе право собственности, но они ничем не обеспечены, кроме физической силы индивида, и являются предварительными. Совокупность таких субъективных полномочий Кант вразрез с господствующей традицией назвал частным правом. Подлинно юридический и гарантированный характер частное право, по его мнению, приобретает только в государстве, с утверждением публичных законов.

Призванное гарантировать устойчивый правопорядок, государство должно строиться, по мнению Канта, на началах общественного договора и народного суверенитета. Кант считал, подобно Руссо, что осуществление законодательной власти народом исключает возможность принятия законов, наделяющих граждан неравными правами. Представления мыслителя о народном суверенитете вместе с тем носили более чем умеренный характер. Прямое народоправство Руссо он заменяет представительством народа в парламенте и притом в таком, где депутатам лишь иногда разрешается отклонять требования правительства. В дополнение к этому Кант попытался, вслед за французской Конституцией 1791 г., разделить граждан на активных и пассивных по признаку хозяйственной самостоятельности, но признал теоретическую слабость этой позиции в свете учения о народном суверенитете.

В учении о международном праве Кант выдвинул проект установления вечного мира. Философ мечтал о мире без захватнических войн, о создании международно-правового порядка, основанного на принципах равенства народов и невмешательства во внутренние дела государств. Призывы Канта признать за людьми «права всемирного гражданства» намного опережали свое время.

Д ругим видным представителем классической немецкой философии и немецкого Просвещения был Георг Вильгельм Гегель (1770 - 1831). Его анализ вопросов государства и права изложен в классическом труде «Философия права» (1820). Гегель включал в понятие права гораздо более широкий круг общественных явлений, чем это было принято в философии и юриспруденции начала XIX в. Особыми видами права у него выступают формальное равенство участников имущественных отношений, мораль, нравственность, право мирового духа. Философия права Гегеля, по сути дела, являлась общесоциальной доктриной, в которой поднимался широкий круг вопросов относительно положения человека в обществе.

Процесс утверждения всеобщей свободы, по Гегелю, составляет содержание всемирной истории.

Идея права, по мнению Гегеля, в своем развитии проходит три ступени: абстрактное право, мораль и нравственность.

Первая ступень — абстрактное право. Свободная воля первоначально является сознанию человека в качестве индивидуальной воли, воплощенной в отношениях собственности. На этой ступени свобода выражается в том, что каждое лицо обладает правом владеть вещами (собственность), вступать в соглашение с другими людьми (договор) и требовать восстановления своих прав в случае их нарушения (неправда и преступление). Абстрактное право, иными словами, охватывает область имущественных отношений и преступлений против личности. Его общим велением служит заповедь: «Будь лицом и уважай других в качестве лиц».

Абстрактное право имеет формальный характер, поскольку оно наделяет индивидов лишь равной правоспособностью, предоставляя им полную свободу действий во всем, что касается определения размеров имущества, его назначения, состава и т.п. Предписания абстрактного права формулируются в виде запретов.

Основное внимание в этом разделе «Философии права» уделено обоснованию частной собственности. Признавая неограниченное господство лица над вещью, Гегель воспроизводит идеи, получившие закрепление в Кодексе Наполеона 1804 г. и других законодательных актах победившей буржуазии. Лишь благодаря собственности человек становится личностью, утверждал философ. Одновременно с этим Гегель подчеркивает недопустимость обращения в собственность самого человека. «В природе вещей, — писал он, — заключается абсолютное право раба добывать себе свободу».

Гегель отвергает платоновские проекты обобществления имущества и критикует эгалитаристские лозунги. Уравнение собственности Гегель считал неприемлемым.

Вторая ступень в развитии идеи права — мораль. Она является более высокой ступенью, потому что абстрактные и негативные, предписания формального права в ней наполняются положительным содержанием. Моральное состояние духа возвышает человека до сознательного отношения к своим поступкам, превращает лицо в деятельного субъекта. Если в праве свободная воля определяется внешним образом, по отношению к вещи или воле другого лица, то в морали — внутренними побуждениями индивида, его намерениями и помыслами. Моральный поступок поэтому может вступить в коллизию с абстрактным правом. Например, кража куска хлеба ради поддержания жизни формально подрывает собственность другого человека, однако заслуживает безусловного оправдания с моральной точки зрения.

