Даниил Тузов, Консенсуальные и реальные договоры
.pdfМинистерство образования и науки Российской Федерации Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова
Сборник научных статей в честь 60-летия Е. А. Крашенинникова
Ярославль 2011
1
УДК 347 ББК Х623
С23
Рекомендовано Редакционно-издательским советом университета
вкачестве научного издания. План 2010/2011 учебного года
Сборник научных статей в честь 60-летия Е. А. Краше-
С23 нинникова : сб. науч. ст. / отв. ред. П. А. Варул; Яросл. гос. ун-т им. П. Г. Демидова. – Ярославль: ЯрГУ, 2011. – 232 с.
УДК 347 ББК Х623
Редакционная коллегия:
канд. юрид. наук П. А. Варул (отв. редактор), д-р юрид. наук В. Н. Протасов, д-р юрид. наук А. П. Сергеев,
канд. юрид. наук Ю. В. Байгушева (отв. секретарь)
© Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова, 2011
2
Д. О. Тузов
Заметки о консенсуальных
иреальных договорах*
§1. О критике деления договоров на консенсуальные и реальные и вопросах методологии. § 2. Истоки классического деления: римское право. § 3. Договорная автономия и девальвация модели реальногодоговора.§4.Значениеконструкцииреальногодоговора в современном праве. § 5. О месте сделок с недвижимостью в системе консенсуальных и реальных договоров. § 6. Вопросы юридической техники. Пример розничной купли-продажи.
§1. О критике деления договоров на консенсуальные
иреальные и вопросах методологии
Классическое деление договоров на консенсуальные и реальные традиционно имеет общее признание в российской цивилистике 1 и находит основание в позитивном праве. В последнее время, однако, в ряде работ можно встретить негативные высказывания в его адрес. Эта классификация подвергается критике с точки зрения как политики права, так и действующего в настоящее время законодательства.
* Внастоящейпубликациииспользованырезультатыисследований, выполненных на средства гранта Президента РФ для государственной поддержки молодых российских ученых – докторов наук (МД714.2010.6)
1 Хотя изучено явно недостаточно. Пожалуй, единственным в отечественной литературе специальным монографическим исследо ванием на эту тему является небольшая книга Б. Л. Хаскельберга и В. В. Ровного «Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве» (Томск, 2003; 2-е изд. М., 2004. 124 с.; далее в настоящей статье ссылки на книгу даются по второму изданию). В ней предпринята первая попытка системного освещения и решения многообразных теоретических и практических вопросов, связанных с рассматриваемым делением. Исследование отличает конструктивный подход к осмыс лениюсоответствующейпроблематики;самоделениесделокнаконсен
суальные и реальные остается для авторов незыблемым постулатом. 91
В первом смысле характерны рассуждения А. Б. Бабаева и Р. С. Бевзенко, по мнению которых «никаких серьезных практических оснований для проведения законодательного разделения между реальными и консенсуальными договорами нет» 2. «...Анализируемая классификация во многом утратила свое значение и нуждается в серьезном пересмотре. Сохранение же в действующем законе разделения договоров на реальные и консенсуальные является, скорее, данью цивилистической традиции, но не отражением действительных потребностей гражданского… оборота» 3.
Сходное отношение к рассматриваемому делению выражает Е. А. Суханов. «Необходимо признать, – отмечает он, – что отечественная цивилистика и следующее за ее выводами и постулатами законодательство… иногда не вполне последовательно отражают современное состояние дел в некоторых отдельных сферах имущественных (гражданско-правовых) отношений» 4. По мнению автора, «пример такого отставания, основанного на известной консервации традиционных подходов, в рассматриваемой сфере представляет собой давно ставшее у нас общепризнанным деление гражданско-правовых сделок (договоров) на реальные и консенсуальные» 5.
С подобной критикой далеко не всегда можно согласиться. Предвосхищая результаты исследования, отметим, что выделение в системе сделок консенсуальных и реальных договоров, как представляется, отнюдь не утратило своего значения и, более того, является весьма важным, ибо позволяет достичь ряда целей правового регулирования договорных отношений с учетом тех или иных социально значимых мотивов 6. Конечно, не всегда за-
2 Бабаев А . Б . , Бевзенко Р . С . О реальных и консенсуаль ных договорах // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. № 1. С. 169.
