"Корпоративные закупки: проблемы правового регулирования: Научно-практическое пособие" (Беляева О.А.) ("ИЗиСП", "Юриспруденция", 2018)

Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 08.04.2020

ИНСТИТУТ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

ПРИ ПРАВИТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

КОРПОРАТИВНЫЕ ЗАКУПКИ

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЕ ПОСОБИЕ

О.А. БЕЛЯЕВА

Издание одобрено Ученым советом Института законодательства

и сравнительного правоведения при Правительстве Российской

Федерации (секция "Частное право")

Автор:

Беляева О.А. - доктор юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса, заведующий кафедрой частноправовых дисциплин Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации; член Экспертного совета Российской академии наук.

Рецензент:

Андреева Л.В. - доктор юридических наук, профессор; профессор кафедры предпринимательского права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА).

ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ

ГК РФ - Гражданский кодекс Российской Федерации;

ЖК РФ - Жилищный кодекс Российской Федерации;

КоАП РФ - Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях;

ТК РФ - Трудовой кодекс Российской Федерации;

Закон о банкротстве - Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)";

Закон о закупках - Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц";

Закон о защите конкуренции - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции";

Закон о контрактной системе - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Введение

Законодательное регулирование корпоративных закупок введено в Российской Федерации с 01.01.2012 в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

За время применения Закона о закупках сложилась обширная административная и судебно-арбитражная практика по спорам, связанным с применением его положений, хотя надо признать, что единообразием она отнюдь не отличается. По большому счету единые правовые подходы к применению норм Закона о закупках попросту отсутствуют, а правовые позиции высшей судебной инстанции во многом заслуживают критической оценки.

Закон о закупках определяет лишь общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к ней, сама же закупочная деятельность заказчика подлежит регламентации в локальном правовом акте корпоративного заказчика - положении о закупке, содержащем требования к закупке, среди которых порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки; условия применения способов закупки; порядок заключения и исполнения договоров; иные связанные с обеспечением закупки положения.

Причем в положении о закупке могут быть предусмотрены любые способы закупки, порядок осуществления которых заказчик определяет самостоятельно.

Именно предоставление заказчикам подобной "свободы" в регламентации своей закупочной деятельности порождает массу вопросов о правильном, точном понимании требований Закона о закупках. Корпоративные закупки представляют собой весьма значимый сектор отечественной экономики. Так, по данным Минэкономразвития России, в 2016 г. общий объем этих закупок составил 25,8 трлн руб., в качестве заказчиков в единой информационной системе зарегистрировано более 86 тыс. юридических лиц <1>.

--------------------------------

<1> См.: Доклад Минэкономразвития России о результатах мониторинга Закона N 223-ФЗ за 2016 г. // URL: http://zakupki.gov.ru/epz/main/public/news/news_preview.html?newsId=18094 (дата обращения: 18.10.2017).

Мы не претендуем на терминологическую чистоту, называя эти закупки корпоративными, цель использования этого слова заключается лишь в стремлении отграничить эти закупки от приобретения товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд <1>.

--------------------------------

<1> Отметим, что в таком же смысле содержание корпоративных закупок понимается и другими современными исследователями (см.: Кичик К.В. Законодательство России о публичных закупках (обзорная статья) // Публичные закупки: проблемы правоприменения: Материалы Третьей Всероссийской научно-практической конференции. М., 2015. С. 91), так что особой новацией использование данного термина считать нельзя.

Надеемся, что настоящее научно-практическое пособие станет настольной книгой для специалистов по закупкам, а наши рекомендации позволят разобраться в тонкостях отечественного законодательства, помогут заказчикам эффективно проводить свои закупки, а поставщикам - успешно выигрывать закупочные процедуры.

О.А. Беляева,

доктор юридических наук

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ

И ПУБЛИЧНЫХ ЗАКУПОК. ОСНОВНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О КОРПОРАТИВНЫХ ЗАКУПКАХ

В российской экономике велика доля государственного капитала, государственных компаний и корпораций, поэтому вопросы оптимального регулирования осуществляемых такими хозяйствующими субъектами закупок начали обсуждаться много лет назад.

В настоящее время в Российской Федерации на законодательном уровне урегулированы разные сферы закупок, ключевыми из них являются публичные закупки. Несмотря на то что данное понятие легальной дефиниции не имеет, можно утверждать, что в современной юридической науке распространено его понимание в качестве закупок, осуществление которых регламентировано Законом о контрактной системе и Законом о закупках <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Белов В.Е. К вопросу о понятии публичных закупок: точка зрения // Проблемы применения Федерального закона о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. Материалы круглого стола. М., 2013. С. 49 - 57; Петров Д.А. Публичные закупки как способ государственного воздействия на экономику // Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы Всероссийской практической конференции (14 июня 2013 г., МГУ имени М.В. Ломоносова). М., 2013. С. 57 - 64.

Важно отметить, что круг лиц, закупки которых регулируются упомянутыми Законами, является различным. В Российской Федерации имеет место дифференцированное законодательное регулирование закупочных отношений: государственные закупки и закупки компаний с государственным участием регулируются по-разному и на основании разных законодательных актов. Однако нельзя утверждать, что такое разделение является последовательным.

К примеру, юридические лица - заказчики в рамках Закона о закупках могут оказаться перед необходимостью соблюдения требований Закона о контрактной системе в следующих случаях:

1) заключение договора с аудиторской организацией или индивидуальным аудитором на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности по результатам конкурса, проводимого по правилам Закона о контрактной системе <1>;

2) отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке (ч. 4 ст. 8 Закона о закупках);

3) невыполнение заказчиком обязанности осуществлять закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства в объеме, установленном Правительством Российской Федерации (ч. 8.1 ст. 3 Закона о закупках) <2>;

4) осуществление автономным учреждением закупки за счет бюджетных средств, полученных на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности (ч. 4 ст. 15 Закона о контрактной системе).

--------------------------------

<1> Причем это правило касается не всех заказчиков, а лишь тех лиц, которые перечислены в ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности"; полного совпадения в субъектном составе указанных в этой норме аудируемых лиц и заказчиков согласно ч. 2 ст. 1 Закона о закупках нет. К примеру, дочерние общества компаний с государственным участием являются корпоративными заказчиками, однако обязанности заключать договор с аудиторской компанией на конкурсной основе у них нет. Парадоксально, но в этом случае закупка аудиторских услуг не регулируется ни Законом о закупках, ни Законом о контрактной системе.

См. подробнее об этой коллизии: Беляева О.А. Как проводить аудит в рамках Закона N 223-ФЗ? // Аукционный вестник. 2013. N 154. С. 1 - 3.

<2> Объемы таких закупок установлены Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

И наоборот, есть субъекты, которые в общем режиме осуществляют закупки по правилам Закона о контрактной системе, но в определенных случаях, прямо перечисленных в законодательстве, имеют право воспользоваться нормами Закона о закупках (бюджетные учреждения, унитарные предприятия). Таким образом, круг лиц, на которых воздействуют Закон о контрактной системе и Закон о закупках, а равно и предметы регулирования этих Законов в значительной степени оказываются размытыми <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Беляева О.А. Тенденции развития законодательства Российской Федерации о регламентированных закупках // Журнал российского права. 2016. N 9. С. 22.

Именно такой закупочный дуализм можно обозначить в качестве общей системной проблемы современного законодательства о публичных закупках. Существующая ныне дифференцированная регламентация закупочной деятельности на практике приводит к частым случаям неверного применения того или иного закона.

Поясним это на примере следующего судебного спора, связанного с определением порядка заключения договоров вновь созданным заказчиком.

Как известно, сфера действия любого нормативного правового акта определяется в пространстве, по кругу лиц и во времени <1>.

--------------------------------

<1> Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 2003; Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М., 2004 (цит. по: СПС "КонсультантПлюс").

Действие Закона о закупках во времени исчерпывающим образом определено в ст. 8 данного Закона, которая регламентирует порядок его вступления в силу в отношении разных категорий заказчиков <1>.

--------------------------------

<1> Закон о закупках в свое время вступал в силу для заказчиков поэтапно с 01.01.2012, 01.01.2013 и 01.01.2014.

Отдельная норма ст. 8 Закона о закупках посвящена порядку его применения теми юридическими лицами, которые будут созданы и зарегистрированы в Едином государственном реестре юридических лиц после его вступления в силу. Так, согласно ч. 5 ст. 8 Закона о закупках такие заказчики в течение трех месяцев с даты их регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц обязаны утвердить положение о закупке. Таким образом, Закон о закупках предоставляет заказчикам, созданным после его вступления в силу, трехмесячный период для подготовки документов, регламентирующих закупочную деятельность. Следует добавить, что помимо утверждения положения о закупке заказчику необходимо провести ряд мероприятий по оформлению электронной подписи и регистрации в единой информационной системе на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

Нельзя не отметить, что нормы Закона о закупках в этой части являются последовательными: аналогичный трехмесячный период для подготовки положения о закупке предоставлялся и тем заказчикам, которые приступали к применению Закона о закупках в общем порядке (ч. 4 ст. 8 Закона о закупках) <1>.

--------------------------------

<1> На идентичность сроков, предусмотренных в ч. 4 и ч. 5 ст. 8 Закона о закупках, также указывается в юридической литературе. См.: Краев Н.А., Борисов А.Н. Комментарий к Федеральному закону "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (постатейный). 2-е изд., перераб. и доп. М., 2015 (цит. по: СПС "КонсультантПлюс").

В данный трехмесячный период времени заказчик должен руководствоваться в своей деятельности нормами ГК РФ, а не Закона о закупках. Данная позиция основана на буквальном толковании норм Закона о закупках, ее придерживаются как федеральные органы исполнительной власти <1>, так и судебные инстанции <2>.

--------------------------------

<1> См.: письмо Минфина России от 22.02.2012 N 02-11-07/575, письмо ФАС России от 01.03.2012 N ИА/6011.

<2> См.: Определение ВАС РФ от 14.04.2014 N ВАС-3742/14 по делу N А19-2882/2013.

Итак, в ч. 5 ст. 8 Закона о закупках закреплена обязанность заказчиков, созданных после вступления в силу Закона о закупках, утвердить положение о закупках в течение трех месяцев с даты их регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц. Кроме того, в приведенной норме определены последствия неисполнения вновь созданными заказчиками этой обязанности.

