Торбин Ю. Освидетельствование

Торбин Ю.Г. Освидетельствование в свете нового УПК РФ. // Государство и право, 2003, №8, с.54-62

В процессе раскрытия преступления актуальное значение имеют своевременность и достоверность получения доказательственной информации, свидетельствующей о причастности того или иного лица к расследуемому событию.

Одним из процессуальных действий, при производстве которого такая информация может быть получена, УПК РФ, вступивший в законную силу с 1 июля 2002 г., называет освидетельствование. Указанное процессуальное действие теперь может производиться на стадии как предварительного расследования (ст. 179 УПК), так и судебного следствия (ст. 290 УПК) (2). Данное обстоятельство, по нашему мнению, с одной стороны, укрепляет процессуальную самостоятельность этого действия, а с другой - расширяет возможности его применения как одного из способов собирания доказательств.

Анализ процессуальной регламентации освидетельствования, предусмотренной УПК РФ на стадии предварительного расследования, в сопоставлении с УПК РСФСР 1960 г. позволяет отметить некоторые общие положения. Так, законодатель, как и прежде, поместил освидетельствование в одну главу с осмотром, но при этом в наименование главы включил не только освидетельствование, но и следственный эксперимент, подчеркнув тем самым самостоятельность указанных процессуальных действий. Освидетельствование производится следователем на основании вынесенного им постановления, обязательного для освидетельствуемого лица. Предусмотрено участие в освидетельствовании врача, а также непосредственное обследование им тела освидетельствуемого лица, если следователь иного, чем оно, пола.

Субъектом производства освидетельствования ст. 179 УПК РФ (так же как и ст. 181 УПК РСФСР) называет следователя. Однако если исходить из требований ныне действующего уголовно-процессуального законодательства, то следует признать, что помимо следователя указанное процессуальное действие может производиться прокурором (ст. 37 УПК РФ), начальником следственного отдела (ст. 39 УПК РФ), дознавателем (ст. 41 УПК РФ). Представляется более оправданным говорить не о следователе, а о лице, осуществляющем предварительное расследование, либо перечислять всех субъектов, которым действующим УПК РФ предоставлено право производить следственные и иные процессуальные действия (тем более, как уже было указано, освидетельствование возможно и на стадии судебного следствия). Данная позиция находит подтверждение в содержании ст. 75, 88, 91, 94, 144 и др. УПК РФ.

Статья 179 УПК РФ в числе субъектов, которые могут быть подвергнуты освидетельствованию, называет подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего. В отличие от ранее действовавшего уголовно-процессуального законодательства ст. 179 содержит новеллу, согласно которой свидетель подвергается освидетельствованию с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний. Тем самым подчеркивается особое процессуальное положение свидетеля, который, обладая определенной информацией о событии преступления, способствует расследованию и разрешению уголовного дела.

УПК РФ не содержит четкого положения на отнесение освидетельствования к числу неотложных следственных действий, как это было предусмотрено в ст. 119 УПК РСФСР. Раскрывая в ст. 5 УПК РФ содержание понятийного аппарата, законодатель определил неотложные действия как действия, осуществляемые органом дознания (выделено нами. - Ю.Т.) после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования, но в то же время не перечислил указанные действия. Не предусмотрено это и в ст. 157 УПК РФ, регламентирующей производство неотложных следственных действий. Однако не совсем понятно, почему производство неотложных следственных действий законодатель относит лишь к компетенции органа дознания. В соответствии с требованием ст. 144 УПК РФ обязанность проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении возлагается на дознавателя, орган дознания, следователя и прокурора, равно как и [54] возбуждение уголовного дела при наличии повода и оснований, предусмотренных ст. 146 УПК РФ. После же возбуждения уголовного дела указанные субъекты уголовного процесса вправе производить отдельные следственные действия по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего (ч. 4 ст. 146 УПК РФ), т.е. те же самые неотложные следственные действия, к которым данная статья относит и освидетельствование. Таким образом, правомерным будет утверждение о том, что освидетельствование есть неотложное следственное действие.