3 Там же . С. 169.
4 Суханов Е . А . О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. № 2. С. 7.
5 Там же . С. 7.
6 Это, впрочем, признается и самими критиками деления. Так, объявив разделение договоров на консенсуальные и реальные
«данью цивилистической традиции», А. Б. Бабаев и Р. С. Бевзенко 92
конодательные решения в данной области заслуживают одобрения 7. Однако отношение мотивов законодателя к конкретному нормативному оперированию рассматриваемой классификацией – предмет отдельного исследования, которое не может быть здесь предпринято.
Критика классификации договоров на консенсуальные и реальные проводится и с позиций действующего законодательства. «Реальные и консенсуальные модели договоров отнюдь не являются жесткими и императивными, – утверждают А. Б. Бабаев и Р. С. Бевзенко. – Стороны любого (за редким исключением) договора могут использовать как реальную, так и консенсуальную модель…» 8. Более сдержан в оценке анализируемого деления с позиций действующего закона Е. А. Суханов, согласно которому оно только «утратило всеобъемлющее значение, сохраняя его лишь для соответствующих сделок с движимыми вещами» 9.
Прежде чем установить, насколько верны подобные высказывания, представляется уместным и необходимым сделать некоторые замечания методологического характера.
Очевидно, что в критике деления договоров на консенсуальные и реальные, как и в любой юридической дискуссии, следует четко различать два аспекта, которые зачастую неоправданно смешиваются: de lege lata и de lege ferenda. Одно дело, если деление договоров на консенсуальные и реальные не находит основания (или находит недостаточное основание) в действующих позитивно-правовых установлениях, и тогда его проведе-
оговариваются: «Вполне возможно, что, стремясь в большей степени защитить интересы одной из сторон с учетом субъектного состава, в ГК РФ и следует установить императивные правила о реальности тех или иных договоров, но они должны восприниматься именно как исключения»(Бабаев А . Б . , Бевзенко Р . С . Указ.соч.С. 169). Это допущение во многом ослабляет категоричность сделанного авторами общего вывода и показывает, что опре-деленное значение деления сделок на консенсуальные и реальные признается также и ими.
7 См. об этом ниже, § 4.
8 Бабаев А . Б . , Бевзенко Р . С . Указ. соч. С. 169. 9 Суханов Е . А . Указ. соч. С. 7 и след. Подробнее об этом см.
ниже, § 5.
93
ние в доктрине нужно признать всего лишь ошибочной интерпретацией закона, другое – если оно по каким-либо причинам не соответствует современным потребностям и нуждается в законодательном устранении 10. В первом случае критика, чтобы быть последовательной, должна строиться исключительно на позитивно-правовом материале. Во втором же привлечение исторических и сравнительно-правовых данных, чтобы быть корректным с научной точки зрения, должно происходить при ясном представлении исследователя о различиях в значении и функциях классификации договоров на реальные и консенсуальные на разных этапах правового развития: в римском праве и в праве средневековом, в эпоху естественно-правовых кодификаций и в современный период 11. Между тем осознание этих различий, как будет показано ниже, имеет место далеко не всегда.
10 Необходимость такого разделения не всегда ясно осознается. Так, например, А. Б. Бабаев и Р. С. Бевзенко утверждают, что «исходя из принципасвободыдоговора…лицавправеизбратьдлялюбогодоговора как реальную, так и консенсуальную модель» (Бабаев А . Б . , Бевзенко Р . С . Указ. соч. С. 163), однако на последующих страницах данное положение вещей представляется ими лишь как желательное, в связи с чем предлагается внести в закон ряд изменений. Так, вопреки сделанному общему выводу, авторы отмечают, что «если исходить из действующего законодательства и судебной практики», то договор займа, для которого стороны избрали консенсуальную модель, в отсутствие передачи не будет считаться заключенным (Бабаев А . Б . , Бевзенко Р . С . Указ. соч. С. 164).
