!Учебный год 2024 / Сулейм-1

Введение

Вопросами системного подхода я стал интересоваться довольно давно. Еще в 1975 г. я написал статью «Некоторые аспекты системы права развитого социалистического общества»; 7 июня 1979 г. я сделал на Методологическом семинаре по праву Института философии и права Академии наук Казахстана доклад на тему «Методология изучения структуры правовых связей»; 4 октября 1985 г. на заседании Ученого совета Института философии и права АН КазССР я сделал доклад на тему «Право как система». Структура договорно-хозяйственных связей исследовалась мной в докторской диссертации, которую я защитил в 1980 г.

Это было время бурного расцвета теории систем. Теория систем претендовала на роль метатеории появились даже утверждения, что она способна заменить собой философию. Потом все это постепенно завяло и угасло. Выяснилось, что теория систем не может быть применена как всеобщая теория. Содержание общественных явлений и наук настолько различно, что при попытке применить к ним теорию систем остается голая схема, просто скелет.

Но из теории систем выросло совершенно замечательное явление – системный подход. Это как раз та голая схема, тот каркас, который позволяет сцементировать и определить внутренние взаимосвязи практически любого явления.

Особенно ценно применение системного подхода к таким формализованным явлениям, как право.

Все последующие годы я не занимался специально вопросами системы права, однако при исследовании разных проблем частного права я все время натыкался на этот вопрос и пытался его решить различными способами. В результате у меня сложилась определенная концепция. Я думаю, пришло время изложить ее более или менее связно.

На самом деле эта концепция очень проста, и, может быть, именно поэтому я в нее верю. Истинные концепции не могут выглядеть, на мой взгляд, сложно и запутанно, и их всегда можно разложить на элементарные составляющие. Я взял теории и взгляды, которые существуют в юридической литературе много десятилетий и даже столетий, и попытался вычленить из них те самые элементарные составляющие.

Получилась очень простая концепция, которую можно изложить в нескольких предложениях.

Право – система правовых норм. Компонентами системы права являются норма права (первичный элемент), институт, отрасль права и система права в целом. Система права – отграниченное множество

взаимодействующих правовых норм. Структура права – способ связи правовых норм как элементов системы права, внутренняя организация системы права.

Всистеме права есть два вида иерархии компонентов: иерархия уровней системы (система права в целом – отрасль права – институт права – норма права) и иерархия структур системы (наличие в системе права не одной, а двух и более структур).

Иерархия структур системы позволяет выделить в системе права главную структуру (основные отрасли) права и вторичную структуру (комплексные отрасли) права.

Системообразующим фактором классификации отраслей права

вглавной структуре является деление права на публичное право и частное право. Публичное право и частное право – это не отрасли права, это правовые сферы, в которых располагаются основные отрасли права. Главным критерием разграничения отраслей в главной структуре права является не предмет, а метод правового регулирования: метод властиподчинения для публичных отраслей, метод равенства участников отношений – для частноправовых отраслей. Системообразующими отраслями права в сфере публичного права являются административное право, в сфере частного права – гражданское право.

Во вторичной структуре права системообразующим фактором выделения комплексных отраслей является деление права на нормы, регулирующие отношения в той или иной сфере деятельности: экономической (экономическое право), социально-культурной (социальнокультурное право), административно-политической (политическое право), экологической (экологическое право).

Экономическое право, социально-культурное право, политическое право, экологическое право – это не отрасли права, это сферы деятельности, в которых формируются комплексные отрасли права (предпринимательское, военное, природоохранное и др.).

Отличительной особенностью комплексных отраслей права является то, что у них нет своего предмета и своего метода правового регулирования. Поскольку данные отрасли права расположены во вторичной структуре права, они используют и предмет, и метод основных отраслей права. Поэтому в комплексных отраслях, как правило, используются и метод власти-подчинения, и метод равенства. В одних комплексных отраслях превалирует метод власти-подчинения, а в других – метод равенства.

Внастоящей работе я проанализировал не все, но наиболее важные отрасли права (основные и комплексные) с тем, чтобы показать механизм формирования отраслей права и системы права в главной и вторичной структурах права.