Вместе с тем возникает вопрос о достаточности оснований называть освидетельствование следственным действием. Статья 5 УПК РФ дает определение лишь процессуального действия, под которым понимается "следственное, судебное или иное действие, предусмотренное настоящим Кодексом". Как известно, освидетельствование в соответствии со ст. 290 УПК РФ может производиться и на стадии судебного следствия. Следовательно, это не только следственное, но и судебное действие. Если исходить из наименования отдельных стадий уголовного судопроизводства, а именно: предварительного следствия и судебного следствия, - и на этом основании относить освидетельствование к следственным действиям, то это также не согласуется с разделением процессуальных действий на следственные и судебные, поскольку освидетельствование производится и на стадии предварительного расследования, осуществляемого в форме дознания, тем более что в соответствии с требованием ст. 223 УПК РФ дознание по уголовным делам производится в порядке, установленном гл. 22 и 24-29 настоящего Кодекса, регламентирующими производство предварительного следствия. Вряд ли следует руководствоваться и положением ч. 3 ст. 179 УПК РФ о том, что освидетельствование производится следователем, т.е. исходить из процессуального положения конкретного субъекта, производящего данное действие. Это определяется тем, как уже ранее было отмечено, что освидетельствование может производить дознаватель, начальник следственного отдела, прокурор, а также суд. Представляется в связи с этим более юридически оправданным называть освидетельствование процессуальным действием, не следственным.

Возникает еще один вопрос: возможно ли производство освидетельствования до возбуждения уголовного дела, поскольку законодателем данное положение закреплено лишь в отношении осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК РФ)? В соответствии с требованием ч. 1 ст. 146 УПК РФ уголовное дело считается возбужденным исключительно с согласия прокурора, о чем выносится соответствующее постановление. Часть 1 ст. 156 УПК РФ устанавливает, что предварительное расследование начинается с момента возбуждения уголовного дела, о чем следователь, дознаватель выносит соответствующее постановление, которое должно быть согласовано с прокурором. Таким образом, уголовное дело считается возбужденным с момента получения согласия прокурора. Вместе с тем ч. 4 ст. 146 УПК РФ предусматривает возможность производства отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего (осмотр места происшествия, освидетельствование (выделено нами. - Ю.Т. назначение экспертизы). Данные следственные действия проводятся в ходе доследственной проверки до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела. Соответствующие постановления и протоколы об указанных процессуальных действиях прилагаются к постановлению следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела, направляемого прокурору для получения его согласия на возбуждение уголовного дела. Таким образом, можно прийти к выводу о том, что освидетельствование может быть проведено до возбуждения уголовного дела.

Статья 179 УПК РФ в сопоставлении со ст. 181 УПК РСФСР менее императивна, поскольку содержит указание на обстоятельство, согласно которому освидетельствование "может быть произведено (выделено нами. - Ю.Т.). В соответствии же со ст. 181 УПК РСФСР следователь был "вправе произвести (выделено нами. - Ю.Т.) освидетельствование..." (3). Согласно же ст. 179 УПК РФ приоритет отдается судебной экспертизе, указывая на предпочтение ее применения перед производством освидетельствования. Такая редакция ст. 179 УПК, на наш взгляд, сужает применение освидетельствования на практике.

Принижению роли и значения освидетельствования как одного из способов собирания доказательств, по нашему мнению, способствует и то обстоятельство, что ч. 1 ст. 170 УПК РФ, регламентирующая участие понятых при производстве следственных действий, не предусматривает в качестве таковых освидетельствование, равно как и ст. 179 УПК РФ. Следует, однако, отметить, что ч. 2 ст. 170 УПК РФ предоставляет следователю право "по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе" пригласить понятых для участия в освидетельствовании. По нашему мнению, подобная рекомендация не вселяет большого оптимизма по поводу более активного использования такого права. К тому же законодатель не зафиксировал обязанности следователя объявлять лицу, которое должно быть освидетельствовано, или другим участникам уголовного судопроизводства о наличии у них права заявлять ходатайства об участии [55] понятых именно при производстве освидетельствования.