На данной ступени свобода проявляется в способности индивидов совершать осознанные действия (умысел), ставить перед собой определенные цели и стремиться к счастью (намерение и благо), а также соизмерять свое поведение с обязанностями перед другими людьми (добро и зло). В учении о морали Гегель решает проблемы субъективной стороны правонарушений, вины как основания ответственности индивида.

Третья, высшая, ступень осмысления права человеком — нравственность. В ней преодолевается односторонность формального права и субъективной морали, снимаются противоречия между ними. Согласно взглядам философа человек обретает нравственную свободу в общении с другими людьми. Вступая в различные сообщества, индивиды сознательно подчиняют свои поступки общим целям. К числу объединений, формирующих нравственное сознание в современную ему эпоху, философ относил семью, гражданское общество и государство.

Гегель рассматривает гражданское общество и государство как несовпадающие сферы общественной жизни. Оригинальность этой концепции состояла в том, что под гражданским обществом в ней понималась система материальных потребностей, обусловленных развитием промышленности и торговли. Философ относит образование гражданского общества к современной ему эпохе, а его членов называет по-французски «bourgeois» (буржуа). В «Философии права» подчеркивалось также, что «развитие гражданского общества наступает позднее, чем развитие государства».

Уже история XIX в. оставила позади представления Канта и Гегеля о конкретных политико-правовых идеалах (программах). Но влияние методологии и теоретического содержания политических и правовых доктрин великих философов на развитие политико-правовой идеологии оказалось длительным и глубоким.

Выводы Гегеля о самостоятельности гражданского общества как сферы частных интересов по отношению к государству (воплощению публичного интереса), о зависимости общественного строя от разделения труда стали громадным шагом вперед в развитии социологии. Помимо этого они оказали влияние даже на различные направления социалистической политико-правовой идеологии. Сам Гегель, как отмечено, отнюдь не был противником буржуазного общества и к тому же придерживался умеренно-консервативных политических идеалов. Однако его взгляд на государство как на воплощение публичного интереса (в противовес эгоизму гражданского общества) стал основной идеей теоретика социальной демократии Лассаля. Трудно признать случайным и то, что приверженцы наиболее радикального варианта преодоления политического отчуждения — видные теоретики анархизма (Прудон, Штирнер, Бакунин) и сторонники идеи отмирания государства (Маркс, Энгельс) прошли школу гегелевской философии, были гегельянцами левого направления. В самом деле: если государство и общество не совпадают и могут рассматриваться отдельно одно от другого, то почему невозможна замена политической власти общественным самоуправлением?

В середине 60-х гг. XIX в. в западноевропейской философии прозвучал призыв «Назад к Канту!». Вскоре сложились неокантианские школы, оказавшие большое влияние на развитие теории права и государства. В начале XX в. стало формироваться неогегельянство. Судьбы идей классиков немецкой философии были различны. Идеологи разных классов притязали на части их духовного наследия. Предпринимались попытки соединить философии Канта и Гегеля, хотя не только философские, но и политико-правовые идеи Канта и Гегеля расходятся в решении многих проблем. И все же эти два имени почти всегда стоят рядом. В области политико-правовой идеологии их объединяют ненависть к рабству, произволу, к феодальному гнету, идея свободы человека и человечества, уважение к законности, уверенность, что государство может и должно стать разумным.

П олитическая и правовая мысль получила в XVIII в. распространение и в британских колониях, основанных в XVII-XVIII вв. на атлантическом побережье Северной Америки. Экономический подъем в колониях основывался на жестокой эксплуатации мелких фермеров, ремесленников, рабочих, а особенно темнокожих, превращенных в рабов. Он сопровождался массовым истреблением коренного населения - индейцев. Следствием усиления как внутренних противоречий с местными властями, так и противоречий с метрополией явилась война за независимость 1775-1783 гг. американского народа против англичан. Это была буржуазно-демократическая, антиколониальная революция, гражданская война. Ее основные силы - фермеры и рабочие - выступали не только за независимость страны, но и за политические права и свободы. Война за отделение североамериканских колоний от метрополии получила воплощение в Декларации независимости Соединенных Штатов Америки, утвержденной 4 июля 1776 г., одним из авторов которой был Томас Джефферсон (1743-1826), чье имя особо выделяется в истории борьбы американского народа за демократию. Ее основное значение - это утверждение американских идеалов. Выраженные в ней идеи не придуманы Джефферсоном, а большей частью позаимствованы из трудов Д. Локка. Декларация не являлась оригинальной философией, а стала кратким выражением убеждений, уже существовавших у американцев. К. Маркс назвал этот документ первой декларацией прав человека. В ней говорится: «Мы считаем очевидными следующие истины: все люди сотворены равными и все они одарены создателем некоторыми неотчуждаемыми правами, к числу которых принадлежат: жизнь, свобода и стремление к счастью».