Естественно, я не являюсь специалистом во всех этих отраслях права, поэтому не стремился глубоко проникнуть в ткань той или иной отрасли права, тем более, что меня интересовали такие аспекты проблемы, как место отрасли в системе права и определение ее предмета и метода правового регулирования. При анализе конкретной отрасли права я обычно опирался на исследования одного или нескольких ученых, которые всю жизнь занимались исследованием этой отрасли права и, естественно, прекрасно разбирались во всех нюансах и во всех взглядах на предмет данной отрасли права.

Глава 1. ПРАВО КАК СИСТЕМА

1.1. ПОНЯТИЕ ПРАВА

Типы правопонимания

Одной из самых спорных и наиболее обсуждаемых проблем в теории права является проблема правопонимания, вопрос о понятии права. Невозможно сосчитать количество теорий, взглядов и точек зрения на понятие права.

Я не собираюсь глубоко углубляться в эту проблему, ибо это потребовало бы специального и фундаментального исследования. Интерес к этому вопросу у меня возник из чисто утилитарных соображений в связи с подготовкой настоящей работы. Чтобы выстроить концепцию системы права, надо сначала понять, что же такое само право, поскольку система права будет различной в зависимости от того, как понимается право.

Этот параграф отражает взгляд цивилиста на проблему правопонимания. Он представляет собой скорее литературный обзор различных взглядов на понимание права. Правда, не скрою, что этот обзор несколько пристрастный, ибо как истинный цивилист (так же, как и представители других отраслевых наук) я являюсь последователем нормативной концепции права. Поэтому красной нитью в работе проводится идея о том, что понимание права как системы норм является наиболее верным и отвечающим интересам развития отраслевых правовых наук, а значит, и всего права.

Теоретики и философы права делают, видимо, полезную работу, выстраивая все более сложные и порой безумные теории (хотя среди этих теорий встречается немало юридических химер, о которых речь пойдет дальше). Но практическое значение (во всяком случае для отраслевых наук) имеет только нормативная концепция права.

В теории права сложилось множество концепций определения права. Среди них можно выделить основные, типичные представления о праве, типы правопонимания. Тип правопонимания определяется, например, как определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков права и наиболее общих признаков практического (ценностного) к нему отношения1.

По мнению B.C. Нерсесянца, тип правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (стволовую модель) юридического

1  См.: Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. Курс лекций. СПб.: Изд. дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. С. 81.

познания права и государства, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции юриспруденции1.

Влитературе выделяют различные типы правопонимания, но

восновном их сводят к трем или двум. Выделяют, в частности: есте- ственно-правовой, этатистский, социологический2.

1. Естественно-правовой подход (юснатурализм) – один из древнейших вариантов правопонимания. Естественное право понималось как постоянное и жизненное и, подобно совершенным законам природы, такое же совершенное и разумное. Его связывали то с теологическим (божественным) основанием, то с естественными правами и свободами человека, то с неким правовым идеалом, на который необходимо равняться позитивному (государственно установленному) праву.

Несмотря на многообразие концепций юснатурализма (естественного права), они имеют сходство в следующих моментах:

1) естественное право как безусловная ценность, как «хорошее», «настоящее», «правильное» право противопоставляется несовершенному, «плохому», «неправильному» позитивному праву (закону, установленному государством);

2) естественное право понимается как существующее независимо от государства, общества и сознания человека (реифицированная социальная реальность);

3) как явление идеальное и абсолютное естественное право постоянно и неизменно, не подвержено «порче» в рамках любого социального хронотопа3.

Естественно-правовая школа исходила из существования двух систем права – естественного и позитивного права. Позитивное, или положительное, право – это официально признанное право, действующее в пределах границ того или иного государства, получающее выражение в законах или иных правовых актах государственной власти,

втом числе в санкционируемых ею обычаях. В отличие от позитивного естественное право проистекает из природы человека, человеческого разума, всеобщих нравственных принципов. Поэтому оно разумно и справедливо, не сковано границами отдельных государств, распространяется на все времена и народы. Оно вечно и неизменно, как вечны и неизменны природа и разум человека4.