Так, если в течение указанного срока (т.е. в течение трех месяцев) такими заказчиками не размещено в соответствии с требованиями Закона о закупках утвержденное положение о закупке, заказчики при закупке руководствуются положениями Закона о контрактной системе в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя) до дня размещения в соответствии с требованиями Закона о закупках утвержденного положения о закупке. Таким образом, применение вновь созданными заказчиками Закона о контрактной системе является последствием неутверждения ими положения о закупке, которое может наступить лишь после истечения трехмесячного срока.

Следовательно, заказчик, созданный как юридическое лицо после 01.01.2012 (после вступления в силу Закона о закупках), обязан применять его в своей закупочной деятельности после утверждения и размещения на официальном сайте положения о закупке. В свою очередь, данное положение должно быть размещено им на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в течение трех месяцев с момента регистрации заказчика в Едином государственном реестре юридических лиц.

В период с момента регистрации заказчика до дня размещения на официальном сайте положения о закупке деятельность заказчика осуществляется в обычном порядке, установленном общими положениями ГК РФ об обязательствах и договорах <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Беляева О.А. Закупки по 223-ФЗ: комментарии, разъяснения, практика. М., 2014. С. 100; Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (постатейный) / Е.С. Беспалова, А.А. Вострикова, В.Р. Исхакова и др.; Под ред. В.Ю. Панченко. М., 2012 (цит. по: СПС "КонсультантПлюс").

Заключение сделок в данный период времени не должно опосредоваться проведением процедур, предусмотренных Законом о контрактной системе. Таким образом, сделки, заключенные вновь созданным заказчиком в порядке, предусмотренном ГК РФ, без соблюдения специальных норм Закона о закупках и Закона о контрактной системе, порождают все предусмотренные ими правовые последствия и должны исполняться надлежащим образом.

Однако судебная практика пошла в настоящее время по другому пути: анализируемая норма Закона о закупках толкуется диаметрально иначе и применяется как обязанность вновь созданных корпоративных заказчиков осуществлять закупки в первые три месяца после их государственной регистрации по правилам Закона о контрактной системе <1>. Данный подход представляется нам категорически неверным и не основанным на нормах Закона о закупках. Причем в указанных делах судебные инстанции признали недействительными договоры, заключенные до размещения заказчиком в единой информационной системе положения о закупке, в результате чего контрагенты заказчика были лишены возможности получить вознаграждение за оказанные ими услуги.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.03.2016 N Ф02-972/2016 по делу N А33-10235/2015; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.04.2016 N Ф05-5153/2015 по делу N А41-47911/14; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.12.2015 N Ф05-17190/2015 по делу N А40-156137/14 и проч. Причем во всех делах Верховный Суд РФ отказался пересматривать принятые судебные акты. А Конституционный Суд РФ Определением от 26.01.2017 N 191-О отказался признать неконституционной соответствующую норму Закона о закупках.

По нашему мнению, эти судебные акты являются более чем спорными. Мало того, что они основаны на неверном толковании ч. 5 ст. 8 Закона о закупках, здесь представляется необходимым применение принципа "эстоппель" (англ. estoppel, от англ. estop - лишать права возражения), означающего утрату лицом права ссылаться на какие-либо обстоятельства (заявлять возражения) в рамках гражданско-правового спора, если данные возражения существенно противоречат его предшествующему поведению.

Хотя сам термин эстоппель в гражданском законодательстве РФ не закреплен, его содержание раскрыто в нескольких нормах ГК РФ, разъяснениях Верховного Суда РФ, судебной практике. Так, согласно п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей.

В соответствии с п. 2 ст. 166 ГК РФ сторона, из поведения которой явствует ее воля сохранить силу сделки, не вправе оспаривать сделку по основанию, о котором эта сторона знала или должна была знать при проявлении ее воли. Согласно п. 5 ст. 166 ГК заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки.

Следовательно, судам в анализируемой ситуации следовало бы отказать в удовлетворении иска о признании договоров недействительными уже хотя бы по той причине, что услуги были оказаны и приняты заказчиком.

Сфера применения Закона о закупках вызывает и другие вопросы прикладного характера, в частности вопрос о применении данного Закона нерезидентами, а также резидентами при осуществлении так называемых зарубежных закупок.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках правовую основу закупок товаров, работ и услуг на территории Российской Федерации образуют: Конституция Российской Федерации, ГК РФ, Закон о закупках, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также принятые заказчиком правовые акты, регламентирующие правила закупки (положение о закупке).

Отношения, регулируемые Законом о закупках, являются гражданско-правовыми, поскольку нацелены на определение (выбор) контрагента для заключения с ним договора (обязательственные правоотношения). В частности, согласно ч. 2 ст. 3 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Таким образом, можно заключить, что понятие "закупка" охватывает преддоговорные и договорные отношения между заказчиками и участниками закупки <1>. В гражданских отношениях выбор контрагента выступает элементом принципа свободы договора - свободы усмотрения при выборе лица для заключения договора (п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Данный вывод подтверждается и доктринальным толкованием. См.: Беляева О.А. Закупка у единственного поставщика: вопросы адекватного толкования законодательства // Юрист. 2013. N 14. С. 9; Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (постатейный) / Е.С. Беспалова, А.А. Вострикова, В.Р. Исхакова и др.; Под ред. В.Ю. Панченко. М., 2012 (цит. по: СПС "КонсультантПлюс").

В соответствии с п. "о" ст. 71 Конституции Российской Федерации гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. Следовательно, гражданско-правовые акты распространяют свое действие на территорию Российской Федерации, если орган, издавший соответствующий акт, не ограничил территорию его действия, поэтому сфера действия Закона о закупках в пространстве ограничивается территорией Российской Федерации. Экстерриториальный характер данного Закона из него самого не следует.

Согласно ст. 2 ГК РФ участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. Закон о закупках распространяет свое действие на определенные юридические лица, перечисленные в ч. 2 ст. 1 данного Закона (сфера действия закона по кругу лиц). Юридическое лицо подпадает под определение "заказчик" по смыслу Закона о закупках по одной из двух причин: либо оно осуществляет определенный вид деятельности (например, является субъектом естественной монополии или осуществляет регулируемые виды деятельности), либо имеет определенную организационно-правовую форму. Так, по организационно-правовой форме субъектами, осуществляющими закупки, являются государственные корпорации, государственные компании, публично-правовые компании, а также хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50%, бюджетные учреждения и унитарные предприятия (последние два вида юридических лиц применяют Закон о закупках при соблюдении ряда дополнительных условий).

Не исключены и такие ситуации, когда организация соответствует статусу "заказчик" по двум критериям одновременно: допустим, является хозяйственным обществом с государственным участием и субъектом естественной монополии. На практике иногда возникают вопросы о том, что является приоритетным: организационно-правовая форма юридического лица или вид деятельности, которую оно осуществляет. К примеру, эти вопросы имели определенную актуальность в конце 2016 г. для унитарных предприятий.

В период с 2012 г. по 2017 г. унитарные предприятия осуществляли свои закупки по правилам Закона о закупках на основании положений, утвержденных руководителями таких предприятий. Однако согласно Федеральному закону от 03.07.2016 N 321-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц" с 01.01.2017 унитарные предприятия при осуществлении закупок обязаны руководствоваться нормами Закона о контрактной системе. Унитарные предприятия теперь отнесены к категории "заказчик" в соответствии с п. 7 ст. 3 Закона о контрактной системе.

Из указанного правила предусмотрены четыре исключения, когда унитарное предприятие вправе осуществлять закупки товаров, работ, услуг на основании Закона о закупках:

1) федеральное государственное унитарное предприятие имеет существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства и включено в перечень, утвержденный Правительством РФ по согласованию с Администрацией Президента РФ <1>;

2) унитарное предприятие осуществляет закупки товаров, работ, услуг за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;

3) унитарное предприятие является исполнителем по контракту и привлекает на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия <2>;

4) унитарное предприятие осуществляет закупки без привлечения средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и при этом является аптечной организацией <3>.

--------------------------------

<1> На сегодняшний день указанный Перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 31.12.2016 N 2931-р, насчитывает более 100 предприятий. Примечательно, что в первоначальной редакции Перечень включал в себя только 64 предприятия. Нетрудно предположить, что число предприятий, которым будет предоставлена льгота в плане осуществления закупочной деятельности по собственным (локальным) правилам, будет увеличиваться и дальше.

<2> За исключением случаев исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

<3> На основании п. 35 ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" аптечная организация - это организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, перевозку, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения. Одной из причин введения такого необычного на первый взгляд изъятия послужили требования к описанию объекта закупки, установленные в п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе. Так, при закупке лекарственных препаратов необходимо указывать их международные непатентованные наименования, но не торговые наименования. В регионах аптечные организации зачастую функционируют в организационно-правовой форме муниципальных унитарных предприятий, соответственно, выполняя такие требования, они не смогут обеспечить ассортимент лекарств для потребителей.

Как видно из приведенного списка, какой-либо системной взаимосвязи все эти случаи не имеют, а потому весьма сложно, да, видимо, и не нужно, комментировать такой подход законодателя к регламентации закупок унитарных предприятий. На наш взгляд, последние события наглядно демонстрируют, что конечная цель всех этих законодательных пертурбаций с регулированием закупок самому законодателю и вовсе не ясна.

Так вот, предположим, юридическое лицо является унитарным предприятием и также осуществляет естественно-монопольный вид деятельности. По организационно-правовой форме такое предприятие является заказчиком в смысле Закона о контрактной системе. Однако по роду деятельности оно является заказчиком в смысле Закона о закупках. Как выбрать должный для применения Закон?

На наш взгляд, приоритетное значение должна иметь организационно-правовая форма юридического лица, а вид деятельности является второстепенным признаком заказчика для целей регулирования закупок. Правда, сослаться на какую-либо конкретную норму для аргументации своей позиции мы не можем ввиду отсутствия таковой. Просто представляется целесообразным базировать выбор должного закона на организационно-правовой форме юридического лица.

Вместе с тем сама по себе эта ситуация правовой неопределенности показывает, что существующий в нашем законодательстве подход к определению круга корпоративных заказчиков страдает изъянами: объединение в одном правовом режиме коммерческих и некоммерческих организаций, государственных, прогосударственных и частных хозяйствующих субъектов вряд ли можно считать оправданным.

Но не только перечисленные лица образуют субъектный состав корпоративных заказчиков. Также заказчиками по смыслу Закона о закупках выступают дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит вышеперечисленным юридическим лицам, за исключением бюджетных учреждений (п. 2 ч. 2 ст. 1 Закона); а также дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит вышеназванным дочерним хозяйственным обществам (п. 3 ч. 2 ст. 1 Закона).