В Декларации естественные права человека превращаются в субъективные права отдельных индивидов по отношению к государству. Государственное признание субъективных прав личности поставило преграду произволу власти. Впервые в истории основой государственной жизни была провозглашена идея народного суверенитета. Из народного суверенитета вытекает право народа на восстание, а также установление удобной ему политической формы.

Политическим идеалом Т. Джефферсона стала демократическая республика фермеров, где народ участвует через своих представителей в управлении государством, все должностные лица избираются на ограниченный срок и подвергаются народному контролю. Джефферсон негативно отнесся к утверждению Монтескье о том, что республика по своей природе требует маленькой территории. Он доказывал, что наоборот большая территория благоприятствует развитию республики.

В 1777 г. Джефферсон вернулся в законодательный орган Вирджинии и сыграл главную роль в проведении важных реформ. Двумя его планами были: план по образованию, включавший в себя: всеобщее начальное образование, государственный университет, где наиболее одаренные могли бы получить высшее образование, систему стипендий и «Устав Вирджинии по религиозной свободе», где обеспечивалась полная религиозная терпимость и отделение церкви от государства. Те же самые идеи вскоре были приняты в биллях прав других штатов, а позже - в Конституции США

В 1779-1781 гг. Джефферсон находился на посту губернатора Вирджинии, затем стал членом Конгресса, потом был послом США во Франции, а впоследствии два срока подряд избирался президентом США (1800-1808 гг.). Во время президентства Джефферсона США приобрели мирным путем территорию Луизианы, что почти вдвое увеличило территорию страны (Наполеон Бонапарт принял решение продать Луизиану Соединенным Штатам).

Итак, Т. Джефферсон вошел в историю США как активный и успешный политик, но идеи были все же более важным вкладом. Хотя идейные заслуги следует справедливо поделить между большим числом людей, включая самого Джефферсона, а также таких европейцев, как Джон Локк, Вольтер и многих других.

С критикой рационализма теории естественного права и свойственной Просвещению веры во всесилие закона в начале XIX в. выступил ряд немецких юристов, создавших историческую школу права. Представители исторической школы доказывали, что нет естественного права, а есть лишь положительное право, которое имеет свои законы развития, не зависящие от разума. Само право — историческое наследие народа, которое не может и не должно произвольно меняться. Подлинным бытием, источником права является не закон, произвольно принимаемый, изменяемый, отменяемый государством, а обычай, выражающий дух народа.

О снователем исторической школы права был профессор права в Геттингене Густав Гуго (1764 - 1844). В книге «Учебник естественного права, или философия положительного права» Гуго оспаривает основные положения теории естественного права. Концепцию общественного договора он отвергает по ряду оснований.

Во-первых, таких договоров никогда не было — все государства и учреждения возникали и изменялись другими путями. Во-вторых, общественный договор практически невозможен — миллионы незнакомых людей не могут вступить в соглашение и договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они судить еще не могут, а также о повиновении еще не известным людям. В-третьих, концепция общественного договора вредна — никакая власть не будет прочной, если обязанность повиновения зависит от исследования ее исторического происхождения из договора.

Власть и право возникали по-разному. Никакая их разновидность не соответствует полностью разуму, они признаются не безусловно, а только временно правомерными, однако то, что признано или признавалось множеством людей, не может быть совершенно неразумно.

Право, писал Гуго, возникает из потребности решения споров. Юридический порядок — такой порядок, при котором возникающие споры решаются третьим лицом. Это решение споров предоставлено власти; признак права — принуждение, но право — не только установление государства. Независимо от законодательной власти с древних времен существует и развивается обычное право, преторское право.

В статье «Являются ли законы единственными источниками юридических истин» Гуго сравнивает право с языком и нравами, которые развиваются сами по себе, без договоров и предписаний, от случая к случаю, потому что другие говорят или делают так, и к обстоятельствам подходит именно это слово, правило. Право развивается как правила игры (шахматы, бильярд, карты), где на практике часто встречаются ситуации, не предусмотренные поначалу установленными правилами. В процессе игр возникают и постепенно получают общее признание определенные способы решения этих ситуаций. Кто их автор? Все — и никто.