11 Ср.: Benedetti G . Dal contratto al negozio unilaterale. Milano: Giuffrè, 1969. P. 65. Автор обращает внимание, что имеющая место «оживленная полемика о предмете, характеризующемся наслоением концепций с последующими стратификациями, мыслимыми, воз можно, лишь в исторической перспективе, кажется усугубленной тем обстоятельством, что происходящая из глубокой эволюции фигура» реального договора «была затем, так сказать, гипостазирована и обсуждалась вне правопорядка, являвшегося ее естественным контекстом»; и далее справедливо подчеркивает, что если проблема формулируется как сугубо позитивно-правовая, то «она может быть разрешена лишь при ее переоценке с точки зрения законодательного
регулирования в рамках действующего правопорядка». 94
§ 2. Истоки классического деления: римское право
Истоки классического деления договоров на консенсуальные и реальные обнаруживаются в римском праве в дошедшей до нас через Институции Гая четырехчленной системе, в рамках которой различаются реальные, вербальные, литтеральные и консенсуальные контракты:
Gai. 3, 89: Et prius videamus |
И сначала |
рассмотрим те |
|
de his, quae ex contractu nas- |
[обязательства], |
которые |
|
cuntur. Harum autem quat- |
возникают |
из |
контракта. |
tuor genera sunt: aut enim re |
Их же бывает четыре рода: |
||
contrahitur obligatio aut ver- |
ведь обязательство заклю- |
||
bis aut litteris aut consensu. |
чается или вещью, или сло- |
||
|
вами, или письмом, или со- |
||
|
глашением. |
|
|
При изучении литературы вопроса бросается в глаза, что данная классификация используется современными отечественными цивилистами, причем как сторонниками, так и критиками деления сделок на консенсуальные и реальные, в ракурсе нынешних юридических представлений, вне всякого исторического контекста. Более того, некоторые авторы, выступающие против этого деления, экстраполируют свое негативное отношение к нему на соответствующее деление в римском праве, по-видимому стремясь таким путем показать его изначальную упречность.
«Данная систематизация страдает целым рядом недостатков, – констатируют применительно к римской классификации контрактов А. Б. Бабаев и Р. С. Бевзенко. – Два вида договоров, входящих в римскую систему контрактов, указывают на форму их заключения – вербальные (совершенные посредством произнесения формул) и литтеральные (заключаемые посредством письменного изложения обязательства). Наименования же “реальный” и “консенсуальный” указывают, скорее, на момент заключения договора – передача вещи или согласование волеизъявлений. Однако даже в этой паре противопоставление двух по-
95
нятий отнюдь не явное – ведь совершение передачи вещи (т. е. ее отторжение и принятие получателем) также является проявлением взаимосогласованной воли участников договора» 12.
В этом рассуждении обнаруживаются широко распространенные среди тех, кто занимается par excellence позитивным правом, игнорируя исторический контекст возникновения и развития правовых институтов, убежденность в абсолютном превосходстве современного юридического мышления над древним и неосознанная склонность мыслить о римском праве с позиций и в терминах нынешней юриспруденции 13.
Оценивая римскую систему контрактов, дошедшую до нас в цитированном фрагменте Гая, необходимо понимать, что речь идет не о современном теоретическом построении, которое можно было бы критиковать с точки зрения привычных нам догматических постулатов. Эта классификация основана отнюдь не на критерии формы договора и не на критерии момента, с которого последний считается заключенным, как полагают, исходя из сегодняшних представлений, А. Б. Бабаев и Р. С. Бевзенко. В осно-
12 Бабаев А . Б ., Бевзенко Р . С . Указ. соч. С. 158 и след. 13 Это все равно, что, например, упрекать римских юристов за отне
сение рабов к разряду вещей, аргументируя это тем, что правоспособ ность – неотъемлемое юридическое свойство любого человека неза висимо от его социального положения, или утверждать, что римляне глубоко ошибались, считая основной обязанностью продавца по дого вору купли-продажи перенесение лишь спокойного владения вещью, а не права собственности на нее. Утверждение, близкое последнему, действительно было высказано в отечественной литературе. Критикуя Б. Виндшайда, писавшего, как известно, на основе пандектного (т. е. «современного римского») права, Г. Ф. Шершеневич указывал: «Цель договора купли-продажи состоит в перенесении права собственности на покупателя… Поэтому представляется совершенно ошибочным мнение, например,Виндшейда,основанноенаримскомправе,будто“достаточно, чтобывещьперешлавсоставимуществапокупателя.Нетнеобходимости устанавливать какое-либо право на купленную вещь, необходимо только предоставление пользования правом”. При этом забывается, что имущество есть понятие юридическое, а не только экономическое…» (Шершеневич Г . Ф . Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 318).