Решение вопроса о целесообразности производства освидетельствования законодатель оставляет за следователем. Статья 179 УПК РФ регламентирует лишь процессуальное основание производства освидетельствования, называя в качестве такового постановление следователя. Вместе с тем не предусмотрено фактических оснований, при наличии которых следователь вправе принять такое решение.

Разумеется, достаточно сложно дать исчерпывающий перечень таких фактических оснований. Тем не менее можно со значительной долей уверенности предположить, что фактическими основаниями будут являться сведения, которые, во-первых, отражают особенности, характеризующие внешний облик подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а в необходимых случаях и свидетеля, т.е. особые приметы, иные свойства и признаки, имеющие значение для уголовного дела; во-вторых, раскрывают характер поведения указанных субъектов уголовного судопроизводства на месте происшествия, совершаемых ими действий и возможность в связи с этим появления на их теле телесных повреждений, следов преступления; в-третьих, подтверждают факт пребывания их на месте происшествия или в ином конкретном месте. Вряд ли можно согласиться с мнением А.П. Рыжакова, который фактическими основаниями производства освидетельствования называет задачи этого процессуального действия (4).

Фактические основания могут быть получены в процессе производства ряда следственных действий, в том числе: осмотра места происшествия и трупа; показаний потерпевших или свидетелей; обыска и личного обыска; очной ставки и других следственных действий, а также оперативно-розыскных мероприятий.

Следует отметить, что основанием для производства освидетельствования может быть и ходатайство со стороны подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, их защитников и их законных представителей о проведении данного процессуального действия.

Процессуальным основанием производства освидетельствования является, как было указано, постановление следователя. Оно, как и иное постановление о проведении того или иного действия, должно состоять из трех частей: вводной, мотивировочнои и резолютивной (5).

Во вводной части постановления указываются: дата и место его вынесения; фамилия, имя, отчество, должность, классный чин или специальное звание лица, вынесшего постановление; наименование дела и его номер. В мотивировочной части постановления отражаются сведения, послужившие фактическим основанием принятия решения о производстве освидетельствования. Указывается конкретная задача, на решение которой направлено освидетельствование (обнаружение особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела). Отмечая целесообразность изложения фактических оснований, следует подчеркнуть, что это не означает подробного описания тех следственных действий, по результатам проведения которых у следователя сложилось убеждение о возможном наличии на теле живых лиц (участников уголовного судопроизводства) тех или иных особых примет, следов преступления, а равно других обстоятельств. Достаточно, видимо, указать, что в процессе расследования получены данные, свидетельствующие о целесообразности проведения освидетельствования. Дается также ссылка на ст. 179 УПК РФ. В резолютивной части постановления указываются: фамилия, имя и отчество освидетельствуемого лица; место и время производства процессуального действия, а также условия освещения. Если следователь предполагает пригласить для участия в освидетельствовании врача или иного специалиста, то данное обстоятельство также отражается в постановлении. Необходимо перечислить средства криминалистической или медицинской техники, а также средства фиксации обнаруженного и хода освидетельствования: фото-, кино-, видеоаппаратура, но без описания их тактико-технических характеристик. Должна быть дана ссылка на ознакомление освидетельствуемого лица с вынесенным постановлением.

Постановление подписывается следователем.

Необходимо отметить, что результаты освидетельствования, полученные без вынесения постановления о его производстве, не имеют доказательственной силы (6).

Постановление о производстве освидетельствования в обязательном порядке объявляется освидетельствуемому лицу до начала осуществления процессуального действия и удостоверяется его личной подписью. Одновременно освидетельствуемому лицу должно быть разъяснено требование ч. 2 ст. 179 УПК РФ об обязательности данного постановления для лица, в отношении которого оно вынесено. В случае отказа этого лица подвергнуться освидетельствованию следователь [56] принимает решение о назначении производства судебно-медицинской экспертизы для получения интересующего его факта либо о производстве принудительного освидетельствования.