То же и право — оно складывается из обычаев, возникших и получивших признание в среде народа. Обычаи имеют то преимущество перед законом, что они общеизвестны и привычны.

Множество законов и договоров никогда не выполняется. Сколько раз в Геттингене власть переименовывала улицы — но все их привычно называли и называют по-старому. Исторически сложившийся обычай и есть подлинный источник права.

В конкретно-исторических условиях эта концепция была апологией феодального обычного права, сохранявшегося в Германии. Гуго оправдывал рабство, считал положение раба лучшим, чем положение бедняка, обосновывал право государства ограничивать свободу мыслей и вообще любую свободу во имя общественного блага.

В результате революций в развитых странах Европы были проведены преобразования правовых систем, особенно частного права, непосредственно связанного с регулированием товарно-денежных отношений. Основные принципы гражданского общества воплотились в действующем, позитивном праве. Этим обусловлены отказ большинства буржуазных теоретиков от идей естественного права и их критика. То и другое нашло выражение в юридическом позитивизме, выступившем против дуализма теории естественного права, т.е. против представления о существовании рядом с позитивным правом более высокого по своему значению права естественного, требующего воплощения в законодательстве.

Критика идей естественного права содержалась в трудах Бентама, а отказ от этих идей продемонстрировали уже комментаторы послереволюционного законодательства Франции. «Я не знаю, что такое гражданское право, — рассуждал один из них, — меня интересует только Гражданский кодекс».

Отождествление права с законом имело четко выраженные идеологические и практические цели. Оно было направлено против оценки и критики позитивного, уже действующего права гражданского общества с позиций естественного права, еще сохранявшего ряд романтических иллюзий революционной эпохи.

К критике естественно-правовой теории юридический позитивизм подошел иначе, чем историческая школа права. В отличие от последней, поначалу использовавшей терминологическую оболочку опровергаемой теории (естественное право в трактовке Г. Гуго тождественно позитивному), юридический позитивизм с самого начала принципиально отрицал иное право, кроме позитивного (отсюда само название этого направления). В поле зрения юридического позитивизма — не исторически сложившийся обычай, а закон, нормативный акт, установленный властью; происхождение закона, его обоснование, изучение причин его принятия вообще выводятся за пределы правоведения. Наконец, отождествление права с законом («тексты закона дают право») обусловило распространение юридического позитивизма по мере ликвидации феодальных институтов и воплощения буржуазных правовых принципов в нормативных актах.

О дним из первых представителей юридического позитивизма был ученик Бентама, основатель аналитической школы Джон Остин (1790—1859), преподававший юриспруденцию в Университетском колледже (Лондон). Он издал в 1832 г. книгу «Лекции о юриспруденции, или философия позитивного права».

Термин «право», писал Остин, используется в самых разных смыслах: для обозначения не только права, но и религиозных догматов, правил морали, законов природы; это существенно мешает точному определению предмета юриспруденции.

Остин различает и разграничивает этику (область оценок, суждений о добре, зле и др.), науку о законотворчестве (представления о том, каким должно быть право) и собственно науку о праве, юриспруденцию. Последняя «имеет дело с законами, или правом в собственном смысле этого слова, без рассмотрения того, плохи они или хороши». В таком понимании право — приказ власти, обращенный к управляемому, обязательный для подчиненного под угрозой применения санкции в случае невыполнения приказа. Первостепенное значение для юриспруденции имеет формальная логика, или «логика правовых конструкций».

Развивая мысли Бентама, Остин писал, что целью правительства является общее благо, а не свобода, поскольку в разных условиях различны степень полезности свободы или степень ее ограничений. Остин был приверженцем классического либерализма. Но он утверждал, что суверенная власть ничем не связана; преграды ее деятельности ставят только религия, мораль и согласие подданных, т.е. привычка большинства подданных к повиновению данной власти. Право — это «повеление суверена». Наилучшей формой права Остин, как и Бентам, считал кодексы; однако в отличие от Бентама он признавал частью права судебные прецеденты, поскольку решения судей (в Англии) получают нормативно-правовой характер с молчаливого согласия суверена. Потребность в судебном правотворчестве, пояснял Остин, порождена существующей неполнотой статутного права, которую желательно устранить кодификацией.