1  См.: Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства: Учебник для юрид. вузов и факультетов. М.: Норма, 2000. С. 27.

2  См.: Поляков А.В. Указ. соч. С. 82.

3  См.: там же. С. 82–85.

4  См.: Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). 2-е изд. М. ООО ИД «Право и государство», 2005. С. 24–26.

2.Этатистский подход относится к классическому варианту право понимания, сформировавшемуся в рамках классической научной рациональности. Согласно этому подходу право всегда является созданием государства или опосредуется государством и понимается как совокупность норм (правил поведения), установленных или санкционированных государством в форме закона1.

3.Социологический подход возник на излете классического типа научной рациональности (вторая половина XIX в.). Право понимается как социальное явление, отражающее закономерные условия социального бытия и относительно независимое от государства. Право – это не то, что выражено в законе, а то, что реально определяет поведение субъектов, их права и обязанности, воплощаясь в правовых отношениях2.

Право должно рассматриваться не иначе как в «действии», в процессе применения, анализа реальных правовых отношений. Несмотря на различные модификации, общее во взглядах юристов-«социологов» на право состоит в том, что все они так или иначе понимают под ним совокупность правовых отношений, возникающих и существующих независимо от норм, сложившийся в жизни «социальный порядок» или «правопорядок» и в конечном счете «фактический образ деятельности» правительства, судов и других государственных органов и его должностных лиц, чиновников3.

Фактически в рамках этого подхода должна, на мой взгляд, рассматриваться концепция так называемого бинарного права, частями которого являются действующая нормативная система (возможная правовая ситуация) и сложившаяся адекватно ей действительная правовая ситуация как фактическое правоотношение субъектов4.

В рамках этого подхода, видимо, должна рассматриваться и концепция Б.И. Пугинского, который, обругав позитивистов и обвинив их в неспособности к творческому научному поиску и парализовании научного поиска, заявил, что право – это деятельность. Причем эта деятельность выражается в правовых средствах, основным из которых является договор5. Непонятно, правда, каким образом позитивисткая теория права могла затормозить развитие исследований о договоре. И если говорить о деятельности, то причем здесь договор, который является просто юридическим фактом (где здесь деятельность?), а не обязательством (правоотношением), в котором и осуществляется деятельность?

1  См.: Поляков А.В. Указ. соч. С. 85–88.

2  См.: Поляков А.В. Указ. соч. С. 79–80.

3  См.: Байтин М.И. Указ. соч. С. 40.

4  См.: Черняков А. Бинарное право: Науч. труды «Эдшет». 2001. № 1. С. 128–151. 5  См.: Пугинский Б.И. Понимание права с позиций современной цивилистики //

Правоведение. 2007. № 6. С. 6–18.

Есть и другие классификации типов правопонимания:

1)нормативное, генетическое и социологическое (функ­циональ­­ ное)1; нормативное, широкое, и подход, основанный на концепции различения права и закона2;

2)нормативное, социологическое и философское3;

3)нормативное, социологическое, естественно-правовое, философское4; узко нормативное (нормативное или легистское), социологическое; психологическое, естественно-правовое, синтетическое5.

Ограничение деления типов правопонимания тремя видами оставляет в стороне другие многочисленные концепции, которые можно выделить как типы правопонимания. Например, широкое распространение имели такие концепции, как реалистическая теория права (Р. Иеринг), психологическая теория права (Л.И. Петражицкий), марксистская теория права, историческая школа права (Г. Гуго, Г. Пухта,

Ф.Савиньи)6.

А.А. Матюхин выделяет с точностью до грубой схемы шесть основ-

ных подходов к осмыслению политико-правовых реалий: (А) спекуля- тивно-философский, (В) формально-юридический, (С) исторический (историко-политический и историко-правовой), (Д) социологический,

(Е) управленческий (организационно- и социально-управленческий) и, наконец, (F) культурологический7.