Иными словами, юридические лица могут соответствовать статусу заказчика в силу своих корпоративных связей (корпоративного родства). При этом уместно особо подчеркнуть, что глубина корпоративной зависимости для целей регулирования закупок ограничивается "дочками" "дочек", дочерние компании так называемого третьего уровня (а равно и глубже) не являются заказчиками по смыслу Закона о закупках <1>.

--------------------------------

<1> Вместе с тем группе удобно работать по единым закупочным правилам. Поэтому на практике участники группы применяют одинаковые положения о закупке, но при этом некоторые нормы для них дифференцированы. Обычно участники группы именуются заказчиками первого типа и заказчиками второго типа (то есть те, которые не являются заказчиками по смыслу Закона о закупках). Далее мы обратимся к этому вопросу подробнее.

Итак, перечень заказчиков имеет закрытый характер. Каких-либо указаний на иностранные юридические лица указанный перечень не содержит. Изъятия из сферы действия Закона о закупках по кругу лиц установлены в ч. 2.1 ст. 1 Закона, однако они также не содержат указаний на иностранные юридические лица.

В соответствии с п. 1 ст. 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности, статус организации в качестве юридического лица и его организационно-правовая форма (подп. 1, 2 п. 2 ст. 1202 ГК РФ). Таким образом, юридический статус иностранной компании должен определяться по праву государства места ее учреждения <1>, выбор закона происходит по месту регистрации или утверждения устава юридического лица (по месту его инкорпорации) <2>. Личный закон юридического лица - это категория международного частного права, которая используется для определения гражданской правосубъектности юридического лица. Это понятие призвано отражать правовую связь соответствующего образования с государством, правопорядок которого признает это образование субъектом права, являющимся юридическим лицом (так называемая национальность юридического лица).

--------------------------------

<1> См.: п. 23 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 158).

<2> Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. Т. 1. М., 2002. С. 365; Гражданский кодекс Российской Федерации. Международное частное право. Постатейный комментарий к разделу VI / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2014 (цит. по: СПС "КонсультантПлюс").

В п. 2 и 3 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках в качестве заказчиков указаны дочерние хозяйственные общества. Организационно-правовые формы хозяйственных обществ предусмотрены в гл. 4 ГК РФ, а также в специальных нормах Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах". Однако определение организационно-правовой формы юридического лица на основе указанных нормативных правовых актов может осуществляться только в случае, если личным законом юридического лица является российское право.

Если же личным законом юридического лица является иностранное право, то нормы российского законодательства к определению организационно-правовой формы такого лица применяться не могут, его организационно-правовая форма будет определяться на основе норм права страны, в которой оно учреждено. Российское понятие "хозяйственное общество" по отношению к иностранному юридическому лицу использовано быть не может.

Юридические лица, являющиеся заказчиками по смыслу Закона о закупках, обязаны регламентировать в положении о закупке и в дальнейшем соблюдать в своей деятельности порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров. В связи с этим следует отметить, что личным законом юридического лица определяется и порядок приобретения им гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей (подп. 6 п. 2 ст. 1202 ГК РФ). Процесс осуществления закупочной деятельности, как представляется, напрямую относится к приобретению гражданских прав и принятию гражданских обязанностей, т.е. должен определяться на основе личного закона юридического лица.

Таким образом, к юридическим лицам, зарегистрированным на территории иностранных государств (нерезидентам), требования Закона о закупках применяться не могут.

Как уже отмечалось ранее, на практике возникают вопросы о правильном осуществлении так называемых зарубежных закупок, то есть закупок на территории иностранных государств. Статус нерезидента (контрагента, с которым заключается договор за пределами территории Российской Федерации) вполне охватывается понятием "участник закупки", приведенным в ч. 5 ст. 3 Закона о закупках. В данной норме особо подчеркивается необусловленность статуса участника закупки его местом нахождения или местом происхождения капитала.

Однако в этом случае возникает вопрос о том, какой оптимальный способ закупки следует применить в случае проведения закупки на территории иностранного государства. Анализ закупочных практик ведущих отечественных компаний позволяет сформулировать несколько основных подходов к осуществлению закупок на территории иностранного государства:

1) информация о закупках на территории иностранного государства не предполагает ни соблюдения положения о закупке, ни размещения информации о закупке в единой информационной системе (ПАО "Аэрофлот");

2) закупка на территории иностранного государства - частный случай закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя (ПАО "Российские железные дороги");

3) закупка на территории иностранного государства осуществляется способом мониторинга цен и предложений, а также в ряде случаев - у единственного поставщика, например, по снабженческим договорам (ФГУП "Госзагрансобственность");

4) если законодательными актами или обычаями делового оборота иностранного государства процесс заключения договоров регламентирован иначе, чем в Российской Федерации, то проводится закупка у единственного поставщика или безальтернативная закупка (ПАО "НК "Роснефть");

5) закупка на территории иностранного государства проводится без каких-либо особенностей (Единый отраслевой стандарт закупок товаров, работ, услуг атомной отрасли, ПАО "Газпром").

Таким образом, подходы к решению рассматриваемого вопроса в настоящее время весьма разные. Представляется целесообразным закупку товаров работ, услуг на территории иностранного государства осуществлять неконкурентным способом в целях сокращения риска признания закупки несостоявшейся ввиду отсутствия потенциальных контрагентов.

Также следует высказать несколько соображений относительно зарубежных закупок через представительства заказчиков в иностранных государствах. Представительства российских компаний подчиняются требованиям законодательства того государства, на территории которого они открыты, а не законодательству страны, резидентом которой выступает их головная организация. В этой связи в своей закупочной деятельности на территории зарубежных государств у представительств отечественных компаний отсутствуют основания руководствоваться требованиями Закона о закупках. Однако, учитывая, что одним из требований упомянутого Закона является осуществление деятельности в соответствии с положением о закупке, головная организация может обязать свои представительства соблюдать это положение, но лишь в той части, которая не будет вступать в противоречие с нормами законодательства страны, в которой это представительство открыто.

В заключение вопроса о субъектном составе заказчиков следует вернуться к теме корпоративного родства заказчиков. Необходимо отметить, что специфика отечественного бизнеса такова, что он повсеместно ведется группами. И зачастую складывается такая ситуация, что в одной группе (ПАО "Газпром", ПАО "НК "Роснефть", ГК "Ростех" и проч.) есть юридические лица, как являющиеся, так и не являющиеся заказчиками по смыслу Закона о закупках. Тем не менее все компании группы (или, как принято еще говорить, "контура") работают по единому положению о закупке. Конечно, это вызывает массу вопросов практического свойства о принципиальных различиях в правовом положении заказчиков и незаказчиков, осуществляющих закупочную деятельность по одним и тем же локальным правилам.

Нужно сказать, что весомых различий здесь только три. Во-первых, незаказчик не может совершать какие-либо действия, связанные с работой на официальном сайте, то есть он не может зарегистрироваться в единой информационной системе, размещать извещения о закупке и иные документы, направлять информацию в реестр договоров. То есть все информационное обеспечение закупки у незаказчика может происходить на собственном интернет-сайте либо на корпоративном сайте, но никак не на официальном портале www.zakupki.gov.ru.

Во-вторых, незаказчик не может быть привлечен к административной ответственности на основании ст. 7.32.3 КоАП РФ, так как в основе его закупочной деятельности лежит единое положение о закупке, но оно не является производным от требований Закона о закупках.

В-третьих, на действия (бездействие) незаказчика не может быть подана жалоба в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. Интересно, что такой прецедент все же имел место на практике. Так, в административном порядке были обжалованы действия ОАО "Улан-Удэнский авиационный завод" при проведении им запроса предложений, хотя данное предприятие заказчиком по смыслу Закона о закупках не было, в корпоративной цепочке оно занимало лишь четвертую позицию (ГК "Ростех" - ОАО "ОПК "Оборонпром" - АО "Вертолеты России" - ОАО "Улан-Удэнский авиационный завод"). В итоге решение антимонопольного органа о признании жалобы обоснованной, аннулировании закупки и возбуждении дела об административном нарушении было признано недействительным в судебном порядке <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2015 N 04АП-3422/2015 по делу N А10-843/2015.

Таким образом, перечисленные различия, по сути, обусловлены административными требованиями к деятельности корпоративных заказчиков (информационная открытость через официальный интернет-портал, ответственность и обжалование действий или бездействия).

Необходимо пояснить, что незаказчик не может зарегистрироваться в единой информационной системе, образно говоря, юридически у него нет такого права. В действительности же, как бы странно это ни показалось, эта система настолько несовершенна, что даже не предусматривает процедуру проверки юридического лица, которое проходит регистрацию в качестве заказчика. На практике это приводит к появлению мошеннических схем, когда компании, маскируясь под корпоративных заказчиков, объявляют закупочные процедуры, получают от участников закупки денежные средства в счет обеспечения заявок и исчезают, отключая все средства связи.

Решить эту проблему можно, и в настоящее время обсуждается вопрос о создании реестра корпоративных заказчиков, который будет доступен всем пользователям единой информационной системы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шандиева И.О. Сомнительные конкурсы // Московские торги. 2016. N 12. С. 20, 21.

На рассмотрении в Государственной Думе находится проект Федерального закона N 821534-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". В нем предлагается наделить юридических лиц, в уставном капитале которых участвуют основные заказчики (п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках), правом присоединиться к положению о закупке, утвержденному последними. На наш взгляд, это совершенно неприемлемая и ненужная нашему правопорядку конструкция. Нельзя присоединиться к чужому локальному документу, можно такой документ сделать своим путем принятия соответствующего корпоративного решения <1>. Так что присоединение - это абсолютно надуманная процедура.

--------------------------------

<1> См., например: Единый отраслевой стандарт закупок (положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", утв. решением Наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07.02.2012 N 37 (в ред. от 04.04.2017, документ размещен на сайте www.zakupki.rosatom.ru); Приказ Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" от 19.10.2011 N 1/885-П "Об утверждении Методических указаний по организации порядка утверждения организациями Госкорпорации "Росатом" документа, регламентирующего закупочную деятельность". В настоящее время через собственные корпоративные решения к этому стандарту присоединились почти 400 организаций атомной отрасли. Аналогичный подход практикуется повсеместно отечественными группами компаний, и он видится совершенно правильным.