Возникновение юридического позитивизма связано с укреплением и совершенствованием правовой оболочки развивавшихся капиталистических отношений. В теоретическом плане юридический позитивизм был основой формально-догматической юриспруденции с ее тонкой разработкой правовых форм товарообмена, беспробельности правового регулирования товарно-денежных и связанных с ними отношений, точности определений юридических ситуаций, процедур, способов и средств решения возможных споров, проблем законодательной техники. Распространение юридического позитивизма в странах континентальной Европы обусловлено развитием капитализма.

Юридический позитивизм соответствовал повседневным правовым интересам развивающегося гражданского общества, но не отвечал на ряд острых социальных проблем. Вне поля юридического позитивизма оставались противоречия и конфликты гражданского общества, социальные процессы, определяющие его развитие, соотношение общества и государства. Формально-догматическая методология не могла дать обоснование правовому государству. Всем этим было обусловлено стремление ряда юристов и государствоведов найти внешние по отношению к государству и праву факторы, ссылками на которые можно глубже идеологически обосновать представительное государство. Поиск этих факторов вел к соединению политико-правовых теорий с социологическими, психологическими и иными концепциями.

П опытку применить некоторые идеи социологии к учению о праве и государстве предпринял известный немецкий юрист, представитель реалистической школы права Рудольф Иеринг (1818 - 1892). Считая недостаточными «юриспруденцию понятий», формально-догматический подход к праву, Иеринг в своей книге «Цель в праве» (том I, 1872 г.) стремился дать современным ему праву и государству социологическое обоснование. Центральным понятием его теории является понятие интереса, выраженного в праве.

Иеринг полагал, что нельзя ограничиваться формальным определением права как совокупности действующих в государстве принудительных норм, и писал о необходимости раскрыть содержание права. По его определению, «право есть система социальных целей, гарантируемых принуждением», «право есть совокупность жизненных условий общества в обширном смысле, обеспечиваемых внешним принуждением, т.е. государственной властью».

Отход от формального определения права и попытка раскрыть его общественное содержание в учении Иеринга неразрывно связаны с апологией отношений гражданского общества. Он утверждал, что частная собственность вытекает из природы человека: «Это правоотношение предначертано самой природой». Социологические построения Иеринга сводились к рассуждению, что все члены современного ему общества солидарны в своих интересах и преследуют общие цели; соответственно и право он определял как выражение «всеобщих интересов», «осуществленное партнерство индивида с обществом».

В работе «Борьба за право» (1872 г.) Иеринг утверждал, что право не всегда выражало интересы общества. Он критиковал мнение исторической школы права (Савиньи, Пухта), что право развивается мирно, стихийно и безболезненно, подобно языку и культуре.

Право, по Иерингу, развивалось в кровавой борьбе классов и сословий, добивающихся закрепления в праве через законодательство своих интересов. «Все великие приобретения, на которые может указать история права: отмена рабства, крепостного состояния свобода земельной собственности, промыслов, вероисповедания и пр., — все это пришлось добывать лишь таким путем ожесточеннейшей, часто целые столетия продолжавшейся борьбы, и путь, по которому шло при этом право, нередко отмечен потоками крови...»

Но эта борьба, утверждал Иеринг, меняет свой характер после воплощения в праве равенства всех перед законом, свободы собственности, промыслов, совести и др. (т.е., по сути дела, принципов гражданского общества). Теперь, писал Иеринг, борьба должна вестись не за утверждение в праве каких-либо новых принципов, а только за обеспечение и поддержание в общественной жизни твердого порядка, за претворение в жизнь уже существующего права, поскольку достигнуто единство действующего права и выраженных в нем прав личности как субъективных прав.

