!Учебный год 2024 / Поляков-1

УДК 340.1(075.8) ББК 67.0 (я73)

П54

Серия «Учебники и учебные пособия»

Рецензенты:

Доктор юридических наук, профессор Ю. Я. Баскин Доктор юридических наук, профессор Ю. И. Гревцов Доктор юридических наук, профессор Д. И. Луковская

Поляков А. В.

П58 Общая теория права. Курс лекций. — СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2001. — 642 с.

ISBN 5-94201-035-8

В лекционном курсе основное внимание уделено рассмотрению вопросов правовой онтологии с позиций разработанной автором коммуникативной концепции права, являющейся одним из современных вариантов интегрального правопонимания. В ракурсе данной концепции интерпретируется и традиционная для теории права и государства проблематика, предусмотренная министерской программой для лиц, получающих высшее юридическое образование. Лекционный курс может быть также использован в качестве введения к учебным дисциплинам «Проблемы теории права и государства», «Философия права» и «История правовых учений России».

Учебник рассчитан не только на студенческую аудиторию, но и на широкий круг читателей, интересующихся теоретическим правоведением в контексте русской культуры, как тех, кто только приступает к систематическому изучению феномена права, так и тех, кто хотел бы расширить и углубить свои представления о современной теоретико-правовой проблематике.

ББК 67.0

От автора

Настоящий курс лекций не преследует цель в равной мере охватить все вопросы теории права и государства, обычно предлагаемые для изучения студентам юридических факультетов. Его предназначение — познакомить читателя, прежде всего с узловыми аспектами правовой теории, рассмотренными сквозь призму онтологической концепции коммуникативного права как одного из возможных вариантов интегрального правопонимания. Это своего рода введение в интегральное правоведение, которое, как и всякое "ведение", носит ограниченный характер. Обзор границ данного знания, выявление его сопряженности с границами иного знания, только просматриваемого вдалеке, являлось одной из главных задач. Этим объясняется не дидактический, а скорее, эвристический способ подачи материала и в то же время некоторая его "загруженность" цитатами, не традиционная для лекционных курсов. Поэтому дополнительный анализ и комментарии, а также иллюстративный материал к проблемам теории права, затронутым в лекционном курсе, набраны петитом или убраны в подстрочник, — они не являются обязательными при первоначальном знакомстве с правом и могут представить интерес для тех, кто углубленно изучает правовую науку.

Взгляд на право как на явление, интегральное по своей природе, лучше всего отвечает задаче построения общей теории права, а не ее идеологически нагруженной спецификации. Согласно такому целостному подходу право, как интерсубъективная социокультурная реальность, рассматривается в коммуникативно-деятельном, ценностном, семиотическом и психологическом аспектах и соответственно онтологически интерпретируется и феноменологически описывается как многоединство, включающее в себя как нормы, так и правоотношения, как ценности, так и правосознание, как правовые тексты, так и деятельность по их интерпретации и их реализации. Тем самым, как представляется, снимаются основания концептуального противостояния, существующие между аналитической, естественноправовой и социологической юриспруденции.

Сознавая, что учебный курс не лучшее место для научной полемики, я по возможности старался ее избегать, опираясь на близкие мне идеи, а не отталкиваясь от тех, которые представляются ошибочными или неконструктивными. Естественным препятствием на этом пути является необходимость сохранения определенного минимума "доказательности", что как раз и предполагает диалог с инакомыслящими. Именно поэтому некоторые принципиальные моменты уточняются в сопоставлении с контридеями заочных оппонентов.

Основу курса составили лекции, на протяжении ряда лет читаемые мною студентам юридического факультета СПбГУ. Это обстоятельство предопределило сознательный исследовательский интерес к петербургской школе философии права. Со временем пришло убеждение, что многие идеи мыслителей этого круга сохраняют свою научную актуальность и, будучи синтезированы с традиционными интенциями русской правовой мысли на основе современной методологии, вполне могут быть использованы для модернизации отечественной правовой теории, входящей в новое тысячелетие. Тем не менее, правовая концепция, отстаиваемая в данном курсе, — а) опирается на все доступные автору и работающие на его правовидение дискурсы и б) не является "закрытой", а в силу этого и окончательно сложившейся, проработанной во всех нюансах. Может быть, подумают некоторые, это последнее обстоятельство является достаточным основанием для того, чтобы не спешить с данной публикацией. И в этом есть свой резон. Единственное оправдание — мой устойчивый скептицизм относительно того, что "окончательный" вариант вообще возможен. Известна история о том, как один выдающийся русский ученый всю жизнь изучал земляного червя, но так и не успел познать объект своего научного интереса до конца, сетуя незадолго до смерти на то, что червь такой длинный, а жизнь такая короткая... "Червь" юриспруденции locus natura munitus1 не имеет конца. И если студентам с моей помощью удастся на него хотя бы заинтересовано взглянуть, буду считать свою задачу на данном этапе выполненной.

Особую благодарность необходимо выразить Р. М. Асланову, И. Ю. Козлихину, Е. В. Тимошиной, И. Л. Честнову, Г. А. Янковской, а также сотрудникам кафедры теории и истории государства и права юридического факультета СпбГУ и издательства «Юридический центр Пресс», чью интеллектуальную и техническую помощь в проработке последнего варианта текста рукописи трудно переоценить. Необходимо отметить и многостороннюю поддержку данного проекта со стороны администрации факультета, прежде всего, в лице Н. М. Кропачева, что в значительной степени обеспечило саму возможность настоящей публикации.