Следует отметить, что вопрос о возможности принудительного освидетельствования вызывал, да, видимо, и будет еще вызывать, споры и дискуссии. В определенной мере это обстоятельство связано с необходимостью защиты конституционных прав и свобод участников уголовного судопроизводства, а равно с этическими и нравственными проблемами при производстве следственных и иных процессуальных действий.

По нашему мнению, необходимость принудительного освидетельствования возникает, как правило, в конфликтной ситуации между следователем и освидетельствуемым лицом. "Сущность конфликтных ситуаций заключается в столкновении интересов и целей участников процесса расследования, в отсутствии или недостатке полезной информации о действиях другой стороны" (7).

Вместе с тем, говоря об обязанности лица, в отношении которого вынесено постановление следователя подвергнуться освидетельствованию, следует отметить, что ст. 179 УПК РФ не содержит прямого указания на возможность принудительного его проведения (выделено нами. - Ю.Т.), как это имеет место, например, в УПК Узбекистана (ст. 145), УПК Беларуси (ст. 206), УПК Казахстана (ст. 226).

УПК ФРГ (ч. 1 §81 а) предусматривает, что телесное освидетельствование обвиняемого допускается без согласия обвиняемого, если это не представляет опасности для его здоровья.

В соответствии с требованием ч. 2 ст. 226 УПК Казахстана принудительное освидетельствование потерпевшего, свидетеля производится с санкции прокурора. В ст. 180 УПК Кыргызстана содержится положение о том, что о производстве освидетельствования следователь выносит постановление, но отсутствует положение о его обязательности для освидетельствуемого лица, равно как и о возможности принудительного производства указанного следственного действия. А УПК Франции вообще не предусматривает такого процессуального действия, как освидетельствование.

По нашему мнению, под принудительным следует понимать такое освидетельствование, которое проводится без добровольного согласия лица на обследование его тела и сопровождается в необходимых случаях подавлением сопротивления со стороны освидетельствуемого, что, однако, исключает возможность применения действий или мер, унижающих достоинство освидетельствуемого или представляющих опасность для его здоровья.

А.П. Рыжаков, комментируя содержание ст. 179 УПК РФ, отмечает: "Освидетельствование допускает принуждение" и далее: "Принудительное освидетельствование - это уголовно-процессуальная мера..." (8). А Б.Т. Безлепкин отмечает, что освидетельствование "по своему характеру является принудительным (выделено нами. - Ю.Т.) и сопряжено с ущемлением права на неприкосновенность личности (9) .

При решении вопроса о применении или неприменении принудительного освидетельствования в первую очередь надо исходить из предназначения данного процессуального действия. Следует обратить особое внимание на то, что освидетельствование направлено на получение доказательств и другой информации, имеющей важное значение для расследования преступления, установления и наказания лица, его совершившего. Следует отметить, что эти факты могут быть не только обвинительного, но и оправдательного характера. Это положение закреплено в ст. 14 УПК РФ.

Нравственный аспект, препятствующий возможности применения принудительного освидетельствования к потерпевшему или свидетелю, по мнению некоторых авторов, выражается в том, что им уже причинена "физическая и моральная травма", а принудительное освидетельствование якобы усугубит и без того их угнетенное состояние. Но при этом не следует забывать об интересах расследования преступления, установления виновного и его наказания. В определенной степени этому может способствовать и освидетельствование, при производстве которого могут быть установлены как уличающие, так и оправдывающие подозреваемого либо обвиняемого обстоятельства. Поэтому неприменение принудительного освидетельствования к потерпевшему, а в ряде случаев и к свидетелю существенным образом нарушает право подозреваемого или обвиняемого на защиту. Необходимость принудительного освидетельствования потерпевшего является важным процессуальным действием при расследовании изнасилований, разбоев, причинения вреда здоровью, особенно в тех ситуациях, когда есть основания подозревать наличие инсценировки или оговора со стороны потерпевшего (потерпевшей).