Таблица 11

Сравнение постулатов исторической школы права

и концепции Р. Иеринга

Историческая школа права	Концепция права Р. Иеринга
Право развивается безболезненно, мирно	Право завоевывается в борьбе: - «цель прва – мир, путь к нему – борьба» - «жизнь права есть борьба народов, государственной власти, сословий, индивидов» - «в борьбе обретаешь ты право свое. Без борьбы нет права, как без труда нет собственности
Право раскрывается как цветок, органично, незаметно	Право бурно меняется: - «право – это сатурн, пожирающий собствннных детей. Чтобы обновиться, праву необходимо отказаться от собственного прошлого»
Источник права – безличный народный дух	Право развивается под воздействием конкретных интересов, двигающих человеком и заставляющих его ставить цели, осуществляемые при посредстве права: «Цель - творец права»
Положительное отношение к обычаю как источнику права, скепсис по отношению к законодательству	Отрицательное отношение к обычаю и возвышение роли законодателя как сознательного творца права. Право – это «разумная политика власти». Иеринг отходит от консерватизма исторической школы права.

Источник: Мачин, И. Ф. История политических и правовых учений: конспект лекций [Текст]/И.Ф. Мачин. — М.: Юрайт-Издат, 2007. — 176 с.

«Право в объективном смысле, — считал Иеринг, — есть совокупность применяемых государством правовых принципов, законный распорядок жизни; право в субъективном смысле — конкретное воплощение абстрактного правила в конкретном правомочии личности».

Поэтому тезис о «кровавом» развитии права в смысле борьбы за право классов и сословий Иеринг относит к прошлому. Современную ему борьбу за право Иеринг толковал только как защиту существующего права от нарушений, как отстаивание субъективного права отдельного индивида, нарушенного другим лицом.

Чувствуя уязвимость своего определения права как «защищенного интереса» в том отношении, что лень, отвращение к спору и ссоре, страх перед процессом нередко побуждают потерпевшего от правонарушения поступиться нарушенным субъективным правом, выражающим не очень значительный для него интерес. Иеринг взывал к «здоровому правовому чувству» как самостоятельному мотиву борьбы за свое право.

Попустительство злонамеренному нарушению своего права — проявление трусливости, недостойной человека. «Кто делает из себя червяка, — цитирует Иеринг Канта, — тот не может потом жаловаться, что его попирают ногами».

Борьба за право — обязанность перед самим собой; «здоровому правовому чувству» присущи «способности чувствовать боль от правонарушения и деятельная сила, т.е. мужество и решительность в отражении нападений». Независимо от того, сколь значителен или незначителен защищаемый правом вещественный, прозаический интерес, борьба за право для защиты личности становится поэзией: «Борьба за право есть поэзия характера», «сила права, совершенно как и сила любви, основывается на чувстве». Эта борьба — обязанность не только перед собой, но и перед обществом.

Субъективное право не существует без объективного, и наоборот. «В моем праве, — подчеркивал Иеринг, — попирается и отрицается право вообще, в нем оно защищается, утверждается и восстанавливается». «Каждый призван и обязан подавлять гидру произвола и беззакония, где только она осмеливается поднимать свою голову; каждый, пользующийся благодеянием права, должен в свой черед так же поддерживать по мере сил могущество и авторитет закона — словом, каждый есть прирожденный борец за право в интересах общества».

Истинной школой политического воспитания народов является прежде всего борьба за частное право. Римский народ достиг наивысшего политического и внешнего могущества именно тогда, когда он обладал наиболее разработанным частным правом. И наоборот: Германская империя потеряла Эльзас и Лотарингию в то самое время, когда крестьянин и горожанин были объектом феодального и абсолютистского произвола. «Сила народа равнозначна с силой его правового чувства, забота о национальном правовом чувстве есть забота о здоровье и силе государства», — утверждал Иеринг.

По его мнению, без борьбы нет права, как без труда нет собственности. Наряду с положением: «В поте лица твоего будешь ты есть хлеб свой» стоит одинаково верное положение: «В борьбе обретешь ты право свое. С того момента, когда право отказывается от своей готовности к борьбе, оно отказывается от самого себя...»

Для охраны интересов общества против эгоистических интересов индивидов, считал Иеринг, необходимо государство. «Государство есть само общество, как держава организованной принудительной власти». «Государство есть общество, которое принуждает...» Право, подчеркивал Иеринг, — «разумная политика власти». Собственный интерес государства, «эгоизм заставляет власть вступить на путь права» уже по той причине, что «одна норма заменяет для власти тысячи индивидуальных повелений». Еще важнее то, что при помощи права обеспечиваются защита общих интересов, выполнение целей права и государства. «Лишь там, где государственная власть сама подчиняется предписанному ею порядку, — писал Иеринг, — приобретает последний окончательную правовую прочность; лишь при господстве права процветают национальное благосостояние, торговля и промыслы, развертываются вполне присущие народу умственные и нравственные силы. Право есть разумно понятая политика власти».