20 августа 2001 г.

1 Лат. — по природе.

ЛЕКЦИЯ 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли

Предмет науки общей теории права. Наука и идеология. Специфика правового знания.Понятие типа правопонимания; основные типы правопонимания. Проблемы российского правопонимания в ретроспективе западной правовой мысли. На пути к интегральному правопониманию.

Предмет науки общей теории права. Для того чтобы теорию права2 можно было рассматривать как науку3, необходимо опирать-

Автор понимает под теорией права часть философии права, претендующую на всеобщность установленного ею правового знания и на его достоверность, подтверждаемую как его феноменологической очевидностью ("уразуменной явленностью" по выражению А.Ф. Лосева), так и различными вариантами верификации и фальсификации. Рассмотренная под таким углом теория права будет представлять собой, прежде всего, правовую онтологию (обоснование того, что есть право как явление отличное от других). Но поскольку правовая онтология невозможна без правовой гносеологии (теории правового знания) и правовой аксиологии (обоснования ценностной природы права), то и эти вопросы рассматриваются автором как относящиеся к предмету науки (см. ниже) теории права. Вопросы правовой техники, правовой догматики и правовой социологии рассматриваются в их органичной связи с правовой онтологией; вопросы же практической философии права (каким право должно быть и как этого можно достигнуть) в настоящем курсе лишь обозначены (постольку, поскольку полностью их исключить вообще невозможно) — они составляют предмет самостоятельных отраслей знания.

Проблема отнесения какого-либо знания к знанию научному (иначе — проблема определения критериев науки) далеко не проста. В качестве рабочего варианта, как , правило, предлагаются определения науки, характерные для естественнонаучного подхода. Наука в этом случа% понимается как форма духовной деятельности лю-

дей, направленная на производство и теоретическую систематизацию объек-

20 Лекция 1

ся на достоверное (аподиктическое) знание, объясняющее4 суть правовой реальности. Только в этом случае возможно наиболее эффективное использование всего потенциала права. Ведь осмысление

тивных знаний о действительности. В соответствии с таким пониманием науки обычно выдвигаются следующие критерии научного знания: объективность (истинность), системность, методологическая обеспеченность, самообновление, доказательность, формальная непротиворечивость, опытная проверяемость, открытость для критики, свобода от предвзятости и др. А. Эйнштейн, например, полагал, что любая научая теория должна отвечать следующим критериям: а) не противоречить данным опыта, фактам; б) быть проверяемой на имеющемся опытном материале; в) отличаться "естественностью", т. е. "логической простотой" предпосылок; г) содержать наиболее определенные утверждения: это означает, что из двух теорий с одинаково "простыми" основными положениями следует предпочесть ту, которая сильнее ограничивает возможные априорные качества систем; д) не являться логически произвольно выбранной среди приблизительно равноценных и аналогично построенных теорий; е) отличаться изяществом и красотой, гармоничностью; ж) характеризоваться многообразием предметов, которые она связывает в целостную систему абстракций;

з) иметь Широкую область своего применения с учетом того, что в рамках применимости ее основных понятий она никогда не будет опровергнута; и) указывать путь создания новой, более общей теории, в рамках которой она сама остается предельным случаем (см.: Кохановский В. П. Философия и методология науки. Учебник для ВУЗов. Р/на Д. 1999. С. 141 и др.) Указанные критерии ориентированы, в первую очередь, на Рационализированное естественнонаучное знание, выстраиваемое с помощью логико-языковых средств, и не вполне соответствуют способам познания иной (социальной) действительности, также претендующим на научность, но видящих критерии научности иначе (например, различные варианты феноменологии, герменевтики и т.п.).

Французский философ-структуралист М. Фуко в одной из своих работ ("Рождение клиники") заметил (может быть, чересчур категорично), что мы не знаем иного способа речи, нежели комментарий. Комментировать — означает попытку выявить несформулированный остаток мысли, который язык оставляет во тьме. Такого рода комментарий термина "объяснять" в контексте идеи, что любая наука — это, прежде всего, язьц, дает П. А. Флоренский, религиозный мыслитель первой половины XX в. Он писал: "Питаясь от того же широкого лона, что и Наука, слово "объяснять" имеет жизнь. Но Тогда, если оно не пусто, — пустым же не может быть слово, — то Наука, как описание, наука, как объяснение, — не разное, но одно. Однако описание есть самый язык; значит, "объяснять не может быть ничем иным, как модусом слова "описывать". Объяснить — это тоже описать, но описать в некотором особливом смысле. ТочНОСТЬ описания, широта его, проникновенность и связность — в таких признаках йидим мы объясняющую деятельность Науки. Объяснительность — лишь свойство описания; объяснение — не иное что, как описание же, но особое, особой уплотненности, особой проникновенной сосредоточенности, — описание любовно вдумчивое. Наука — язык; объяснительное же в Науке — особый чекан языка, особое его строение, степень его плотности... Но если так, то "объяснить" в точном смысле слова — это значит дать описание всестороннее, т. е. исчерпывающе полное или предельное" (Флоренский П. А. У водоразделов мысли. Т.2. М., 1990. С. 125). Ср. с феноменологическим описанием в лекции "Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты".

