!Учебный год 2024 / Evolyutsia_sravnitelno-pravovykh_issledovanii_774_na_soglasovanie2

. . ( )

•-•• • •

• • • • •

. .

2022

Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ЭВОЛЮЦИЯ СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ В ЗАПАДНОЙ И ВОСТОЧНОЙ ТРАДИЦИИ ПРАВА

Коллективная монография

Под редакцией М. В. Захаровой

Москва Издательский центр Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

2022

Глава 2. Неизвестный Восток

4.Религиозно-правовые школы ислама как компаративное наследие

3

ВВЕДЕНИЕ

История юриспруденции, как правило, предстает перед читателем в виде разнообразных эволюционных опытов становления и развития правовых норм, институтов и иных крупных нормативных блоков. Однако юриспруденция — это не только объективизированные инструментарии регулирования общественных отношений, это и люди, которые творят историю мирового юридического порядка.

Отходя постепенно от образа Золушки юридических наук, сравнительное право сегодня нуждается в саморефлексии, в поиске через опыты прошлого надежной и твердой почвы для будущих поколений юристов.

Представленная работа — одно из первых в России коллективных монографических исследований, в которых сквозь призму цивилизационного подхода дается оценка идеям и течениям сравнительного права, сложившимся в рамках западной и восточной традиции права.

Думать, что компаративные ветра всегда дули и дуют с западных берегов цивилизационной суши, — это заблуждение, рождающее лакуны научного и образовательного поисков.

В качестве реперных точек для оценок компаративного наследия прошлого использовались такие проблемные зоны, как характеристика персональных взглядов компаративистов, их связь с действующим и желаемым правопорядком, особенности объектной и методологической базы для подобных взглядов, а также векторы их влияния на последующий компаративный опыт.

4

ГЛАВА 1 НА ЗАПАДНОМ ФРОНТЕ БЕЗ ПЕРЕМЕН

1. История компаративной мысли континентально-европейского юридического мира

Континентально-европейский юридический мир — родина сразу двух из трех матричных правовых систем: немецкой и французской. Это также тезаурус и для компаративно-правовых идей и течений западной традиции права.

Младенческая эра в истории сравнительного права открывает опыт компаративных исследований мыслителей Античности.

Так, Фукидид сравнивал обычаи персов и фракийцев, Аристотель расширил зону компаративного поиска до 158 стран и полюсов, модельным началом для Платона и Страбона стали законы острова Крит. Стремясь представить универсальные образы социального бытия, мыслители Античности, безусловно, выходили за рамки сугубо правовой компаративистики, синтезируя ее с политическим началом. Платон в своем позднем диалоге «Законы» убедительно доказывал непосредственную связь между государственным устройством различных стран и качественной направленностью их законодательного бытия. При этом так же, как и в «Государстве», он абсолютизировал индивидуальное начало у основ государственности, то есть правителя как такового. Размышляя, в частности, над проблемами изменения законов, Платон восклицал: «…Друзья мои, не давайте никому себя убедить, будто государство может легче и скорее изменить свои законы другим каким-то путем, чем под руководством властителей… Им сто́ит только самим вступить на избранный путь. Собственное их поведение будет служить предписанием, так как одни поступки будут вызывать с его стороны похвалу и почет, другие — порицание»1.

В Новое время широкие мазки компаративного порядка мы можем встретить и у Ш. Л. Монтескьё. Его многотомная работа «О духе законов» (De l’esprit des lois) стала для гуманитарной мысли блестящим образцом разновекторной эмпирической модели политико-правового порядка, систематизированной по географическому критерию2.

Наследие Ш. Л. Монтескьё многогранно, что подтверждается его разработками в плоскости политической теории и юридической техники. В плане

1Платон. Законы. М., 1999. С. 162–163.

2Отдельные компаративисты начала XX в. даже склонны были считать Ш. Л. Мон тескьё основателем сравнительного правоведения. См. подробно: Gutteridge H. C. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. Cambridge, 1946. P. 12.