Во время дискуссии о понятии советского права в 1979 г. было высказано наряду с нормативной концепции права большое количество различных теорий понятия права, которые не укладывались жестко в какой-либо тип правопонимания. Так, утверждалось, что понятием права охватываются нормы права и правоотношения; нормы права, правоотношения и правосознание; нормы права и субъективные права; нормы права и их применение; нормы права и правопорядок; нормы права, принципы правотворчества, основные права и обязанности граждан; правопорядок; принципы права, нормы права, конкретизи-

1  См.: Кудрявцев В.Н., Васильев A.M. Право: развитие общего понятия // Советское государство и право. 1985. № 7. С. 5.

2  См.: Нерсесянц B.C. Право: многообразие определений и единство понятия // Советское государство и право. 1983. № 10. С. 27.

3  См.: Общая теория права. Курс лекций / Под ред. В.К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993. С. 112 (автор главы – В.К. Бабаев).

4  См.: Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6. С. 13.

5  См.: Ударцев С. Метаправо и правопонимание (о трансформации правопонимания) на новом уровне правового развития // Науч. труды «Эдшет». 2001. № 1. С. 27.

6  См.: Байтин М.И. Указ. соч. С. 23–43.

7  См.: Матюхин А.А. Государство в сфере права: институциональный подход. Ал­ маты: ВШП «Эдшет», 2000. С. 489.

рующие положения, вырабатываемые судебной, арбитражной и административной практикой, акты применения права и правоотношения; юридическая надстройка определенной общественно-экономической формации; сама общественная жизнь и т.д.1

В последнее время появились новые концепции правопонимания, которые не вписываются ни в один из трех типов правопонимания:

4)инструментальный2;

5)либертарно-юридический3;

6)коммуникативный4;

7)институциональный5.

На мой взгляд, наиболее обоснованной представляется точка зрения, в соответствии с которой выделяются два типа правопонимания: нормативное и широкое.

Как пишет Д.А. Керимов, все участники дискуссии о понятии права разделились на две основные группы: на тех, кто безоговорочно выступает в защиту традиционного определения права, и тех, кто считает необходимым его уточнение, изменение и развитие. Первая условно именуется группой узконормативного правопонимания, вторая – группой широкого правопонимания6.

Оставим в стороне термин «узконормативное». Но в целом Д.А. Керимов прав, говоря о двух типах правопонимания, нормативном и широком7. В.C. Нерсесянц также пришел к выводу о существовании и борьбе двух противоположных типов правопонимания, которые условно можно обозначить как юридический (от лат. jus – «право») и легистский (от лат. lex – «закон») типы правопонимания и понятия права.

Однако в рамках самого юридического (антилегистского) типа правопонимания он выделяет два разных подхода: 1) естественно-пра- вовой подход, исходящий из признания естественного права, которое противопоставляется праву позитивному (сам термин «позитивное право» возник в средневековой юриспруденции); 2) развиваемый им (с позиции общей теории правопонимания) либертарно-юридический

1  См.: Материалы круглого стола на тему «О понимании советского права» // Советское государство и право. 1979. № 7, 8.

2  См.: Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Норма, 2001.

3  См.: Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства: Учебник для юрид. вузов и факультетов. М.: Норма, 2000. С. 27.

4  См.: Поляков А.В. Указ. соч.

5  См.: Матюхин А. Государство в сфере права: институциональный подход. Алматы: ВШП «Эдшет», 2000.

6  См.: Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986. С. 154.

7  См.: Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). 2-е изд. М.: ООО ИД «Право и государство». 2005. С. 57.

подход, который исходит из различения права и закона (позитивного права) и под правом (в его различении и соотношении с законом) имеет в виду не естественное право, а бытие и нормативное выражение (конкретизацию) принципа формального равенства (как сущности и отличительного принципа права)1.

Таким образом, практически нет особых отличий указанного подхода от того, который B.C. Нерсесянц доказывал в 1983 г.: то же деление на три типа: легистский, естественно-правовой и либертарно-юриди- ческий. Если говорить о двух типах правопонимания, то юридический тип должен быть обозначен как широкий, включающий в себя все концепции, отличающиеся от нормативного типа. Между тем, ограничение широкого типа правопонимания только естественно-правовым

илибертарно-юридическим оставляет за пределами типов правопонимания другие концепции, в частности тот же социологический.