того, что представляет собой право и какова его связь с социумом, определяет не только правовую политику, но и сам порядок отношений, обедняющих или, наоборот, обогащающих содержание со- циально-гуманитарного бытия. Что есть право? Некая независящая от общества объективная реальность, или создание самого общества? Является ли оно установлением государства, природным свойством человека, индивидуальным психическим явлением или интерсубъективным актом социального взаимодействия? Где искать право? В какой мере на право можно уповать? Эти вопросы значимы не только для ученого-теоретика, законодателя, судьи, адвоката, истца и потерпевшего, но, в конце концов, для каждого из нас, так как жизненный мир человека, мир социальной повседневности — это и есть подлинное царство права, тот воздух, которым дышит социальный субъект.

Общая теория права как наука призвана ответить на выше поставленные вопросы. Ее предметом как раз и является совокупность наиболее общих знаний5 об исследуемом объекте - праве. Раскрытие сущности (эссенции, эйдоса) права, т.е. осмысление, описание и определение его онтологического статуса (того, что есть право в отличие от других феноменов) составляет главную задачу науки общей теории права, а совокупность полученных знаний об этом — ее предмет.

Из сказанного вытекает необходимость различения объекта и предмета науки. Объект науки — то, на что направлена познавательная деятельность. Предмет науки — совокупность знаний об объекте, заданных специфическим ракурсом его рассмотрения. Каждая наука имеет свой предмет. Так, право является объектом многих наук — юридических и неюридических (гражданского, уголовного, административного права, философии, социологии и др.), но предметы у этих наук разные. Необходимо также иметь в виду, что

5 Общность знания предполагает не только выявление смыслообразующих начал объекта, но и такую ступень его (знания) аподиктичности (очевидности, убедительности, доказательности), которая позволяет распространять его на все возможные формы и виды исследуемого феномена. Например, знание того, что право имеет структуру, является общим (и аподиктическим), а знание того, что справедливость в праве имеет раз и навсегда установленное конкретно-историческое содержание, не имеет такого значения (основывается, как правило, на определенных ценностных убеждениях).

20 Лекция 1

познание онтологической составляющей права (правовой структуры) является смысловым центром его общей теории, однако этот центр тесно связан с периферией, за счет чего предмет общей теории права расширяется в соответствии с той или иной складывающейся концепцией правопонимания.

Тем не менее до сих пор в науке нет единого представления о природе права (и соответственно, о предмете данной науки), и это обстоятельство заставляет подчас усомниться в самой возможности получения достоверного юридического знания. С чем связано такое положение вещей? Имеется несколько серьезных причин для существования теоретико-правового плюрализма. Они имеют как объективный, так и субъективный характер.

1. Социокультурные различия общественных систем (цивилизационный плюрализм). Различия в образах права, представленных в науке, в значительной степени обусловливаются разными социокультурными условиями формирования и функционирования национальных правовых систем. Характерные особенности правовой жизни обществ проявляются и на уровне общественного правосознания, и в способах и типах нормативной регуляции общественных отношений, и в специфике правоприменительной практики. Поскольку эти особенности представляют собой результат объективации и воспринимаются массовым сознанием как реификации, они являются объективными.6 Например, в простом по своей структуре обществе с централизованной политической системой и доминирующей ролью государства многообразие правовой действительности невольно маскируется и как следствие подчас вовсе исключается из анализирующего сознания; происходит "естественная" ориентация теоретической мысли на централизованный, этатистский образ права. Наоборот, в сложном и децентрализованном об-

данные термины используются в феноменологической социологии (см лекцию •Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты- и • Правогенез-). Объективация представляет собой процесс, посредством которого созданные человеком продукты социальной деятельности приобретают характер объективности. Реификация — это восприятие продуктов человеческой деятельности как чего-то совершенно от человека отличного, вроде природных явлений, следствий космических законов или проявлений Божественной воли <см.: Бергер П., Лукман T Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 146).

Проблема правопонимания в истории ... мысли 6

ществе, имеющем глубокую стратификацию и различные автономные культурные институты, закладываются "естественные" же предпосылки для формирования плюралистического правовидения, признающего существование права и вне государства (например, в природе или в самом обществе и его структурах).7 Наиболее ярко различия в социокультурных условиях жизни общества отражаются в правопонимании Востока и Запада.8

7Необходимо различать такие схожие между собой, но отличающиеся по смыслу понятия как правовой, политический и методологический плюрализм. В частности, между ними нет взаимосоответствия (см. ниже, а также лекцию "Действие права").