Анализ ст. 179 УПК РФ позволяет считать, что принудительное освидетельствование может быть осуществлено в отношении [57] подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего, а также свидетеля при наличии оснований, установленных в этой статье. Это обстоятельство зафиксировано и в ч. 5 ст. 56 УПК РФ, в которой предусмотрено, что свидетель не может быть принудительно подвергнут освидетельствованию, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 179 настоящего Кодекса. Данное требование заложено в ч. 2 ст. 179 УПК РФ, предусматривающей обязательный характер для освидетельствуемого лица постановления следователя о производстве освидетельствования. Вместе с тем представляется, что производство принудительного освидетельствования в каждом конкретном случае должно быть надлежащим образом мотивировано, определено интересами расследования и установления истины.

Следует согласиться с мнением авторов, которые полагают, что к принудительному освидетельствованию следует прибегать в самых крайних ситуациях, "когда исчерпаны все возможности убеждения, разъяснения необходимости освидетельствования как средства отыскания истины по уголовному делу, при этом искомые обстоятельства не могут быть установлены с помощью других средств доказывания" (10) . И особенно это важно, как справедливо отмечает С.П. Щерба, в отношении потерпевшего и свидетеля, учитывая их процессуальное положение (11). Иногда можно добиться согласия лица подвергнуться освидетельствованию, во-первых, поручив его производство другому следователю, одного пола с освидетельствуемым, во-вторых, если непосредственное обследование его тела будет осуществлено врачом. В некоторых случаях принудительное освидетельствование целесообразно заменить производством судебно-медицинской экспертизы. Действия врача или судебно-медицинского эксперта, связанные с обследованием тела живого лица, вызывают у него значительно меньше отрицательных эмоций и противодействия, чем аналогичные действия, осуществляемые следователем.

Однако, как нам представляется, принудительное освидетельствование, которое непосредственно посягает на телесную неприкосновенность человека, защита которой закреплена Конституцией РФ, возможно только по решению суда, как это сделано в отношении ряда других процессуальных действий, и в частности личного обыска (п. 6 ч. 2 ст. 29 УПК РФ), где тело живого лица тоже является объектом обследования.

Вместе с тем, если все же возникает необходимость в производстве принудительного освидетельствования, то целесообразно, чтобы следователь пригласил сотрудников милиции и с их помощью произвел данное следственное действие, не допуская при этом действий, которые могут причинить вред здоровью освидетельствуемого лица, оскорбить или унизить его человеческое достоинство.

Действующий УПК РФ значительно расширил задачи освидетельствования по сравнению с УПК РСФСР 1960 г. Теперь в процессе его производства обнаруживаются не только особые приметы и следы преступления, но и телесные повреждения, а также выявляется состояние опьянения или иные свойства и признаки, имеющие значение для уголовного дела.

Следует отметить, что задачи освидетельствования, содержащиеся в ст. 179 УПК РФ, сформулированы так же, как и в ст. 206 УПК Беларуси: "для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела...". Аналогично определены задачи освидетельствования и в ст. 180 УПК Кыргызстана. Почти так же сформулированы задачи освидетельствования и в ст. 226 УПК Казахстана, только вместо установления телесных повреждений указано на обнаружение "признаков причинения вреда здоровью".

Статья 142 УПК Узбекистана предусматривает решение следующих задач при освидетельствовании: 1) обнаружить на теле человека свойства или признаки, имеющие значение для дела, особые приметы, данные о его физическом развитии, пятна, царапины, кровоподтеки; 2) выявить состояние алкогольного опьянения, другие физиологические состояния. Согласно же ст. 193 УПК Украины на следователя в процессе проведения освидетельствования возлагается обнаружение только особых примет. В иных случаях производится судебно-медицинское освидетельствование.

Следует подчеркнуть, что при определении задач освидетельствования все названные УПК предусматривают обнаружение особых примет.