5

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

создания компаративных рубрикаторов для оценки правовой действительности его вклад также значителен. Следует согласиться с М. Рихтером в том, что Монтескьё выделил два понимания сравнения: философское («зависимость человеческого разума от впечатлений, полученных от чувственного восприятия внешних объектов и от сложившихся идей о последних») и методологическое. По мнению М. Рихтера, Монтескьё разработал пять отдельных видов сравнения, которые повлияли на формирование ряда дисциплин

исфер знаний в науках о человеке:

1)создание идеальных типов для классификации (применено к формам правления);

2)сравнение разных форм хозяйствования и типов права, соответствующих им;

3)сравнение этических регуляторов различных обществ (обычаев и нравственности) как основы их права;

4)историко-генетическое сравнение в пределах одного общества для выявления системных связей и сопоставления с другой системой;

5)сравнение духа («коллективного способа мысли») обществ на основе презумпции взаимодействия его физических и моральных факторов3.

Эпоха институализации смогла дать сравнительному правоведению совершенно новые онтологические начала. Во-первых, сравнительно-пра- вовые исследования приобрели более или менее системный характер. Партикуляризм в их основе отошел на второй план. Во-вторых, начали формироваться отдельные юридические школы в этой области науки. В-третьих, сравнительное правоведение приобрело свои печатные источники, исследования получили апробацию на различных научных форумах. В-четвертых, юридическая компаративистика перестала быть делом исследователейодиночек, движимых аутентичными научными помыслами, став отдельным направлением в юриспруденции.

Вопрос о времени начала данной эпохи по-прежнему остается дискуссионным в юридической науке. Рождение ее связывалось и с основанием во Франции в 1869 г. Общества сравнительного законодательства, и с проведением в 1900 г. I Международного конгресса по сравнительному правоведению в Париже, и даже с выходом в свет работы немецкого юриста А. Фейербаха «Взгляд на немецкую правовую науку» (1810 г.)4.

3Montesquieu Ch. Selected political writings / ed., in trod., preface by M. Richter. Indianapolis, 1990. P. 10–11, 13–16, 22, 25–27, 32.

4Одним из первых назвал А. Фейербаха пионером сравнительного право ведения немецкий правовед начала XX столетия Густав Радбрух. См. подробно: Redbruch V. G. Anselme Feuerbach, precurseur du droit comparé // Recueil d’etudes en l’honneur d’Edouard Lambert. Paris, 1938. T. 1. P. 284.

6

Глава I. На западном фронте без перемен

По нашему мнению, поиски точных дат рождения сравнительного правоведения носят достаточно условный характер, хотя каждая из предлагаемых точек отсчета имеет важное значение для развития сравнительного правоведения как такового, играя в его судьбе ту или иную заметную роль. На протяжении всего XІX в. сравнительное правоведение приобретало свое институциональное звучание, наполнялось им.

Этот период в развитии сравнительного правоведения можно назвать переходным, сочетающим в себе черты младенческой и институциональной эпох. В XX в. достигнутый уровень сравнительного правоведения как научной системы знаний позволил сформировать комплексный подход к исследуемым компаративным объектам и представить юридические карты мира так называемого классического периода в развитии правовой компаративистики (середина XX в.).

В начале XXI в. компаративные модели XX в. были не то чтобы оспорены, но в определенной мере дополнены прежде всего в связи с появлением новых объектов компаративного анализа.

1.1. Компаративные модели в XІX в.

Наиболее значимой причиной всплеска интереса к данной области научного знания эмпирического происхождения стала почти тотальная для континентальной Европы кодификационная мистерия XIX столетия. Франция и Германия, Австрия и Италия заражались друг от друга юридическими формулами, знаками и символами, приемами и способами ведения систематизационной правотворческой деятельности. Внутреннее сравнение потеряло былую популярность, уступив место внешнему аналогу, в котором теперь нуждались не только юридическое сообщество, но и сама государственная машина и ее функциональные механизмы.

Однако не только сугубо функциональные причины детерминировали выход сравнительного правоведения на светлую, заметную сторону юриспруденции. Имелись весьма значимые, доктринальные основы системного характера. Речь идет о двух направлениях гуманитарной мысли: исторической школе права и немецкой классической философии.

Обращаясь к конкретным путям исторического развития права Германии, представители исторической школы сосредоточили свое внимание на рецепции римского права, германском праве и соотношении этих двух систем5.

Для данного социального течения наиболее распространенным приемом компаративной мысли стало диахронное сравнение. Основатель

5 Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. М., 2006. С. 106.