8Следует иметь в виду, что данное деление носит условный характер близкий к веберовскому понятию "идеального типа". В интерпретации Р. Арона, это наиболее характерные понятия, которые содержат элемент стилизации и рационализации, для того, чтобы подать социальный материал более осмысленным, чем он был в опыте реальной жизни. "Идеальные типы выражаются в терминах, которые не соответствуют определениям Аристотелевой логики. Историческое понятие не содержит в себе всех характеристик, свойственных всем индивидуальностям, входящим в объем этого понятия, и тем более усредненных характеристик рассматриваемых индивидуальностей; оно стремится выявить нечто типичное, сущностное. Когда мы говорим, что французы недисциплинированны и умны, мы не хотим сказать, что все французы недисциплинированны и умны, это мало вероятно. Мы хотим сконструировать мысленно историческую индивидуальность француза, выделив некоторые характерные черты, которые кажутся типичными и определяют оригинальность индивида" (Арон А. Этапы развития социологической мысли. М., 1993. С. 512). Соответственно "западное" здесь и далее понимается не в географическом, а в культурологическом смысле. К западным цивилизациям относятся все общества, построенные на общей рационалистической духовной культуре, в основе которой лежит примат индивидуалистических ценностей. Запад в этом смысле есть тоже самое что и Европа. Знаменитый немецкий философ Э. Гуссерль, рассуждая о том, что есть Европа, отмечал, что "в духовном смысле явно относятся к Европе английские доминионы, Соединенные Штаты и т.д., но не эскимосы и индейцы, показываемые на ярмарках, и не кочующие по Европе цыгане...Под именем Европы понимается единство духовной жизни, деятельности, творчества со всеми целями, интересами, заботами, усилиями, целевыми институтами и организациями. Отдельные люди действуют здесь в многообразных общностях различного уровня — семейных, родовых, национальных — все в духовной связи и в единстве духовного образа. Личностям, их объединениям и всем их культурным продуктам придан тем самым характер всеобщей взаимосвязи" (Гуссерль Э. Кризис европейского человечества и философия // Гуссерль Э. Логические исследования. Картезианские размышления. Кризис европейских наук и трансцендентальная феноменология. Кризис европейского человечества и философия. Философия как строгая наука. Минск, 2000. С. 631).

Некоторые авторы полагают, что существует единая западная цивилизация и несколько восточных цивилизаций. Отмечается, что такие традиционные цивилизации "сущностно не противоречат друг другу. И любые возможные расхождения между ними являются чисто внешними и поверхностными. С другой стороны, цивилизация, не признающая никакого высшего принципа, и в действительности основанная на полном отрицании вообще какЛс бы то ни было принципов, уже в силу самого этого об-

Следует особо подчеркнуть, что только в западных цивилизациях право является основной социальной ценностью. И этому есть соответствующее объяснение. Социально-экономические, политические и духовные условия формирования и развития древнегреческого полиса — "колыбели" западных цивилизаций9 — способствовали зарождению античного "либерализма", ярко проявившегося в эллинистический период, а затем в древнеримском государстве. Человек (гражданин) при этом понимался как самостоятельный индивидуум, наделенный разумом, свободой выбора и способностью самостоятельно определять свою судьбу. Поэтому он жил для самого себя, а не для того, чтобы служить какомунибудь высокопоставленному человеческому существу или сверхъестественной силе. Это и означало появление индивидуализма. "Политическим последствием этого индивидуализма была независимость полисного сообщества, граждане которого в силу закона совместно обладали политическими и юридическими правами. Следовательно, принцип законности (здесь — то же, что и принцип

стоятельства исключает возможность всякого взаимопонимания с другими цивилизациями, поскольку для того, чтобы такое понимание было воистину глубоким и действенным, оно должно проистекать из того самого высшего принципа, которого эта анормальная и извращенная цивилизация как раз лишена. Поэтому в современном мире мы видим, с одной стороны, цивилизации, оставшиеся стоять на традиционных позициях — таковы цивилизации Востока; и с другой — откровенно антитрадиционную цивилизацию, или цивилизацию современного Запада" (Генон Р. Кризис современного мира. М., 1991. С. 27). Единую западную цивилизацию выделял и А. Тойнби £см.: Тойнби А. Постижение истории. М., 1991).

И здесь следует иметь в виду условность используемой метафоры, т. к. античная цивилизация была, с одной стороны, уникальна, но, с другой — особенно в период своего упадка, родственна по многим своим ценностным ориентациям современному Западу. Духовную близость Европы и древнегреческой цивилизации подчеркивает и

Э.Гуссерль (см.: Гуссерль Э. Кризис европейского человечества. С. 634-635). Категорическую позицию по этому вопросу занимает немецкий философ, теолог и историк

Э.Трельч. "Наш европейский мир, — пишет этот автор, — основан не на рецепции и не на обособлении от античности, а на полном и осознанном срастании с ней. Европейский мир состоит из античности и современности, из древнего мира, который прошел все ступени от примитивной стадии до сверхкультуры, и из нового мира, который формировался у романо-германских народов со времени Карла Великого и также прошел все ступени. И эти различные по своему смыслу и развитию миры на-

столько прониклись друг другом и настолько срослись в историческом воспоминании и континууме, что современный мир, несмотря на свой совершенно иной дух, самым тесным образом связан с античной культурой, с ее традицией, правом и государственным строем, языком, философией и искусством" (Трельч Э. Историзм и его проблемы. М., 1994. С. 615).

права — А.П.) стал центральным для данного типа социальной организации".10 Экономической основой такого общества, формировавшегося в течение веков, является частная собственность, которая наиболее эффективно способна развиваться в условиях свободного рынка; политической основой — демократия (политический рынок"); идеологической основой — духовный плюрализм (своеоб-

10Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996. С. 13. В античном обществе друг другу противостояли две тенденции интерпретации закона: первая признавала безусловный приоритет закона как выражения полисной жизни, и она долгое время доминировала, но развитие полиса постепенно привело к признанию приоритета индивидуального закона, понятого как естественные права человека и гражданина. Яркими выразителями первой тенденции были Гераклит, Сократ, Платон. Как отмечал русский мыслитель-правовед Б. П. Вышеславцев (18771954), "Сократ был мучеником закона: лучше умереть, соблюдая закон, чем жить, нарушив закон, такова тема Платонова "Критона"... Сократ в темнице видит, как приходят к нему "Законы" и говорят: мы вскормили тебя и вспоили, мы дали тебе жизнь, отечество и все ценности, которыми ты жил; неужели ты можешь помыслить о том, чтобы нас попрать? Вот обожание "закона", как живой святыни, апофеоз самой формы закона даже и тогда, когда она облекает собою несправедливость" (Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 34). Вторая тенденция нашла свое отражение у софистов, эпикурейцев, стоиков, римских юристов.