* * *

Еще одной системной проблемой нынешнего закупочного законодательства является так называемая экстраполяция - расширение круга лиц, на которых воздействуют законодательные нормы. Так, Закон о контрактной системе регулирует закупки не только государственных и муниципальных заказчиков, но и ряда организаций, которые правовому статусу заказчика вовсе не соответствуют. Их мы намеренно именуем псевдозаказчиками (от греч. pseudos - ложь). Можно сказать, что в Законе возобладала идея (на наш взгляд, ложная) о том, что его должны применять все, кто так или иначе получает и расходует бюджетные средства. Речь идет об автономных учреждениях, унитарных предприятиях, а также об иных юридических лицах, которые получают бюджетные инвестиции на реализацию инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства.

Контракты опосредуют один из видов расходных обязательств бюджета. В тех же случаях, когда отсутствует фигура публичного заказчика, для контрактной системы места нет. Неприемлемой представляется ситуация, которую можно обозначить как "условное применение закона": в зависимости от истории происхождения денежных средств осуществляется выбор применимого закона. Например, все денежные средства автономное учреждение расходует с соблюдением требований Закона о закупках, но те средства, которые получены на осуществление капитальных вложений, - согласно Закону о контрактной системе. Целесообразность подобного раздвоения закупочной деятельности учреждения представляется весьма сомнительной.

Равным образом спорным видится разделение закупок, осуществляемых бюджетными учреждениями, в зависимости от истории появления у учреждения денежных средств. Вновь мы сталкиваемся с условным применением закона: если расходуются средства, полученные, допустим, от оказания платных услуг населению, учреждение соблюдает по своему усмотрению Закон о контрактной системе или Закон о закупках; если расходуются средства, ранее полученные в качестве благотворительной помощи или пожертвования, соблюдается только Закон о контрактной системе <1>.

--------------------------------

<1> См. также: письмо Минэкономразвития России от 29.01.2015 N ОГ-Д28-1631.

Противоположная точка зрения высказана К.В. Кичиком, утверждающим, что пожертвования должны расходоваться бюджетными учреждениями по правилам Закона о закупках, поскольку они относятся к внебюджетным средствам (см.: Кичик К.В. Правовой режим закупок, осуществляемых бюджетными образовательными учреждениями за счет пожертвований // Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы IV Международной конференции (10 июня 2016 г., МГУ имени М.В. Ломоносова). М.: Юстицинформ, 2016. С. 149 - 168). De lege ferenda он, безусловно, прав. Однако de lege lata пока что пожертвования остаются в режиме контрактной системы.

На наш взгляд, в действующем законодательстве мы имеем дело с уникальным случаем, когда субъект определяет правовой режим осуществления деятельности в зависимости от каких-либо обстоятельств и условий. Данная ситуация представляется недопустимой: закон должен иметь однозначное применение, его нормы не должны проникать за пределы сферы его регулирования. Если Закон о контрактной системе, исходя из его буквального названия, нацелен на обеспечение государственных и муниципальных нужд, то закупки товаров, работ, услуг лицами, которые подобных нужд не имеют (в частности, унитарными предприятиями), не должны регулироваться данным Законом.

В связи с этим, по нашему убеждению, ст. 15 Закона о контрактной системе должна быть упразднена <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Беляева О.А. Правовое регулирование закупок, осуществляемых бюджетным учреждением за счет средств от приносящей доход деятельности // Комментарий судебной практики / Отв. ред. К.Б. Ярошенко. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; ИНФРА-М, 2016. Вып. 21. С. 129 - 145.

Распространение требований Закона о контрактной системе на псевдозаказчиков демонстрирует четкую тенденцию в стремлении законодателя установить единые закупочные стандарты, и можно прогнозировать, что в ближайшие годы названный Закон приобретет форму некоего "закупочного кодекса", т.е. станет единым и единственным федеральным законом, по правилам которого закупки будут осуществлять любые лица безотносительно их соответствия статусу заказчика (ст. 5 - 7 Закона о контрактной системе).

Экстраполяция стала характерной и для Закона о закупках. Так, Федеральным законом от 13.07.2015 N 249-ФЗ Закон о закупках был дополнен положением о том, что его нормы должны применять и те юридические лица, которые не перечислены в качестве заказчиков в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках. В настоящее время подобными псевдозаказчиками стали юридические лица, реализующие инвестиционные проекты, стоимость которых превышает величину (не менее 10 млрд руб.), установленную Правительством РФ, и которым оказывается государственная поддержка при условии включения таких проектов в реестр инвестиционных проектов <1>.

--------------------------------

<1> См. также: письмо Минэкономразвития России от 04.03.2016 N Д28и-54.

Сказанное позволяет вновь повторить суждение о наличии двух основных системных ошибок современного отечественного законодательства о закупках: дуализм правового регулирования и экстраполяция законов <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Статья О.А. Беляевой "Порядок осуществления закупок товаров, работ, услуг для нужд специализированных некоммерческих организаций, которые осуществляют деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах (региональных операторов)" включена в информационный банк согласно публикации - Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, КОНТРАКТ, 2017.

<1> Встречаются и совсем уж экзотические случаи экстраполяции закупочного законодательства, см. об этом: Беляева О.А. Порядок осуществления закупок товаров, работ, услуг для нужд специализированных некоммерческих организаций, которые осуществляют деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах (региональных операторов) // Аукционный вестник. 2016. N 313. С. 1 - 3.

* * *

Диапазон отношений, которые входят в предмет регулирования Закона о закупках и составляют предмет закупочной деятельности заказчика, можно определить из названия самого Закона - это купля-продажа, где заказчик выступает покупателем; подряд и возмездное оказание услуг, в которых он занимает позицию заказчика работы или услуги. Хотя в современной практике бытует мнение о том, что Закон о закупках предполагает информационную открытость любых договоров заказчиков, оно идет вразрез как с названием, так и с текстом названного Закона. Так, Д.А. Чваненко высказано мнение о том, что словосочетание "товары, работы, услуги" является идиомой и должно быть истолковано как синоним термина "гражданский оборот", потому что законодатель, называя триаду самых распространенных договоров, имеет в виду нечто другое, но не сами эти договоры. Данный прием называется "reservatio mentalis" - мысленная (невысказанная) оговорка - употребляется слово (словосочетание), о котором говорящему заведомо известно, что слушатель воспримет его не в том же значении, в каком его употребляет сам говорящий. Однако говорящий не уточняет это различие, резервируя в своем уме.

Важно, что сам автор называет такие приемы нормотворческой техники недопустимыми и предлагает давать словосочетанию "товары, работы, услуги" ограничительное толкование, чтобы не ухудшать правовое положение участников гражданского оборота <1>.

--------------------------------

<1> См.: Чваненко Д.А. К вопросу о толковании формулировки "товары, работы, услуги" // Юрист. 2014. N 10. С. 25 - 29.

В частности, ФАС России в письме от 01.08.2014 N АД/30947/14 отмечает, что Закон о закупках распространяется на закупки всех товаров, работ, услуг, за исключением случаев, указанных в ч. 4 ст. 1 Закона о закупках. При этом, по мнению ФАС России, в понимании Закона о закупках в качестве закупки может рассматриваться возмездное приобретение заказчиками товаров, работ, услуг независимо от вида договора, которым оформлено такое приобретение.

Однако следует отметить, что приведенное письмо ФАС России не носит нормативного характера, а сама ФАС России (равно и какой-либо другой орган государственной власти) какими-либо полномочиями по толкованию Закона о закупках и разъяснению его положений не наделена.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках правовые акты заказчика, устанавливающие правила закупки (положение о закупке), регламентируют всю закупочную деятельность заказчика без каких-либо изъятий. Закон о закупках не наделяет заказчика правом самостоятельно решать, какие виды закупочной деятельности будут регулироваться положением о закупке, а какие нет.

Казалось бы, правила, предусмотренные положением о закупке, должны применяться к порядку заключения любых договоров, за исключением тех, что подпадают под изъятия ч. 4 ст. 1 Закона о закупках.

Тем не менее многие договорные отношения не соотносятся с понятием "закупка". Таковы сделки по приобретению долей в уставных капиталах ООО, паев в паевых фондах производственных кооперативов, договоры залога, банковского вклада и проч.

Интересно, что на основании п. 1 ч. 4 ст. 1 Закона о закупках из сферы регулирования данного Закона изъяты отношения, связанные с куплей-продажей ценных бумаг. То есть купля-продажа акций акционерного общества - это не закупка, в то время как совершенно идентичная сделка с долями в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, напротив, закупкой является. Налицо очередной изъян правового регулирования закупочной деятельности. В этой связи уместно привести предложение А.В. Габова о том, что в правовой режим ценной бумаги можно "облекать" вообще любые оборотоспособные права (имущественные точно, неимущественные выборочно), если этого требуют интересы оборота и публичного порядка. Прежде всего это любые права участия, как бы они ни назывались (доли, паи, вклады и т.п.), которые удостоверяют права и обязанности участников (учредителей) в отношении юридических лиц (их имущества), а также доли в праве общей долевой собственности. Цель этого может состоять именно в том, чтобы подчинить их обращение и исполнение обязательств по ним особому порядку, который составляет содержание правового режима ценной бумаги <1>. Так что с уверенностью можно утверждать, что изъятие из сферы регулирования Закона о закупках должно касаться всех оборотоспособных прав участия, а не только тех, что оформлены ценной бумагой.

--------------------------------

<1> См.: Габов А.В. Проблемы гражданско-правового регулирования отношений на рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2010. С. 17, 43.

В письмах от 21.04.2017 N Д28и-1628 и от 26.04.2017 N Д28и-1867 Минэкономразвития России высказало мнение о том, что механизм осуществления процедуры перехода доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью не позволяет применять Закон о закупках. Однако какой-либо аргументации в поддержку этого вывода указанные письма не содержат.

Не вполне ясные формулировки Закона о закупках можно продемонстрировать и на других примерах. Так, согласно п. 4 ч. 4 ст. 1 Закона о закупках его действие не распространяется на закупки в области военно-технического сотрудничества. В этой связи возникает вопрос о том, может ли предприятие, которое состоит в специальном реестре организаций, получивших право на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения (согласно Указу Президента РФ от 10.09.2005 N 1062 "Вопросы военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами"), всю свою деятельность вывести из-под сферы действия Закона о закупках.

На наш взгляд, ключевые слова в толковании указанной нормы Закона о закупках - это "отношения" и "область". В целях точного уяснения ее содержания следует обратиться к определению, данному в ст. 1 Федерального закона от 19.07.1998 N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами". Так, военно-техническое сотрудничество - это деятельность в области международных отношений, связанная с вывозом и ввозом, в том числе с поставкой или закупкой, продукции военного назначения, а также с разработкой и производством продукции военного назначения.