Учение Иеринга оказало значительное влияние на развитие буржуазной и правовой мысли. Вместе с тем оно с самого начала породило ряд сомнений и резонных возражений. Если субъективное право тождественно охраняемому интересу, то, спрашивали правоведы, сохраняется ли оно при утрате интереса? Недостаточно убедительным представлялось также обоснование связанности государства правом ссылками только на «разумность политики» носителей верховной власти.

П ереходим к рассмотрпению нормативиской теории («чистой теории права»), оформившейся в начале ХХ века. Политико-правовое учение нормативизма своими корнями восходит к формально-догматической юриспруденции XIX в. Оно сложилось на основе принципов, выработанных в юридическом позитивизме, и представляет собой реакцию на распространение в современном западном правоведении социологических, психологических и новейших этико-философских концепций.

Родоначальником и крупнейшим представителем нормативистской школы был австрийский юрист Ганс Келъзен (1881 - 1973). Его теоретические взгляды окончательно сформировались в период, последовавший за распадом Австро-Венгерской монархии. В то время Кельзен преподавал в Венском университете и занимался активной политической деятельностью, выступая в роли советника по юридическим вопросам первого республиканского правительства. По поручению К. Реннера, главы кабинета, Кельзен возглавил подготовку проекта Конституции 1920 г., юридически оформившей образование Австрийской республики (с некоторыми изменениями эта Конституция действует и в настоящее время). После аншлюса Австрии нацистской Германией ученый эмигрировал в США.

Кельзену принадлежит большое число работ по общей теории права и государства, по конституционному и международному праву, а также несколько сочинений, посвященных опровержению марксизма. Самая известная его работа — «Чистая теория права» (в заголовок вынесено авторское название нормативизма; книга вышла в 1934 г.).

Под чистой теорией права Кельзен понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке. Современные юристы, писал он, обращаются к проблемам социологии и психологии, этики и политической теории, пренебрегая изучением своего собственного предмета. Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, как доказывают приверженцы соответствующих концепций, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права.

При обосновании этой позиции Кельзен опирался на философию неокантианства, сторонники которой разграничили две области теоретических знаний — науки о сущем и науки о должном. К первой группе наук, согласно взглядам Кельзена, относятся естественные науки, история, социология и другие дисциплины, изучающие явления природы и общественной жизни с точки зрения причинно-следственных связей. Вторую группу — науки о должном — образуют этика и юриспруденция, которые исследуют нормативно обусловленные отношения в обществе, механизмы и способы социальной регламентации поведения людей. В науках о сущем главным постулатом выступает принцип объективной причинности, в науках о должном — принцип вменения,

В соответствии с этим учением нормативисты призывали освободить юриспруденцию от исследовательских приемов, заимствованных из других областей познания. Как подчеркивал Кельзен, чистая теория «не отрицает того, что содержание любого позитивного юридического порядка, будь то право международное или национальное, обусловлено историческими, экономическими, моральными и политическими факторами, однако она стремится познать право с внутренней стороны, в его специфически нормативном значении».

Чистота теории права предполагает также исключение из нее идеологических оценок. Кельзен одним из первых поставил задачу деидеологизации правоведения, создания строго объективной науки о праве и государстве. Согласно его воззрениям, подлинная наука носит релятивистский характер, так как признает возможность существования в обществе множества систем идеологии и отрицает превосходство какой-либо одной из них над другими. «Чистая теория стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право таким, каково оно есть, не занимаясь его оправданием или критикой».

Кельзен определяет право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке (данное определение в концепции используется для отличия права от других нормативных систем, таких, как религия и мораль).

По учению Кельзена, право старше государства. Оно возникло еще в первобытную эпоху, когда общество, разрешив индивидам совершать акты принуждения (например, акты мести) в одних случаях и запретив — в других, установило монополию на применение силы для обеспечения коллективной безопасности. Впоследствии правовое сообщество перерастает в государство, где функции принуждения осуществляются централизованным путем, т.е. специально созданными органами власти. С образованием таких органов децентрализованные способы принуждения сохраняются лишь за рамками государства — в области международных отношений. Современное ему право Кельзен рассматривает как совокупность государственных правопорядков и децентрализованного международного права.