11На опасность растворения политической власти в рыночных отношениях указывает ряд западных авторов, в том числе М. Уолзнер и П. Рикер (см.: Рикер П. Герменевтика. Этика. Политика. Московские лекции и интервью. М., 1995. С. 105-106). Экономический плюрализм и конкуренция порождают и соответствующий тип человека, в основе которого лежит то, что немецкий мыслитель Ф. Ницше (1844-1900) называл "ресентимент". В трактовке немецкого философа-феноменолога М. Шелера (18741928) "ресентимент" есть непереводимое понятие, включающее в себя постоянное сильное эмоциональное переживание как ответную реакцию на другого человека, которая заключает в себе некий посыл врахедебности, затаенной злобы. "Ресентимент", по Шелеру, — глубинное проявление "подлости". "Благородному человеку" ценности даны в переживании до сравнения; подлый переживает их впервые лишь в сравнении и через его посредство. Таким образом, у "подлого" структура "соотношение собственной ценности с ценностью другого" становится своего рода селективным условием его ценностного познания вообще. Он не может постичь ценность другого человека, не увидев в нем чего-то "более высокого" или "более низкого", чего-то "большего" или "меньшего" по сравнению с собственной ценностью, т. е. не измеряя других самим собой и самого себя другими.

На общем фундаменте такой установки строятся еще два человеческих подтипа, которые различаются в зависимости от того, связана ли эта установка с силой или слабостью, с властью или ее отсутствием. Разновидность "подло" оценивающего типа, сопряженная с силой, — это честолюбец, "карьерист"; сопряженная со слабостью —

ресентиментный тип.

"Карьеристом" мы называем не того, кто энергично и всеми силами стремится к власти, собственности, почестям и другим высоко ценимым благам. До тех пор, пока такой человек занят самим суи^ством "дела", которое представляет и продвигает по роду своей профессиональной деятельности, он не заслуживает того, чтобы так называться. "Карьеристом" является скорее тот, у кого на первый план вышло желание

20

Лекция 1

разный рынок в сфере духа).12 Именно потому право и является

первоосновой индивидуалистического общества, что без него

быть и значить больше по сравнению с другими людьми, отодвинув на второй план значимость профессии; тот, для кого любое "дело" — всего лишь одинаково безразличный повод освободиться от угнетающего чувства "меньшей" значимости по сравнению с другими, которое неизбежно возникает при такой установке на сравнение.

Если этот тип познания ценностей становится господствующим в обществе, то ядром такого общества оказывается "система конкуренции". Она существует в тем более чистом виде, чем меньше сравнение ограничивается определенными сферами, например сословиями и подобающими этим сословиям развлечениями, образом жизни, обычаями и т.д. Средневековый крестьянин, живший до XIII века, не сравнивал себя со своим господином, ремесленник не сравнивал себя с рыцарем и т.д. Крестьянин равнялся в лучшем случае на более богатого или уважаемого крестьянина — и точно также дело обстояло у всех: сравнение происходило только внутри собственной сословной сферы. У каждого сословия был свой круг жизненных задач, связанных со спецификой его деятельности, и эта идея особой жизненной задачи, присущая группе как таковой, удерживала сравнивающее восприятие в рамках отдельных общностей. Если последние между собой и сравнивались, то лишь как групповые единства. Поэтому в такие эпохи все отношения жизни пронизывает идея о данном Богом и природой "месте", на котором каждый человек призван исполнить свой особый долг. Ценности человека и его жизненные запросы формируются только в сфере значимости этого места. Каждый — от короля до шлюхи и палача — занимает формально "благородную" позицию, с точки зрения которой он на своем "месте" незаменим. Напротив, в "системе конкуренции" идеи жизненных задач и их значимости вырабатываются в принципе только на основе желания быть и значить больше через сравнение всех со всеми другими. Любое "место" становится всего лишь транзитным пунктом в этой всеобщей погоне за "больше-значимостью". Причем, внутренняя безграничность стремления является следствием упразднения некогда существовавшей содержательной и ценностно-качественной обусловленности стремления. Одновременно эта структура ценностного познания приводит к первичности восприятия вещных благ как "товаров", т. е. меновых объектов, выражаемых в денежной стоимости. Вместе с тем она ведет к восприятию временного течения жизни (как индивидов, так и сообществ) в форме "прогресса"; к этой форме восприятия присоединяются специфические "прогрессистские устремления". Если раньше конечной целью реализации какого-нибудь экономически обусловленного мотива, образующего феноменальное единство переживания (неважно, крупное или малое), было "обладание собственностью" и "наслаждение" какой-либо качественно определенной вещью, в силу этого представляющей собой ценность, а деньги были только промежуточной целью (средством обмена), то теперь "конечным пунктом" такого процесса становится определенное количество денег, а качество вещи, наоборот, — "промежуточной целью". Вместо прежней мотивации, имевшей структуру "товар — деньги — товар", появляется мотивация со структурой "деньги — товар — деньги" (К. Маркс). Наслаждение "качеством", конечно, не прекращается, но это наслаждение — да и сама его возможность — все больше реализуется лишь в границах благ, воспринимаемых первично как товары" (Шелер М. Ресентимент в структуре моралей. СПб., 1999. С. 29-32).