Яне буду делать критический анализ различных концепций правопонимания, это не моя задача, и такой цели я перед собой не ставлю. Я хочу только подтвердить, что остаюсь убежденным и последовательным сторонником нормативной концепции права. В связи с этим я поддерживаю те критические оценки, которые делали в юридической литературе относительно широкого понимания права2.

Ясогласен, например, с утверждением, что само естественное право как нравственные и правовые идеи, принципы, идеалы, пожелания

итребования не является правом в юридическом смысле, а представляет собой модель, правосознание, демократические устремления, т.е. ближайшую и необходимую (идейную) предпосылку права. Важная роль в претворении идеалов естественного права в жизнь принадлежит основанному на нем позитивному, или собственно юридическому праву3.

Анализируя многочисленные теории широкого понимания права, я не могу обойти вниманием высказывания некоторых теоретиков права, оценивающих ряд таких теорий, как юридические химеры (юридические псевдоморфозы). Юридическая химера определяется как юридическая конструкция, которая обладает исключительно собственной, большей или меньшей, эстетической привлекательностью

иценностью. Иными словами, химера – это нечто, внешне существующее, но не имеющее реальных оснований для своего существования.

1  См.: Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. С. 28–29.

2  См., например: Халфина P.O. Что есть право: понятие и определение // Советское государство и право. 1984. № 1; Мартышин О.В. О либертарно-юридической теории права и государства // Государство и право. 2002. С. 5–16; Байтин М.И. Указ. соч. С. 82–147.

3  См.: Байтин М.И. Указ. соч. С. 26.

Это плод рационалистических построений, не имеющий онтологической (т.е. бытийной) основы1.

Отталкиваясь от исходных положений статьи Е.Б. Хохлова, И.Ю. Коз­ лихин проанализировал некоторые теории, основанные на философии постмодерна, феноменологии в различных ее видах, герменевтике, синергетике, семиотике и даже математике. В частности, для примера он взял работы А.И. Овчинникова, И.Л. Честнова и А.В. Полякова2.

«Где же, по мнению этих авторов, лежит путь к познанию права?» – спрашивает И.Ю. Козлихин. И.Л. Честнов формулирует диологическую, А.В. Овчинников – герменевтическую концепцию права. И каждый считает свою теорию единственно верной. Нужно сказать, что эта амбициозность не имеет личного характера. Признают это наши авторы или не признают, но воспитанные в традициях отрицаемой ими ныне «единственно верной» марксистко-ленинской общей теории государства и права, они ищут ей адекватную замену. Это занятие бесперспективное3.

Далее, опору, стержень своих рассуждений они находят далеко от правоведения. Это философия, социология, история, литературоведение, культурология и т.д. И.Ю. Козлихин пишет, что он выступает за взаимодействие между науками и взаимное использование достижений. Но он против бессмысленного или даже вредного использования «чужой» терминологии, сложившейся в лоне иных наук и там имеющей свой особый смысл, но теряющей его при переносе на другую почву. Поэтому в результате терминологического «переодевания» получается либо путаница, либо банальность. Выход из тупика, по мнению И.Ю. Козлихина, таков. Следует признать тот очевидный факт, что общая теория права и государства себя изжила. Необходимо развивать самостоятельные юридические науки, имеющие и свой предмет, и свои методы исследования. Это философия права, социология права и догма права. На этом пути, а не на пути «придумывания» новых общих теорий, нас ждет успех4.

Я не являюсь специалистом в области теории права и не берусь однозначно определять ценность тех или иных концепций, но количество всевозможных и разноплановых концепций впечатляет. И очень

1  См.: Хохлов Е.Б. Юридические химеры как проблема современной российской правовой науки // Известия ВУЗов. Правоведение. 2004. № 1. С. 5.

2  См.: Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Рос-­ тов-н/Д, 2002; Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002; Он же. Методология и методика юридического исследования. СПб., 2004; Поляков А.В. Общая теория права: проблемы интеграции в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004.

3  См.: Козлихин И.Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Правоведение. 2000. № 1. С. 40.

4  См.: То же.