Следовательно, в Законе о закупках речь не идет о закупке собственно продукции военного назначения, речь идет об отношениях в определенной области. В свою очередь, данная область включает в себя вывоз, ввоз, поставку, разработку и производство такой продукции. Таким образом, "закупки в области" покрывают сделки вспомогательного значения (скажем, приобретение товара, необходимого для изготовления продукции военного назначения). Такая закупка тоже выходит из сферы действия Закона о закупках, ведь она остается в области военно-технического сотрудничества, вне этой области подобная закупка предприятию вовсе не нужна.

По поводу выведения всей деятельности предприятия, состоящего в специальном реестре, нужно ответить отрицательно. У такого предприятия все равно есть собственные нужды, не вся его действительность подчинена специальному регулированию. Выводы нужно делать не относительно деятельности, а применительно к конкретным сделкам, совершаемым данным предприятием.

Еще одним изъятием из сферы регулирования Закона о закупках являются отношения по заключению и исполнению договоров в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, являющихся обязательными для субъектов оптового рынка - участников обращения электрической энергии и (или) мощности (п. 8 ч. 4 ст. 1 Закона о закупках). В правоприменительной практике нередко возникают вопросы о правильном определении круга таких договоров. Анализ действующего законодательства позволяет отнести к ним следующие договорные конструкции:

1) договор о присоединении к торговой системе оптового рынка;

2) договор о предоставлении мощности и договор о предоставлении мощности введенных в эксплуатацию генерирующих объектов;

3) договор купли-продажи (поставки) мощности новых гидроэлектростанций (в том числе гидроаккумулирующих электростанций) и договор купли-продажи (поставки) мощности новых атомных станций;

4) договор купли-продажи мощности по результатам конкурентного отбора мощности;

5) договор купли-продажи мощности, производимой с использованием генерирующих объектов, поставляющих мощность в вынужденном режиме;

6) договор купли-продажи электрической энергии и мощности;

7) договор о предоставлении мощности квалифицированных генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии;

8) договор поручительства для обеспечения исполнения обязательств поставщика мощности по договорам о предоставлении мощности квалифицированных генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии;

9) договор поручительства для обеспечения исполнения обязательств поставщика мощности по договорам купли-продажи мощности по результатам конкурентного отбора мощности;

10) соглашение о порядке расчетов, связанных с уплатой продавцом штрафов по договорам о предоставлении мощности квалифицированных генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии;

11) соглашение о порядке расчетов, связанных с уплатой продавцом штрафов по договорам купли-продажи мощности по результатам конкурентного отбора мощности.

Пожалуй, уместно прокомментировать и еще одно специфическое изъятие, установленное Законом о закупках, - это открытие головным исполнителем поставок продукции по государственному оборонному заказу, исполнителем, участвующим в поставках продукции по государственному оборонному заказу, в уполномоченном банке отдельного счета и заключение ими с уполномоченным банком договоров о банковском сопровождении сопровождаемой сделки в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

Логика появления данной нормы понятна, уполномоченных банков всего лишь несколько, так что, казалось бы, уголовного исполнителя выбор невелик. Однако на основании ч. 3 ст. 8.2 Федерального закона "О государственном оборонном заказе" банковское сопровождение осуществляется уполномоченным банком безвозмездно. Следовательно, и закупки в собственном смысле этого слова уголовного исполнителя оборонного заказа не происходит <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Беляева О.А. Гособоронзаказ-2016 // Аукционный вестник. 2016. N 274. С. 4 - 6; Она же. Гособоронзаказ: законодательный нонсенс // Аукционный вестник. 2016. N 302. С. 2, 3.

Вместе с тем есть множество договоров, которые в ряд счастливых исключений из сферы действия Закона о закупках не попадают. И вовсе не только потому, что они прямо не названы в ч. 4 ст. 1 данного Закона.

К примеру, договор доверительного управления имуществом обычно вызывает сомнения в части соотнесения его с закупкой, поскольку доверительность является качеством, которое невозможно определить по результатам торгов или иного способа закупки.

Сутью договора доверительного управления имуществом (ст. 1012 - 1026 ГК РФ) является оказание услуг по реализации в установленных договором рамках правомочий собственника в отношении конкретного имущества в течение определенного срока в целях достижения конкретных коммерческих и (или) некоммерческих целей. Доверительное управление прямо поименовано как услуги и в п. 2 ст. 779 ГК РФ.

Этому договору не присуща фидуциарность (лат. fiducia - доверие), которая могла бы как-то обосновать исключение его из сферы закупки услуг <1>. Фидуциарность - это не нормативно-правовая категория, она не находит отражения в механизме исполнения обязательств доверительного управляющего. Проще говоря, не следует придавать юридического значения названию этого типа обязательств, поскольку элемент доверительности не является их особенностью.

--------------------------------

<1> См., например: Кузнецова В.В. Правоотношения доверительного управления имуществом в предпринимательской деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. С. 4. Высказывается и противоположное мнение (см.: Колосов Д.Ю. Договор доверительного управления имуществом в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 18).

Представляется, что идеально точно по этому поводу высказалась в свое время профессор Л.Ю. Михеева: "Необходимо прежде всего разграничить фактическое доверие, оказываемое сторонами друг другу, и лично-доверительный характер правоотношения, а также отделить от него понятие личного исполнения должником своих обязанностей. Доверие, как правило, имеет место при совершении любых сделок, однако в большинстве случаев оно не имеет правового значения, т.е. не отражается на возникающем правоотношении" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом / Под ред. В.М. Чернова. М., 1999. С. 77.

В современной юридической науке давно утвердилась позиция о том, что "доверительное управление" - это условный термин, а сама договорная модель ориентирована на оказание возмездных услуг профессиональными доверительными управляющими, имеющими предпринимательский статус. Речь правильно вести о фактическом доверии не лицу, а его опыту и знаниям.

Конечно, личность доверительного управляющего имеет для учредителя доверительного управления серьезное значение. Это объясняется повышенным риском утраты имущества, передаваемого в доверительное управление, что требует определенного доверия лицу, выступающему в качестве доверительного управляющего <1>. Однако речь идет о такой степени риска и такой мере доверия, которые свойственны и другим правоотношениям: покупатель, предоставляющий предоплату, должен иметь определенную степень доверия к продавцу, вкладчик, помещающий свои денежные сбережения на депозит, не может не испытывать доверия к банку и т.д. В любом случае контрагенты должны некоторым образом доверять друг другу. Поэтому лично-доверительный характер правоотношений не может служить квалифицирующим признаком именно доверительного управления имуществом. Так что договор доверительного управления не является фидуциарной сделкой. Наименование данного договора сложилось исторически в противовес доверительной собственности: термин "доверительное" обусловлен лишь необходимостью отграничить его от иных видов управления имуществом.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга 3. М., 2003. С. 811.

С учетом изложенного оснований исключать доверительное управление имуществом из сферы действия Закона о закупках не имеется, поскольку речь идет о закупке услуг на возмездной основе.

Дополнительно следует сказать о соотношении фидуциарного характера отношений с институтом торгов (а равно и другим конкурентным способом заключения договора), но уже безотносительно к понятийному аппарату Закона о закупках.

Согласно п. 1 ст. 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. В сегодняшней практике доминирует убеждение о том, что фидуциарный характер договора препятствует его заключению посредством торгов, потому что сформулировать такое качество, как доверие к участнику, в виде условия торгов довольно трудно и в ряде случаев даже невозможно. На наш взгляд, данное убеждение совершенно несостоятельно.

Например, фидуциарный характер договора простого товарищества общеизвестен. Однако при организации и проведении торгов на право заключения такого договора критерием оценки выступает не доверие как таковое, а совокупность факторов, влияющих на формирование доверительного отношения заказчика торгов к их победителю. Почему один человек начинает доверять другому, будь то в обыденной жизни или в бизнесе? И в частной жизни, и в предпринимательских отношениях формированию доверия способствуют определенные факторы. Так, при поиске и выборе делового партнера важны деловая репутация, опыт работы на соответствующем рынке, отсутствие судебных процессов, стабильный состав трудового коллектива, стабильные показатели прибыли, политика в области социальной корпоративной ответственности, отсутствие фактов отзыва лицензий и допусков саморегулируемых организаций и т.п. Все вышеперечисленное, и это нетрудно заметить, весьма часто является либо условиями допуска к участию в торгах, либо критериями выбора победителя торгов.

Так что само по себе доверие - это не критерий выбора контрагента, не условие торгов (или иной конкурентной процедуры заключения договора), а результат оценки множества аспектов деятельности участников торгов с целью определения того, кому может быть оказано то самое доверие и с кем может быть заключен договор по результатам торгов или иного способа закупки <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Беляева О.А. Торги: основы теории и проблемы практики: Монография. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Инфра-М, 2015. С. 27, 28.

На практике также возникают вопросы о применении Закона о закупках при приобретении не товаров, а прав требования их передачи, например по договору уступки прав требования (цессии). На наш взгляд, заключение такого договора суть закупка для нового кредитора (цессионария) в связи со следующим. Итак, на основании п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования). В силу п. 1 ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). В то же время согласно п. 4 ст. 454 ГК РФ положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 ГК РФ (то есть общие положения о договоре купли-продажи), применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав. Если эти нормы применимы к продаже, то, соответственно, применимы они и к покупке. Так что нормы о купле-продаже напрямую применимы к возмездному договору цессии <1>.

--------------------------------

<1> Аналогичной позиции о необходимости соблюдения цессионарием Закона о закупках, правда без какой-либо аргументации, придерживается Минэкономразвития России (см. письмо от 21.04.2017 N Д28и-1628).

Учитывая, что Законом о закупках регулируются закупки товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, на практике не прекращаются попытки разграничения собственных и несобственных нужд заказчика. Однако они бесперспективны, поскольку каких-либо иных нужд, кроме собственных, у заказчика нет и быть не может.

В законодательстве Российской Федерации термин "собственные нужды" отсутствует, более того, в результате любой закупки предмет поступает в собственность покупателя, а далее уже неважно, каким образом собственник распорядится его судьбой. В этом, собственно говоря, и состоит суть купли-продажи - приобретение титула собственности и права определять судьбу вещи: можно ее продать другому лицу, можно уничтожить и проч. Как предусмотрено в п. 2 ст. 209 ГК РФ, собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Так что попытки разделения собственных и несобственных нужд заведомо являются ошибочными <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Беляева О.А. Нормирование государством корпоративных закупок // Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы IV Международной конференции (10 июня 2016 г., МГУ им. М.В. Ломоносова). М., 2016. С. 68 - 73. Директивой Правительства РФ от 19.04.2016 N 2793п-П13 представителям Российской Федерации было поручено инициировать в советах директоров крупнейших заказчиков решения о нормировании закупок. Нормировать предложено закупки "для собственных нужд", как то: автомобили, мебель, связь, оргтехника, сувенирная продукция, клининговые и охранные услуги.