А С. Панарин обращает внимание на то, что сформировавшаяся на Западе политическая теория описывает мир политики в том виде, в каком он сложился в Европе после модернизационных сдвигов XV—XVIII веков. "Политика понимается как соревнование различных политических сил (партий) перед лицом независимых избирателей,

индивид не может отстоять, утвердить и преумножить свою собственность, как материальную, так и духовную. Право при этом понимается не только как закон, а гораздо шире — как естественные права и свободы человека, распространяющиеся как на сферу частной, так и публичное его жизни. Вследствие этого на Западе в Новое время доминируют правовые концепции и правопонимание, отправной точкой которых является изолированный индивид.

определяющих, кому из них доверить власть. В этом виде политика выступает как процедура открытия правящей партии на основе свободного голосования граждан, имеющих право голоса. Легко заметить, что такое видение политического процесса объединяет его с другим, столь же характерным для западной цивилизации — с рыночным. Рыночное предпринимательство также можно определить как рисковый (негарантированный) тип деятельности, связанный с соревнованием множества автономных производителей перед лицом независимого от них потребителя. Речь здесь идет о чем-то большем, нежели простая аналогия. Политический процесс на Западе в самом деле хорошо описывается по рыночной модели. Политические партии и лидеры выступают как продавцы политических товаров (более или менее привлекательных программ, платформ, лозунгов, проектов решений), стремящихся найти массового покупателя (избирателя) и прибегающие для этого к услугам специальной массовой рекламы" (Панарин А.С. О мире политики на Востоке и на Западе. М., 1999. С. 5.). Аналогичные идеи можно найти у Ж. Маритена (см., напр.: Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000. С. 104).

Связь между плюралистическим рыночным обществом и протестантской культурой установлена самой западной наукой достаточно давно (см., напр.: Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма // Вебер М. Избранные произведения. М., 1990). Это положение остается верным и сегодня. Немецкий мыслитель-протестант подчеркивает, что "плюрализм как характерная черта современного протестантизма бросается в глаза прежде всего потому, что выявляется сегодня на переднем крае политических дискуссий и при этом нередко находит вполне конкретное выражение в конфликтах и противоречиях, возникающих между членами церкви. В этом отношении сегодняшний протестантизм представляет собой картину, типичную для присущей открытому обществу политической культуры либеральной демократии. Неудивительно — напротив, вполне естественно и очевидно, — что свобода, составляющая основу демократического общества, тесно связана со свободой в протестантском ее понимании <...> Политический плюрализм, ярчайшим образцом которого стала сформированная протестантизмом политическая культура Соединенных Штатов, не может существовать не придерживаясь определенных убеждений и норм поведения, выступающих, таким образом, как своего рода "власть свободы" (Рендторф Т. Власть свободы. Отношение протестантизма к государству и демократии // Общественные науки за рубежом. Реферативный журнал. Сер. 4. Государство и право. № 6. М., 1991. С.32-33). Принципиально иной является позиция католической Церкви, оказавшийся "в меньшинстве". Так, для Пия XII идеалом является единство, достигнутой, по крайней мере, частично, в средневековом мире. "Сеждня следует работать ради этого единства, учитывая новые обстоятельства" (Патрик де Лобье. Три града. Социальное учение христианства. СПб., 2000. С. 165).

20

Лекция 1

Иным путем развивались цивилизации на Востоке. В этих обществах индивидуализм не имел ни духовной, ни экономической, ни политической почвы для своего развития и практически отсутствовал. Каждый член общества воспринимал себя частью единого социального организма, т. е. не хозяином жизни, обладающим неотъемлемыми правами, а скорее работником, призванным исполнить свою религиозно-нравственную обязанность — следовать высшей (божественной) воле. Такие общества, именуемые в науке коллективистскими и традиционными, связаны общей религиозной идеологией, обычаями и традициями, исходя из которых, формируются и решаются стоящие перед обществом задачи. Право (закон государства) здесь получает значение не основного, а вспомогательного принципа; на первое место выдвигается религиозная мораль, связывающая человека обязанностями, а также традиции, обычаи, ритуалы. Образ права в традиционных обществах получает значение, кардинально отличное от его значения на Западе. Оно по-

нимается больше как средство на случай крайней необходимости, чем основание нормальной повседневной жизни." Во всяком