Под особыми приметами следует понимать: врожденные или приобретенные аномалии анатомического строения тела живого лица (укороченность конечностей, шестипалость или отсутствие одного или нескольких пальцев на руках или ногах либо отдельных фаланг, искривление позвоночника, горб, послеоперационные рубцы, шрамы и т.п.); аномалии функционального характера (особенности походки, речи, голоса, жестикуляции, мимики и т.п.); врожденные или приобретенные особенности кожного покрова (родимые пятна, бородавки, татуировки и следы их [58] удаления, необычная окраска кожного покрова и т.п.).

Следы преступления представляют собой различные материальные изменения, возникшие на теле живого лица вследствие фактов, событий, явлений или действий, неразрывно связанных с расследуемым преступлением. Они могут выражаться в виде пятен или частиц различных веществ, которые попадают на тело освидетельствуемого лица, во-первых, с лиц, находившихся с ним в контакте в момент совершения преступления: следы крови, спермы, пота, волос, иных выделений и отделений организма человека; во-вторых, с орудий преступления или с предметов и веществ, находящихся на месте преступления: текстильные волокна и микрочастицы почвы, растительности, пыли, горюче-смазочных веществ, ржавчины, пороховых газов и т.п.

Следующей задачей освидетельствования является обнаружение телесных повреждений. Ранее они охватывались понятием следов преступления, теперь же законодатель выделил их в самостоятельную задачу. Сделано это не случайно, поскольку их возникновение влечет за собой причинение вреда здоровью живого лица, а иногда и угрозу его жизни. В ряде случаев телесные повреждения имеют большую идентификационную значимость, позволяют строить предположение о характере действий преступника и его жертвы, используемых при совершении преступления тех или иных орудий либо приспособлений и т.д.

Вместе с тем представляется, что сам термин "телесные повреждения" несколько не согласуется с требованиями УК РФ, который в отличие от УК РСФСР не предусматривает причинения телесных повреждений как уголовно наказуемого, противоправного, общественно опасного деяния. По нашему мнению, было бы более правильным вести речь о повреждениях, причиняемых телу живого лица, влекущих за собой причинение вреда его здоровью. Данное положение в большей степени отвечало бы и требованию п. 2 ч. 1 ст. 196 УПК РФ, которая предусматривает случаи обязательного назначения экспертизы. Под такого рода повреждениями следует понимать нарушение структуры и функции организма человека, возникшее в результате воздействия одного или нескольких внешних факторов (12) .

Следует подчеркнуть, что освидетельствование направлено на обнаружение лишь таких телесных повреждений, которые располагаются главным образом на поверхности тела живого лица и не требуют для своего обнаружения и фиксации специальных медицинских исследований. С учетом этого освидетельствование должно быть направлено на обнаружение ссадин (царапин), кровоподтеков и поверхностных ран.

Одной из задач освидетельствования является выявление состояния опьянения. Однако законодатель не конкретизировал характер опьянения и вызвавшие его причины. Известно, что опьянение может быть следствием приема алкоголя, спиртосодержащих веществ, некоторых видов лекарств, наркотиков и психотропных препаратов. Оно может возникнуть и вследствие воздействия токсических веществ, а равно патологических факторов. Определить истинный вид опьянения может лишь специалист, прежде всего врач. Важно также установить и степень опьянения, для чего необходимы специальные знания и медицинские исследования. Вместе с тем, исходя из характера познавательной деятельности, осуществляемой в процессе освидетельствования, следует констатировать, что основополагающим методом познания является метод непосредственного восприятия материальных явлений путем наблюдения, а также органолептический метод (обоняние, осязание). Видимо, говоря о возможности установления опьянения, законодатель имел в виду алкогольное опьянение. Это предусмотрено, например, в ст. 142 УПК Узбекистана. Состояние алкогольного опьянения характеризуется прежде всего запахом алкоголя изо рта, выражением лица, состоянием глаз, бессвязностью речи, потерей координации в движениях, т.е. такими факторами, которые могут быть установлены на зрительном и органолептическом уровнях.