В национальных правовых системах нормы согласованы между собой и располагаются по ступеням, образуя строгую иерархию в виде пирамиды (среди последователей теоретика такое описание получило название ступенчатой концепции права). На вершине этой пирамиды находятся нормы конституции. Далее следуют «общие нормы», установленные в законодательном порядке или путем обычая. И, наконец, последнюю ступень составляют так называемые индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами при решении конкретных дел. В изображении Кельзена и его учеников внутригосударственное право выступает замкнутой регулятивной системой, где каждая норма приобретает обязательность благодаря тому, что она соответствует норме более высокой ступени.

Источником единства правовой системы Кельзен называет основную норму — трансцендентально-логическое понятие («мысленное допущение»), которое дается нашим сознанием для обоснования всего государственного правопорядка в целом. Основная норма непосредственно связана с конституцией, принятой в государстве, и может быть представлена в виде следующего высказывания: "Должно вести себя так, как предписывает конституция". Такое высказывание не содержит нормативных предписаний в собственном смысле слова. Его назначение в том, чтобы придать нашим представлениям о легитимности существующего правопорядка логически завершенную форму. «Согласно основной норме государственного правопорядка эффективное правительство, которое на основании действенной конституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства», — писал Кельзен.

Нормативистское учение существенно отличалось от предшествующих концепций формально-догматической юриспруденции. Кельзен модифицировал юридический позитивизм, включив в него теоретические конструкции, выдвинутые представителями социологического правоведения и философии неокантианства.

С теоретиками социологической ориентации нормативистов сближает трактовка права как эффективно действующего, динамичного правопорядка. В теории Кельзена понятие права охватывает не только общеобязательные нормы, установленные государственной властью, но и процесс их реализации на практике. Весьма показательно, что применение общих норм судебными и административными органами было истолковано им как продолжение правотворческой деятельности государства, как создание индивидуальных нормативных предписаний. «Применение права есть также и создание права», — указывал Кельзен. В этой части его доктрины методы юридического позитивизма сочетаются с принципами функционального подхода к исследованию нормативных систем.

Политическое учение Кельзена построено на отождествлении государства и права. Как организация принуждения государство идентично правопорядку, считал родоначальник нормативизма. Аргументируя свою позицию, Кельзен пришел к выводу, что любое государство, включая авторитарное, является государством правовым. «Порядок Республики Советов следует понимать как правовой порядок точно так же, как порядок фашистской Италии или демократической капиталистической Франции». Этот вывод резко контрастировал с доктринами либеральной демократии середины XX в., в которых правовое государство рассматривалось как альтернатива тоталитарным политическим режимам.

В противовес этим доктринам Кельзен делил государства на демократические и недемократические. Согласно его учению демократия не сводится к утверждению законов большинством голосов и формально-юридическим способам решения социальных конфликтов. По своей сути демократия есть поиск компромисса: она предполагает уважение к чужим взглядам и требует защиты интересов меньшинства. «Движущим принципом всякой демократии в действительности служит не экономическая свобода либерализма, как иногда утверждали (ибо демократия может быть как либеральной, так и социалистической), а, скорее, духовная свобода — свобода высказывать свое мнение, свобода совести и убеждений, принцип терпимости и, особенно, свобода науки», — утверждал Кельзен. В признании им идеи социалистической демократии сказалась его близость к теоретикам австромарксизма.

В своих работах по международному праву Кельзен выдвинул проект установления мирового правопорядка на основе добровольного подчинения суверенных государств органам международной юрисдикции. Он различал предписания международного права и его основную норму, разрабатывал мысль о том, что основные нормы и конституции государств необходимо привести в соответствие с демократическими принципами (основной нормой) международного правопорядка.

Учение Кельзена оказало глубокое воздействие на теоретические представления и юридическую практику в странах Запада. Под влиянием нормативизма правоведы стали больше уделять внимания противоречиям в праве, формированию стройной системы законодательства. С концепциями нормативизма связано также широкое распространение в современном мире идей верховенства международного права над законодательством государств, учреждение институтов конституционного контроля (создание специального органа конституционной юстиции впервые было предусмотрено в Конституции Австрии 1920 г., которую отредактировал Кельзен).

Нормативизм шел навстречу запросам современной юридической науки, отвечал потребности в формализации права, вызванной развитием автоматизированных способов обработки нормативного материала.