13 Например, в императорском Китае законодательство регулировало первоначально только уголовно-правовые отношения и применялось к иностранцам и простолюдинам. Знать находилась под действием особых обычаев (риты), правил этикета, но не закона. Разработка кодексов считалось недостойным делом. Так, в VI в. до н. э. министр одного из китайских княжеств приказал отлить бронзовые чаны, чтобы выгравировать на них уголовный кодекс. А выгравировать закон на чане означало, что нарушитель закона будет заживо брошен в кипящий котел. По этому поводу министр получил полное упреков письмо, в котором было написано следующее: "когда народ узнает, что существуют кодексы, он утратит чувство боязливого почтения к вышестоящим. Люди проникнутся также духом сутяжничества и будут апеллировать к букве закона в надежде, что, может быть, им удастся выиграть дело благодаря своей аргументации. Эпоха, когда разрабатываются кодексы, — это эпоха упадка. Существует изречение: когда государству грозит гибель, увеличивается число регламентов. Не о том ли свидетельствует и ваше намерение?". Подобное отношение к закону объясняется несоответствием между абстрактным правилом правовой нормы и чувством конкретного, характерным для этой нации. Поскольку каждый конкретный случай имеет свое обоснование и специфику, к которой невозможно заранее подобрать готовое решение, то следует вывод о том, что от абстрактных, оторванных от конкретных условий предписаний следует вообще отказаться (Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М„ 1972. С. 69-70). Ср. с известным высказыванием Конфуция: "Если править с помощью закона, улаживать, наказывая, то народ остережется, но не будет знать стыда. Если править на основе добродетели, улаживать по ритуалу, народ не только устыдится, но и выразит покорность» (Конфуций. Изречения, ^лава 2: 3). Подобное правопонимание было характерно и для Японии. Причем status quo сохранялся и в XX веке, несмотря на японскую модернизацию."... Индивидуализм

случае, по отношению к индивидууму право в таком обществе лишено всякого ореола "святости". В силу этого на Востоке доминируют правовые концепции и правопонимание, в которых право понимается по отношению к субъекту как внешнее установление, закон.

Влитературе можно встретить и описание (сформулированное в русле идей

У.Джемса, К.Г. Юнга и др.) двух видов менталитета: западного и восточного типа, со своими характерными чертами.14 Так, ментальность восточного типа представляет собой миросозерцательные особенности людей азиатского, преимущественно дальневосточного региона, сложившиеся в эпоху традиционных обществ, и, по мнению некоторых авторов, определяемые "правополушарной активностью мозга". Характеризуются следующими чертами: "'!) традиционализмом, консерватизмом,

был чужд японскому обществу, — свидетельствуют К. Цвайгерт и X. Кетц. — Даже коренная модернизация государственного управления и быстрое усвоение иностранных технических знаний и технологий, а также рецепция множества иностранных правовых институтов не привели к прекращению социальных обязательств, которые в силу традиции и происхождения для каждого определялись его положением в семье, роде, деревенской общине, для ремесленника и купца — принадлежностью к его гильдии, для крестьянина — отношениями с помещиком. И хотя в Японии в течение буквально нескольких десятилетий стремительно развились различные отрасли промышленности, своим существованием они обязаны отнюдь не деятельности и риску конкурирующих между собой самостоятельных предпринимателей. В гораздо большей степени созданию этих отраслей способствовал императорский государственный аппарат в интересах ускорения экономического развития страны. И они были переданы в руки бывшим феодальным правителям в возмещение за утраченное политическое влияние. И, таким образом, социальная структура общества в результате индустриализации немного изменилась: место феодальных привилегий заняли буржуазные, патернализм феодальных правителей прошлого трансформировался в патернализм современных промышленных магнатов.

Очевидно, что в этих условиях уже в XX веке на протяжении долгого времени практическое значение рецепированных законов оставалось крайне незначительным в правовой жизни Японии. Освященное конфуцианской традицией отрицательное отношение к решению споров публично, в государственных судах, во всех слоях общества, и особенно среди крестьян, приводит к тому, что мало кто из граждан пользуется правами, предоставляемыми новыми законами. Ведущую роль, как и прежде, продолжали играть традиционные формы примирительного посредничества и полюбовного улаживания споров. И, может быть, потому, что писаное право и судебные процедуры оставались мертвой буквой, японская правовая наука вплоть до второй мировой войны посвящала себя бескорыстным изысканиям в области пандиктистики.

Казалось бы, в современных условиях традиция решать споры внесудебным путем должна все больше уходить в прошлое. И действительно, много признаков говорит об этом. Однако в то же время западный наблюдатель с удивлением вынужден констатировать, что японцы продолжают упорно придерживаться старых традиций, несмотря на коренные изменения условий их существования" (Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. Основы. М., 2000. С. 442-443). * 14 О понятии правовой ментальности см. также в лекции "Правовое сознание".

20

Лекция 1

слабой отзывчивостью к чужому, замкнутостью на собственных традициях; 2) готовностью индивидуального "я" растворяться в общем "мы", выступающей как ценность, признак хорошего тона; 3) готовностью к растворению в сверхличной стихии и порождаемым ею спокойным отношением к смерти; 4) способностью легко адаптироваться к внешним условиям, гибкостью психических структур, уступающих давлению внешней среды и вновь обретающих свои прежние формы, как только давление ослабевает; 5) преобладанием интровертных ориентаций над экстравертными, умением ценить созерцательное мироотношение и предпочитать его активным усилиям, направленным на внешнее освоение мира; 6) склонностью отдавать предпочтение не борьбе противоположных начал, а равновесию сил, их примирению и согласию на пути к переходу на более высокие уровни бытия, ведущие к достижению абсолютного покоя как наиболее совершенного и гармоничного состояния; 7) чуждостью безграничному рационализму, скептическим отношением к идее всемогущества человеческого разума; склонностью не расчленять мир на части в ходе холодного рассудочного умствования, а ценить его как живую целостность; 8) негативным отношением к идее отрыва цели от средств; склонностью рассматривать их как единое целое и видеть в средствах не что иное, как развернувшееся содержание цели; 9) почтительно-благоговейным отношением к природе, ко всему естественному — одна из главных религиозных, эстетических и нравственноправовых норм восточного сознания, убежденного, что долг человека — не подчинять себе естественные формы, а вписывать свое существование в их пределы".