К примеру, организация - корпоративный заказчик выиграла конкурс на выполнение подрядных работ. По условиям договора ей необходимо приобрести и установить оборудование на объекте на средства заказчика. Нужно ли ей проводить закупочные процедуры для приобретения оборудования? Безусловно, нужно, если подрядчик является заказчиком в смысле норм Закона о закупках. Бытует мнение, что в подобных ситуациях подрядчик приобретает оборудование не для собственных нужд, а для исполнения договора в пользу своего клиента. Однако тогда стоит задаться вопросом: что именно следует относить к собственным нуждам? Интерес подрядчика состоит в получении вознаграждения за выполненные работы. По общему правилу, установленному в п. 1 ст. 704 ГК РФ, работа выполняется иждивением подрядчика (из его материалов, его силами и средствами). Приобретение оборудования охватывается понятием "выполнение работы иждивением подрядчика", полученное вознаграждение подрядчик как раз и будет использовать в дальнейшем на свои нужды. В конечном итоге подрядчик, приобретая оборудование для исполнения договора, стремится не к удовлетворению интереса другого лица, а к получению собственного вознаграждения за надлежащим образом исполненные договорные обязательства. Так что проводить закупочные процедуры в рассматриваемой ситуации нужно.

Проблема определения сферы действия Закона о закупках весьма интересна и многогранна, в связи с чем уместно вновь обратиться к некоторым договорам, конструкции которых не могут быть сопоставлены с терминологией, да и общим смыслом Закона о закупках.

Определяющий способ толкования права - это буквальное (или адекватное) толкование: нельзя истолковать шире того содержания нормы, которое означает ее максимально допустимый радиус регулирования. Конечный результат толкования - это применение существующей нормы в рамках, не противоречащих тем, которые прямо выражены в ней. Недопустимо противопоставлять буквальный и действительный смысл правовых норм, букву и дух закона, его содержание и внешнюю форму. За подобными попытками, как правило, скрывается намерение произвольно исказить смысл закона в угоду конкретному субъекту в конкретный момент времени <1>.

--------------------------------

<1> Ващенко Ю.С. Филологическое толкование права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 3.

Определяющим является грамматическое толкование (иногда именуемое языковым или филологическим) правовых норм. Как отмечается в юридической литературе, общепризнано, что "толкование начинается с анализа языковой формы выражения нормы права" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 35.

По словам профессора С.С. Алексеева, анализ словесно-документального текста является "первой и безусловно обязательной ступенью толкования" <1>; данный способ (как бы его ни называли) "предшествует всем остальным и во многом предопределяет их результаты" <2>, является основным способом толкования (хотя и не подменяет другие способы толкования) <3>.

--------------------------------

<1> См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 512.

<2> Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 369 - 370.

<3> Как справедливо подчеркивал А.Ф. Черданцев, "толкование конкретной нормы начинается с языкового способа, далее, в зависимости от конкретной истолковательной ситуации, решающее место может занять какой-то другой способ толкования либо используется вся их совокупность" (Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 1999. С. 278 - 279).

Именно буквальное толкование норм права является залогом законности и стабильного правопорядка. Нормы права ограничивают пределы вмешательства государства. При расширительном или ограничительном их толковании эти границы подвигаются и возможен ущерб гражданскому обществу <1>.

--------------------------------

<1> Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / Под ред. А.С. Пиголкина. М.: Городец, 2003 (цит. по: СПС "КонсультантПлюс").

Итак, начнем с анализа договора аренды. Многие заказчики включили аренду в свои положения о закупке, но практически во всех случаях аренда определена ими как один из случаев закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), что представляется неверным. Аренда - это не закупка у единственного поставщика, это вообще не закупка <1>, поскольку аренда представляет собой самостоятельный вид договорных обязательств наряду с договорами купли-продажи, подряда и возмездного оказания услуг.

--------------------------------

<1> Авторы Научно-практического комментария к Федеральному закону "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" под ред. В.Ю. Панченко (М., 2012) рекомендуют заказчикам заключать договоры аренды с использованием закупочных процедур, ссылаясь на практику расширительного толкования закона со стороны всякого рода проверяющих органов.

Среди гражданско-правовых договоров выделяют группу договоров на передачу имущества (классификационным критерием в данном случае выступает направленность результата договора). В эту группу входят договоры купли-продажи, мены, дарения, ренты и пожизненного содержания с иждивением, аренды (имущественный наем), найма жилого помещения, безвозмездного пользования (ссуда). Ключевой признак, отличающий аренду от купли-продажи (хотя по родовой принадлежности оба договора относятся к договорам на передачу имущества), - отсутствие перехода права собственности, ведь арендатор получает имущество лишь во владение и пользование (или только в пользование). В экономическом смысле договор аренды оформляет такие отношения товарообмена, при которых товаром является не вещь, а право пользования ею <1>.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. 4-е изд. М., 2002.

Таким образом, закупка товара и аренда не совпадают друг с другом. Не может быть отождествления аренды и закупки работ, последняя конструкция представляет собой договор подряда, суть которого в том, что подрядчик выполняет по заданию заказчика определенную работу к определенному сроку (ст. 702 ГК РФ).

Наиболее часто на практике приходится иметь дело со смешением аренды и возмездного оказания услуг (хотя справедливости ради скажем, что "услуг по аренде" наше гражданское законодательство не предусматривает). Однако разграничить эти договорные конструкции совсем не трудно. Предмет договора аренды состоит в предоставлении арендатору (нанимателю) имущества за плату во временное владение и пользование или во временное пользование (ст. 606 ГК РФ). Предметом же договора возмездного оказания услуг является совершение исполнителем по заданию заказчика определенных действий или осуществление определенной деятельности (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Заказчик вполне может временно воспользоваться имуществом исполнителя, однако его интерес сводится не к использованию этого имущества, а к получению услуги как таковой.

Кроме того, обязательства по оказанию услуг изначально ориентированы на временную протяженность, услуги не могут выступать объектом обязательства, построенного на единовременном акте распоряжения (таковы обязательства по передаче имущества в аренду).

Если упростить толкование рассматриваемых договорных конструкций еще больше, то в центре договора возмездного оказания услуг находятся операция или деятельность исполнителя, а сердцевиной договора аренды выступает конкретное имущество.

Весьма точно данное различие было подчеркнуто Д.И. Степановым: "В отличие от прочих действий, входящих в объект любого обязательства, услуги с точки зрения поведенческой составляющей покрывают собой весь объект соответствующего обязательства либо его значительную часть, но не являются исключительно его функциональной частью (к примеру, как действия, входящие в объект обязательства, направленного на передачу имущества)" <1>.

--------------------------------

<1> Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 7.

Таким образом, договор аренды не входит в сферу регулирования Закона о закупках, арендные отношения не могут быть отождествлены с "закупкой товаров, работ, услуг". Однако если заказчиком арендные отношения все же включены в положение о закупке, то следует соблюдать требования данного локального правового акта.

Равным образом отсутствуют основания для отождествления с закупкой товара, работы или услуги договора займа. Так, в соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества; договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Договор займа относится к классу договоров, направленных на передачу имущества в целях его временного использования с обязанностью возвратить такое же имущество (определяемое родовыми признаками) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 5. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2006 (цит. по: СПС "КонсультантПлюс").

Например, предприятие-заказчик выдает целевые займы своим сотрудникам на протезирование зубов, приобретение жилья и проч. Является ли выдача целевого займа закупкой и требует ли проведения закупочных процедур? Думается, что не является, поскольку никакого товара, работы или услуги предприятие от своих заемщиков не получает. Кроме того, сами заемные деньги являются строго возвратными.

Из разъяснений Минэкономразвития России следует, что выдача займа - это не закупка, а вот получение заемных денежных средств представляет собой удовлетворение потребностей заказчика и по этой причине является закупкой <1>. На наш взгляд, оснований для такого суждения нет, тем более, как водится, аргументацией данные разъяснения не сопровождаются. По нашему мнению, ни для заимодавца, ни для заемщика закупки в данном случае нет <2>.

--------------------------------

<1> См. об этом: письма Минэкономразвития России от 24.11.2016 N Д28и-3109, от 30.03.2016 N Д28и-773, от 29.10.2015 N Д28и-3268.

<2> См. также: Беляева О.А. Закупки по 223-ФЗ: комментарии, разъяснения, практика. М., 2014. С. 20, 21.

Отдельно следует высказаться о договоре финансовой аренды (лизинга). Из сферы действия Закона о закупках выведены лизинговые операции, осуществляемые кредитными организациями (п. 9 ч. 4 ст. 1 Закона). Речь идет о тех случаях, когда заказчик - кредитная организация - выступает в качестве лизингодателя, т.е. за счет привлеченных и (или) собственных средств приобретает в ходе реализации договора лизинга в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга.

Не вполне ясно, почему данные изъятия коснулись лизинговых операций именно кредитных организаций, ведь не только они одни выступают лизингодателями. Речь следовало бы вести об особенностях предмета договора, а не о субъектах, которые в нем участвуют.

Согласно ст. 665 ГК РФ, ст. 2 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца. Таким образом, активная роль в договоре лизинга принадлежит арендатору.

Однако договором финансовой аренды может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется арендодателем.

ГК РФ рассматривает договор лизинга как разновидность договора аренды. Так, существу обязательства, вытекающего из договора аренды, аналогично существо обязательства, порождаемого договором лизинга, состоящего в передаче лизингодателем лизингового имущества во временное возмездное владение и пользование лизингополучателя. Но в отличие от арендодателя, который является собственником передаваемого в аренду имущества, лизингодатель должен в соответствии с указаниями лизингополучателя приобрести необходимое имущество у продавца в собственность, а затем передать его в аренду лизингополучателю. Это и позволяет выделить договор в отдельный вид договора аренды. Но в то же время нет достаточных оснований для признания договора лизинга самостоятельным типом гражданско-правовых договоров <1>.

--------------------------------

<1> См.: Прудникова А.Е. Лизинг как особый вид аренды: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 7.

В Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2013 по делу N А65-20908/2012 была сформулирована позиция о том, что лизингодатель не обязан соблюдать требования Закона о закупках при приобретении предмета лизинга. Согласно ч. 1 ст. 1 целями регулирования данного Закона является "...эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков". Ключевые слова - "для нужд заказчиков", в то время как предмет лизинга покупается лизингодателем не для собственных нужд, но для передачи его лизингополучателю. Позиция интересная, но, как уже было показано выше, вряд ли она юридически безупречна.

Что же касается применения норм Закона о закупках в случае, если заказчик выступает в качестве арендатора (лизингополучателя), то здесь применимы те выводы, которые приведены выше относительно недопустимости отождествления аренды с "закупкой товаров, работ, услуг".

Иная (противоположная) позиция отражена в письмах ФАС России от 23.07.2012 N АЦ/23329 и от 01.08.2014 N АД/30947/14. Эта позиция основана на содержании п. 2 ст. 4 Закона о защите конкуренции, в котором идет речь об услуге по договору лизинга как разновидности финансовой услуги. По этой причине ФАС России разъясняет необходимость применения Закона о закупках к заключению договора лизинга. Однако данное разъяснение видится нам ошибочным, поскольку в ст. 4 Закона о защите конкуренции даны определения тем понятиям, которые используются именно в этом Законе, а не за пределами его регулирования, при этом сфера регулирования четко определена в ст. 3 указанного Закона.

Соответственно, по нашему мнению, договор лизинга может быть квалифицирован как разновидность финансовой услуги исключительно для целей антимонопольного регулирования, а не для определения правовой природы данного договора.

По той же причине отнесение к числу финансовых услуг договора банковского вклада вовсе не превращает его в закупку. В письме от 25.04.2016 N Д28и-1021 Минэкономразвития России указывает, что договор банковского вклада должен заключаться в рамках Закона о закупках, мотивируя свою позицию тем, что банк выплачивает не всю прибыль, которую он получает, используя деньги вкладчика, а только часть. Остальную часть банк удерживает в виде платы за услугу. Логики в такой трактовке сущности договора банковского вклада, на наш взгляд, нет. Таким путем можно все доходные сделки переквалифицировать в расходные. Банк зарабатывает, вкладчик тоже зарабатывает, все в плюсе, закупки при этом нет, поскольку у заказчика нет расходов.

Договоры о благотворительности, договоры пожертвования, как и аренду, нередко можно встретить в положениях о закупке современных корпоративных заказчиков, опять же в разделе, посвященном неконкурентной процедуре - закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), что видится категорически неверным.

Благотворительной считается добровольная деятельность граждан и юридических лиц по бескорыстной (безвозмездной или на льготных условиях) передаче гражданам или юридическим лицам имущества, в том числе денежных средств, бескорыстному выполнению работ, предоставлению услуг, оказанию иной поддержки.

Граждане и юридические лица вправе беспрепятственно осуществлять благотворительную деятельность на основе добровольности и свободы выбора ее целей. Они могут делать это индивидуально или объединившись, с образованием или без образования благотворительной организации. При этом никто не вправе ограничивать свободу выбора целей благотворительной деятельности и форм ее осуществления (ст. 1, 4 Федерального закона от 11.08.1995 N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях").

Следует отметить, что договор о благотворительности гражданским законодательством не предусмотрен. Отождествлять его с договором дарения нельзя по следующим причинам. Дело в том, что ст. 582 ГК РФ, предусматривающая возможность заключения договора дарения в случае пожертвования вещи или права в общеполезных, в том числе благотворительных, целях, имеет ограниченное действие. Во-первых, она касается лишь безвозмездных благотворительных пожертвований и не определяет режим благотворительных пожертвований на льготных условиях.

Во-вторых, данная статья не учитывает специфического характера тех благотворительных пожертвований, которые сделаны в пользу благотворительных объединений. В такой ситуации благотворительные объединения и их благотворители вынуждены заключать между собой не предусмотренные нормами действующего российского законодательства договоры о благотворительности, которые в отличие от договоров пожертвования могут определять льготные условия благотворительных поступлений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Чернега О.А. Правовая модель благотворительности и благотворительных организаций: гражданско-правовой и социологический аспекты: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 17.

В отечественном законодательстве закреплено разграничение договоров на возмездные и безвозмездные. Так, в ст. 423 ГК РФ проводится различие между этими видами договоров в зависимости от того, должна ли получить сторона плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (возмездный договор) либо она не вправе претендовать на это (безвозмездный договор). В п. 3 ст. 423 ГК РФ закреплена презумпция о том, что заключенный сторонами договор является возмездным. Безвозмездность договора может быть предусмотрена законом, другими правовыми актами, содержанием или существом договора.

Понятие "закупка", вне всякого сомнения, охватывает именно возмездные договоры, в то время как основой благотворительной деятельности является бескорыстная передача имущества или денег. Благотворительность не предполагает встречного предоставления в отношениях между благотворителем и благополучателем.

В соответствии с п. 1 ст. 582 ГК РФ пожертвованием признается дарение в общеполезных целях. Важно подчеркнуть, что при наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением, он квалифицируется как притворная сделка (п. 2 ст. 170, п. 1 ст. 572 ГК РФ) <1>. Безвозмездность договора дарения является доминантой, которая предопределяет права и обязанности участников этого договора <2>.

--------------------------------

<1> Евангелевская Л.Д. делает по этому поводу довольно широкий вывод: "Договор дарения может быть признан недействительным, если между обязательством дарителя и встречным обязательством одаряемого есть некая взаимная связь". См.: Евангелевская Л.Д. Недействительность договора дарения в сфере предпринимательской деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Дону, 2012. С. 6, 11.

<2> Кучмезова М.С. Договор дарения по гражданскому праву России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 6.

Исходя из изложенного договоры о благотворительности, договоры пожертвования не входят в предмет регулирования Закона о закупках, регламентирующего именно возмездные отношения заказчика с участниками закупки <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Беляева О.А. Безобъектные закупки // Конкуренция и право. 2014. N 1. С. 36 - 40; Беляева О.А. Федеральный закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц": рамки применения в договорных отношениях // Журнал российского права. 2014. N 8. С. 25 - 31. Вывод о том, что закупкой может считаться лишь возмездная деятельность, сформулирован также в письме Минэкономразвития России от 29.03.2016 N Д28и-771.

Вместе с тем не стоит причислять к подобным договорам спонсорский договор по следующим соображениям. Так, Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" выделяет в качестве самостоятельного термина спонсорскую рекламу - рекламу, распространяемую на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре (п. 10 ст. 3 указанного Закона). При этом спонсор определяется как лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности (п. 9 ст. 3 Федерального закона "О рекламе") <1>.

--------------------------------

<1> Уместно привести предлагаемое сейчас в научной литературе сущностное определение такого вида рекламы: "Спонсорской следует признать рекламу, которая призвана продвигать на рынке не только товар (услуги, работы, в том числе содержащие результаты интеллектуальной деятельности), но и способствовать популярности лица (физического или юридического), предоставившего средства или обеспечившего оплату мероприятия, теле- или радиопередачи либо использования иного результата творческой деятельности, в целях формирования и/или поддержания интереса (положительного рейтинга) к объекту и субъекту рекламного правоотношения у потенциальных потребителей". См.: Маркович А.М. Реклама (рекламная деятельность) как вид предпринимательской деятельности в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 12, 13.

Таким образом, спонсорство представляет собой самостоятельный вид рекламы, предусмотренный законодательством. Хотя спонсорский договор в законодательстве прямо не указан, в силу положений ст. 421 ГК РФ препятствий для его существования и применения на практике нет.

В п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" отмечается необходимость применения к спонсорскому договору общих положений ГК РФ об обязательствах, а также указывается на встречный характер обязательств спонсора и рекламораспространителя, что само по себе исключает безвозмездный характер взаимоотношений сторон такого договора. Спонсорский вклад традиционно квалифицируется в качестве платы за рекламу <1>.

--------------------------------

<1> См. также: п. 21, 22 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе".

Однако считать спонсорский договор непоименованным договором нельзя. Так, в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" указано, что при оценке судом того, является ли договор непоименованным, принимается во внимание не его название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и т.д. Необходимо отметить, что в судебно-арбитражной практике устоялась позиция о том, что спонсорский договор следует квалифицировать в качестве договора возмездного оказания услуг, в частности спонсорский вклад (спонсорский пакет) отождествляется с платой за оказание рекламных услуг <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 16.11.2012 по делу N А40-103096/11-64-592; Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21.08.2008 по делу N А29-5138/2007; Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.07.2014 по делу N А33-18681/2013 и проч.

Таким образом, спонсорский договор входит в сферу регулирования Закона о закупках, его следует квалифицировать как закупку услуг.

В контексте требований Закона о закупках весьма и весьма осторожно следует относиться, на наш взгляд, к рамочным договорам. Рамочные договоры сами по себе не могут считаться закупкой, поскольку они нацелены на закупку товаров (работ, услуг) лишь в будущем, сама по себе закупка в предмет подобных договоров не входит, предмет их регулирования - это сотрудничество сторон на будущее время. Организационный характер рамочного договора был отмечен в п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными".

В результате реформы обязательственного права в ГК РФ появилась ст. 429.1, посвященная рамочному договору (договору с открытыми условиями). Суть такого договора заключается в том, что он определяет лишь общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

Рамочный договор в силу сложившейся практики определяется как договор, в котором определяются общие предварительные условия соглашения, подлежащие уточнению при подготовке основного договора. Данный договор фиксирует намерение сторон продолжить сотрудничество в условиях, когда нет возможности определить объем и стоимость работ.

Рамочные (организационные) договоры по структуре организации связей и сроку действия делятся на договоры, предусматривающие заключение на их базе только одного основного договора и прекращающие свое действие, когда заключен основной договор, а также на договоры, предусматривающие возможность заключения одного или нескольких основных договоров и действующие в течение срока, указанного в данных рамочных договорах.

Существенными условиями рамочного (организационного) договора следует считать условия о его предмете и сроке его действия, а также о предмете основного договора (договоров). Нецелесообразно в рамочном (организационном) договоре согласовывать иные существенные условия основного договора (договоров), поскольку на момент заключения рамочного (организационного) договора могут быть не известны факторы, определяющие содержание этих условий <1>.

--------------------------------

<1> См.: Подузова Е.Б. Организационный договор и его виды: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 7.