7

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

исторической школы права Фридрих Карл фон Савиньи в опубликованной в 1814 г. работе «О признании нашей эпохи в законодательстве и юриспруденции» утверждал, что право должно основываться на изучении истории. «История даже младенчества народа, — писал Ф. К. Савиньи, — остается всегда благородной учительницей, а в такой век, как наш, у нее появляется еще одна, и более светлая, функция, которую она должна исполнить. Ведь только она сохраняет живую связь с первоначальным состоянием народа; с утратой этой связи любой народ теряет лучшую часть своей духовной жизни»6.

Важным элементом доктринальной конструкции в рамках исторической школы права следует считать и идею народного духа. Обосновывая данную доктринальную конструкцию, Г. Ф. Пухта отмечал, что «право есть общая воля всех членов правового общества… Все члены народа соединены этим общим юридическим сознанием, как общим языком, общей религией (если она естественная), в один союз, основанный на телесном и духовном родстве, выходящий за пределы семейной жизни, возникший вследствие разделения человечества… Начало права лежит вне государства, причем имеется в виду не только сверхъестественное его происхождение — путем заповедей Божьих, но также и естественное — путем национальной воли. Государство предполагает право, но, в свою очередь, служит необходимым восполнением последнего; они оба имеют сверхъестественное и естественное происхождение, они основываются на божественном порядке и воле человека как члена нации»7.

Однако сама по себе благая идея использования сравнительно-исто- рического метода при проведении доктринальных юридических исследований приобрела в лоне исторической школы права избыточный характер. Сконцентрировав свой научный поиск на отечественном, то есть германском, праве, выразители идей исторической школы права, по сути, атомизировали данную систему, отделив ее от других национальных правопорядков. Любая форма заимствования, таким образом, согласно их методологическому базису, могла служить угрозой для «народного духа» реципиента.

Что касается немецкой классической философии, то ее опосредованное влияние на институализацию сравнительного правоведения можно проследить, проанализировав творческое наследие двух пионеров юридической компаративистики — А. Фейербаха и Э. Ганса: первый продолжал кантианский вектор научных изысканий, а второй представлял гегельянское направление в юриспруденции.

6Savigny F.C. The Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence. Birmingham, 1986. P. 136.

7Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 22, 27.

8

Глава I. На западном фронте без перемен

А.Фейербах (1775–1833) был одновременно и переходной фигурой,

иноватором. Он как бы соединял два века и два образа мышления и вместе с тем выступал как новатор, поскольку первым применил сравнение современных ему правовых систем в целях законодательной политики. Он занимался сравнительным методом как в практическом, так

ив теоретическом плане и даже пытался создать науку сравнительного права, которую трактовал как всеобщую историю права. Фейербах был многогранным ученым. Современники считали его великим пеналистом, внесшим большой вклад в разработку уголовного законодательства. Почти через столетие Дель Веккьо открыл, что Фейербах был также философом права, а еще через некоторое время Радбрух говорил о нем как о компаративисте8.

В соответствии с философскими установками Канта Фейербах выступал одновременно и против национализма исторической школы права, и против универсализма естественно-правовой доктрины. Хотя развитие ведет к единству права, это не исключает больших различий в праве разных народов. Такова философская основа концепции Фейербаха9.

Фейербах утверждал, что только сравнение различных правовых систем даст возможность превратить юриспруденцию в подлинную науку. Трудом всей его жизни должна была стать оставшаяся неоконченной работа по всеобщей истории, или универсальной науке права, основанная на принципе эволюционизма. Как Монтескьё, а некоторым образом и историческая школа права, он подчеркивал индивидуальные, специфические черты народов, находящие отражение в их правовых системах. Но Фейербах стремился осмыслить право во всех его естественных и социальных связях с окружающей средой, что сближало его с Монтескьё и придавало его концепции социологическую основу. В этой же связи следует отметить его интерес к юридической антологии. Здесь его взгляды были довольно близки схемам, предложенным Мэном10.

Что касается Э. Ганса, то его творческий путь в сравнительном правоведении, как уже отмечалось выше, во многом стал продолжением творческого пути его учителя — Г. Гегеля.

Отправной пункт концепции Ганса — критика слабых мест исторической школы права: иррационального детерминизма, позитивизма в подходе к истории, ограниченного ви́дения истории. Ганс назвал все это «антиквар-

8См. подробно по данному вопросу: Redbruch V. G. Ор. сit. T. 1. P. 284.

9Константинеску Л. Ж. Развитие сравнительного права // Очерки сравнитель ного права / сост. В. А. Туманов. М., 1981. С. 110.

10Константинеску Л. Ж. Указ. соч. С. 110.

9