Особенности ментальности западного типа связываются с доминирующими особенностями левополушарной активности мозга. Характеризуются следующими признаками: "1) трансгрессивностью интеллекта и психики в целом, проявляющейся как устремленность ко всему новому, неизвестному, способной принимать формы волевой напористости, авантюристичности и агрессивности; 2) жаждой новизны, регулярных перемен; отсутствием сильной привязанности к прошлому; 3) отзывчивостью к чужому, готовностью ассимилировать новые культурные ценности, чьими бы они ни были; 4) развитостью личностного начала, настойчивым стремлением к выделению своего индивидуального "я" из общего "мы", умением ценить и отстаивать духовную, интеллектуальную, нравственную, политическую независимость, бороться за гражданские свободы и права; 5) сравнительно слабой развитостью адаптивных способностей, отсутствием необходимой гибкости и желания приспосабливаться к обстоятельствам и отсюда сопутствующей этому хрупкостью и ломкостью внутренних структур индивидуального "я"; 6) привязанностью к своему уникальному "я", сопряженной с экзистенциальной доминантой явно выраженного страха смерти; 7) преимущественно бинарно-оппозиционным характером констатации и оценок, склонностью к обнаружениям альтернативных логосов и отсюда постоянством создаваемых ситуаций вынужденного выбора, которые мобилизовали интеллектуальные резервы и стимулировали развитие европейской цивилизации; 8) преобладанием рационалистических ориентаций, превозношением разума в качестве высшего авторитета; 9) преимущественным практицизмом ориентаций, оборачивающимся нередким забвением высших духовных истин и часто придающим действиям имморальную и противоправную окрашенность; 10) склонностью к

Проблема правопонимания в истории ... мысли 17

расчленению единых поведенческих акций на цели и средства, способствующей имморализации и криминализации социальной практики".15

Сам факт существования так называемых "правоцентристских" (западных) и "этикоцентристских" (восточных) цивилизаций не дает научных оснований для их оценки ни как "прогрессивных", ни как "отсталых", так как, опять-таки, для этого отсутствуют универсальные критерии.16 Современная наука должна

15Бачинин В. А, Сальников В. П. Философия права. Краткий словарь. СПб, 2000. С. 175-177.

16Есть достаточно оснований для скептических выводов о возможности научного разрешения данной проблематики. П. Фейерабенд утверждает на этот счет следующее: "Интеракционизм означает, что разум и практика входят в историю в разных пропорциях. Разум не является силой, направляющей другие традиции, он сам — традиция, предъявляющая такие же претензии на превосходство, как и любая другая. Будучи традицией, он ни хорош, ни плох — он просто есть. Это справедливо в отношении всех традиций: они не являются ни хорошими, ни плохими — они просто существуют. Они становятся хорошими или плохими (рациональными — иррациональными, благочестивыми — безбожными, развитыми — "отсталыми", гуманистическими — реакционными и т.п.) только при рассмотрении их с точки зрения некоторой иной традиции. Нет "объективных" оснований для выбора между антисемитизмом и гуманизмом. Однако расизм будет казаться отвратительным гуманисту, в то время как гуманизм покажется банальным расисту. Адекватное понимание этой ситуации приводит к релятивизму (в старом и простом смысле Протагора). Разумеется, мощные традиции, у которых есть средства для завоевания всеобщего признания, редко обращают внимание на относительный характер оценочных суждений (и философы, защищающие их, совершают элементарные логические ошибки) и способны заставить свои жертвы вообще забыть об этой относительности...Однако дайте этим жертвам немного больше сил, воскресите их собственные традиции, и это кажущееся превосходство господствующей традиции развеется как сон..." (Фейерабенд П. Избранные труды по методологии науки. М., 1986. С. 469-470). Сказанное, разумеется, не исключает саму возможность оценки той или другой цивилизации с определенных культурологических позиций. Например. К. Г. Юнг полагал, что "духовное развитие Запада шло совсем иными путями, чем на Востоке... Западная цивилизация едва достигла возраста одного тысячелетия, она должна прежде всего избавиться от своей варварской односторонности. Это означает в первую очередь более глубокое видение человеческой природы" (Юнг К. Г. Архетип и символ. М., 1991. С. 232). В таком же духе высказывается и Г. Дж. Берман: "В прошлом западный человек уверенно проносил по миру свой закон. Нынешний же мир намного настороженнее относится к западному "правоцентризму". И Восток, и Юг предлагают иные альтернативы. Да и сам Запад стал сомневаться в универсальной ценности своего отношения к праву, во всяком случае, в его ценности для незападных культур. То, что прежде казалось нам "естественным", общечеловеческим, теперь представляется лишь "западным", а иногда устаревшим даже для Запада" (Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии М., 1999. С. 48). А.С. Панарин отмечает, что "...только политология до сих пор третирует Восток как зону сплошного политического варварства на том основании, что там не знали принципа разделения власти, западной системы "сдержек и противовесов" и конституционных гарантий прав личности. Не может быть, чтобы ра-