96
ве ее лежит признак источника возникновения контрактного обязательства. (Строго говоря, это классификация именно обя - зательств по основаниям их возникновения, а не договоров в современном смысле соглашений 14.)
Можно считать общепризнанным и давно ставшим достоянием элементарной учебной литературы тот факт, что «для классических юристов res, verba, litterae не были формальными реквизитами действительности, которые бы добавлялись к соглашению как основному элементу договора, а скорее структурным элементом, из которого рождалось обязательство…» 15. Иногда источником обязательства являлись verba – торжественные слова (именно слова сами по себе , а не соглашение, выраженное в произнесении торжественных формул); иногда им были litterae – письмо (опять-таки письмо как таковое , а не соглашение, совершённое в письменной форме); иногда передача res – вещи (обязательство, исчерпывающееся, как правило, в обязанности должника – заемщика, хранителя, ссудополучателя, залогопринимателя – вернуть вещь возникало в силу того, что она была им получена, а не потому, что было заключено соглашение о ее возврате); иногда, наконец, consensus – простое неформальное соглашение (обязательство возникало исключительно потому, что стороны так договорились). Лишь в последней группе, «в obligationes consensu contractae, было существенным само соглашение, ибо обязательство рождалось из consensus» 16. В контрактах же других групп оно, хотя и имело место, было, с точки зрения цивильного права иррелевантным для возник - новения обязательства 17.
14 В связи с первой частью приведенного фрагмента Гая («...[обя зательства], которые возникают из контракта») необходимо, кроме того, учитывать, что значение римского термина «contractus» далеко не совпадает с содержанием современного термина «договор».
15 Talamanca M . Elementi di diritto privato romano. Milano: Giuffrè, 2001. P. 274.
16 Ibid . P. 274.
17 Римские юристы не отрицали наличие соглашения и в этих группахконтрактов.ИзвестноутверждениеСекстаПедия,юристаконца
I в. н. э., согласно которому в основе любого контракта, в том числе
97
Таким образом, римская четырехчленная классификация контрактных обязательств видится логически безупречной и адекватно отражающей правовую реальность эпохи и общества, в которых она была создана и применялась.
Лишь в позднюю античность, когда исчезают формальные и абстрактные контракты ius civile, юристы Восточной Римской империи изменяют представление о значении соглашения в контракте. Оно превращается в основу последнего, а иные сопровождающие его действия – в дополнительный элемент. Однако даже юстиниановское законодательство еще не идентифицирует contractus с conventio. Такая идентификация намечается лишь в Парафразах юстиниановских Институций, составленных византийским профессором Теофилом 18. И только в трудах глоссаторов окончательно закрепляется представление о consensus’е как основе и обязательном элементе всех контрактов и пактов.
§ 3. Договорная автономия и девальвация модели реального договора
В Средневековье, с утверждением в каноническом (ius canonicum) и торговом (lex mercatoria) праве, а также в обычном праве германских королевств принципа «pacta sunt servanda»19,
формального и реального, всегда лежит conventio, соглашение сторон о преследуемой ими цели (Ulp., D. 2, 14, 1, 3). Это соглашение имело, однако, неодинаковое значение в зависимости от типа обязательства. Оставляя в стороне obligationes litteris contractae, о которых известно очень мало, можно сказать, что в obligationes consensu contractae со глашение, будучи самим источником обязательства, составляло corpus и в нем соответствующие контракты исчерпывались, в obligationes re contractae оно могло определять лишь содержание обязательства, не будучи его источником, в obligationes же verbis contractae обяза тельство было практически полностью независимо от соглашения
(см.: Talamanca M . Op. cit. P. 275).
18 Grosso G . Il sistema romano dei contratti. 3a ed. Torino, 1961. P. 184 s.; Talamanca M . Op. cit. P. 275.
19 ДанныйпринципполучаетпризнаниеужевXIIв.вканоническом праве и основывается не на римском праве, а на ряде христианских текстов.Главнаяидеяпоследнихзаключаласьвтом,чтопередБогомвсе
обещанияравнообязательныиотступатьотних–значитлгать,совершать
98