Рамочные договоры способны удовлетворить потребности участников гражданского оборота в определенном материальном благе только в связке с заключенными на их основании имущественными договорами, а не сами по себе. Предметом рамочного договора являются действия сторон по организации потока взаимных гражданских правоотношений в определенной сфере гражданского оборота. Он всегда носит длящийся характер, поскольку направлен на неоднократное применение его условий в течение длительного времени. Непосредственная цель рамочного договора заключается в установлении устойчивых хозяйственных отношений между его участниками.

Рамочный договор порождает двухуровневую систему договорных связей на основе базового договора и локальных договоров, заключаемых в рамках его действия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Тюрина С.А. Договор как регулятор организационных отношений в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 24.

Как видно, формирование устойчивых хозяйственных связей в результате заключения рамочных договоров сводит на нет реализацию принципов закупки, провозглашенных в Законе о закупках (здесь уже нет места ни открытости, ни добросовестной конкуренции). Если следовать условиям базового рамочного договора, то последующее заключение всех локальных договоров (к примеру, в форме дополнительных соглашений) автоматически превращается в закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), который уже определен в рамочном договоре.

На наш взгляд, заказчикам следует принципиально отказаться от практики использования рамочных договоров, в противном случае, "закрывая" свою закупочную деятельность рамочными договорами, они совершают не что иное, как сделки в обход Закона о закупках (ст. 10 ГК РФ).

Еще один существенный недостаток рамочного договора заключается в том, что он не может быть надлежащим образом учтен в реестре договоров, заключенных заказчиками, а также в составе ежемесячной отчетности о количестве и общей стоимости заключенных договоров (ч. 19 ст. 4 Закона о закупках).

По мнению Минфина России, информация о договорах, заключенных путем оформления счета на основании рамочного соглашения, и копии счетов вносятся в реестр, только если это предусмотрено положением о закупке. При этом сам рамочный договор подлежит включению в реестр договоров независимо от того, предусмотрено ли это положением о закупке <1>. Однако по факту сделать это невозможно, данные разъяснения на практике нереализуемы.

--------------------------------

<1> См.: письмо Минфина России от 05.05.2015 N 02-02-08/25835.

По нашему мнению, кроме как стремлением обойти закон, сложно объяснить широкое применение рамочных договоров в современной практике. Ведь такой договор не связывает стороны, не обязывает совершать действия, направленные на приобретение или продажу товара, выполнение работ или оказание услуг. Если во время действия договора стороны не предпринимают каких-либо действий (не оформляют заявки на поставку товаров, спецификации, дополнительные соглашения), рамочный договор, по сути, находится в спящем режиме.

Уместно привести позицию профессора Б.И. Пугинского о том, что рамочные договоры имеют весьма ограниченные возможности: они совершенно непригодны для целей модернизации производства и инновационных усовершенствований <1>.

--------------------------------

<1> См.: Пугинский Б.И. Договорное ценообразование и конкуренция // Конкуренция и право. 2012. N 1. С. 20.

В контексте соблюдения требований Закона о закупках в договорной практике должны использоваться договоры с конкретной ценой и конкретными видами, сроками, объемами товаров, работ, услуг. В таких договорах можно указать, что условия могут меняться по схеме "заявка заказчика - оперативное изменение условий договора". Это не изменение договора в одностороннем порядке, потому что стороны изначально соглашаются, что заявка заказчика уже признается изменением договора по соглашению сторон. Иными словами, все, что написано в самом договоре, - это "потолок", та самая пресловутая "рамка", фактически же стороны работают по заявкам, размещая при этом на официальном сайте информацию об изменении объемов товаров, работ, услуг и цены договора в порядке, установленном ч. 5 ст. 4 Закона о закупках.

В качестве прекрасной альтернативы рамочному договору в закупках уместно привести договорную модель, предусмотренную в закупочной практике группы компаний ПАО "НК "Роснефть". Речь идет о "прейскурантном" договоре, который содержит предмет договора, предельную стоимость и/или предельный объем закупки продукции, единичные расценки на продукцию (прейскурант), прочие существенные условия, а также порядок взаимодействия сторон при возникновении потребности в предусмотренной договором продукции.

Важно также отметить соотношение закупочного законодательства с договорами, которые заключаются корпоративными заказчиками в связи с исполнением ими обязательств социального характера перед работниками. В частности, коллективными договорами нередко предусматриваются такие трехсторонние договоры, как договор с детскими садами, в рамках которого работникам заказчика оказываются услуги детскими садами, при этом часть стоимости этих услуг заказчик оплачивает непосредственно детским садам (договор является трехсторонним); договор ипотеки, согласно условиям которого ипотечный кредит предоставляется сотруднику заказчика, но проценты заказчик частично уплачивает банку (залогодержателю, кредитору), при этом в соответствии с условиями трудового договора работник обязан отработать у заказчика определенный период времени; договор с оздоровительными учреждениями, в соответствии с которым получателями услуг являются сотрудники заказчика, но часть стоимости услуг заказчик оплачивает оздоровительным учреждениям; договор оказания услуг по перевозке работников заказчика в поездах пригородного сообщения (работники заказчика пользуются правом бесплатного проезда, но заказчик оплачивает данные услуги непосредственно пригородным пассажирским компаниям).

Как известно, коллективный договор является самостоятельным источником трудового права, относится к числу локальных нормативных правовых соглашений и занимает место в иерархии источников российского трудового права после актов органов местного самоуправления и перед локальными нормативными правовыми актами. Коллективный договор является локальным нормативным соглашением: нормативным - потому что содержит нормы права, соглашением - потому что заключается между сторонами, локальным - потому что заключается и действует в пределах отдельной организации, филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лада А.С. Коллективный договор по современному российскому трудовому законодательству: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2003. С. 8.

Коллективный договор регулирует социально-трудовые отношения (ст. 40 ТК РФ). Он обладает двойственной природой, которая отражается на его содержании. С одной стороны, это договор (соглашение) работодателя и работников, с другой - принятие нормативного договора зависит не только от усмотрения сторон: случаи его заключения устанавливаются государством в централизованных нормах. Обязательность норм, выработанных самими сторонами и приобретших характер правовых, основывается не столько на их договорной природе, сколько на санкционировании государством (разрешении на установление норм права в договорном порядке). Соответственно, и его исполнение обеспечивается мерами принудительного воздействия со стороны государства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Джилавян А.Д. Коллективный договор в системе социального партнерства в России и в некоторых зарубежных странах: сравнительно-правовой анализ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 21, 23.

Основным назначением коллективного договора является регулирование трудовых отношений, в то время как закупка - это гражданские отношения, т.е. иные по своей юридической природе. Таким образом, выплаты, которые осуществляет работодатель непосредственно работнику в связи с исполнением своих обязанностей по коллективному договору, не имеют гражданско-правового характера, а потому не могут быть отождествлены с понятием "закупка товаров, работ, услуг".

Однако если заказчик выступает стороной в трехсторонней сделке, т.е. принимает на себя обязанности непосредственно перед детским садом (например, в силу участия в трехстороннем договоре и работника-родителя, и работодателя-заказчика они оплачивают родительскую плату в долях), банком, оздоровительным учреждением, транспортной компанией и проч., данную договорную конструкцию необходимо признать гражданско-правовой. Следовательно, на такие подобные трехсторонние договоры распространяются положения Закона о закупках.

Таким образом, решение вопроса о применении Закона о закупках к исполнению обязательств заказчика в сфере социально-партнерских отношений зависит от порядка их оформления. Если расходы на оплату услуг детского сада, оздоровительного учреждения, транспортной компании, процентов по ипотечному кредиту несет работник, а работодатель (заказчик) впоследствии их компенсирует, применять положения Закона о закупках к таким расходам нельзя, т.к. они не имеют гражданско-правового характера. Если же эти расходы работодатель (заказчик) разделяет с работником в рамках трехстороннего договора, к данным выплатам следует применять нормы Закона о закупках.

На практике также нередко возникает дилемма применения Закона о закупках к договорам с физическими лицами, которые заключаются в рамках фонда оплаты труда. Учитывая, что такие договоры могут носить характер трудовых договоров, якобы отнести их к гражданско-правовым договорам на закупку товаров, работ, услуг нельзя. Но представляется, что источник оплаты в данном случае значения не имеет. Такие договоры следует квалифицировать как закупку работ или закупку услуг (в зависимости от их предмета).

Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера (ст. 11 ТК РФ). При этом ст. 15 ТК РФ запрещает заключать гражданско-правовые договоры, фактически регулирующие трудовые отношения между работником и работодателем.

Отношения, связанные с использованием личного труда, возникшие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми, но лишь впоследствии и с соблюдением условий, предусмотренных в ст. 19.1 ТК РФ. Иными словами, трудовое законодательство разграничивает гражданско-правовые и трудовые договоры. Если четкие критерии, позволяющие отличить трудовые отношения от гражданско-правовых, отсутствуют, вопрос о квалификации договора, связанного с использованием личного труда, приобретает характер индивидуального спора и, соответственно, подлежит разрешению в судебном порядке <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный). 6-е изд., испр., доп. и перераб. / Отв. ред. Ю.П. Орловский. М., 2014 (цит. по: СПС "КонсультантПлюс").

Таким образом, договоры гражданско-правового характера с физическими лицами (внештатными сотрудниками) входят в предмет регулирования Закона о закупках.

Итак, мы довольно подробно рассмотрели вопросы соотношения специальных норм закупочного законодательства с традиционными договорными конструкциями. В заключение хотелось бы остановиться на расходах, которые договорами не опосредуются вовсе и именно по этой причине не могут считаться закупкой.

Во-первых, речь идет об уплате государственной пошлины. На основании ст. 57 Конституции РФ каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Понятие "сбор", используемое в Конституции РФ, противопоставляется понятию "налог" и охватывает не только собственно сборы, но и пошлины, взносы и иные виды обязательных платежей. Конституционный Суд РФ в Постановлении от 28.02.2006 N 2-П указал, что сборы, как и налоги, являются конституционно допустимым платежом публичного характера, уплачиваемым в бюджет в силу обязанности, установленной законом, а не договором, при этом взимание обязательных платежей допустимо, только если оно санкционируется федеральным законодателем <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Определение Конституционного Суда РФ от 01.03.2007 N 326-О-П.

В Налоговом кодексе РФ названы виды сборов, соответствующие определению сбора как обязательного взноса, взимаемого с организаций и физических лиц, уплата которого является одним из условий совершения в отношении плательщиков сборов государственными органами, органами местного самоуправления, иными уполномоченными органами и должностными лицами юридически значимых действий. Таким сбором является и государственная пошлина (ст. 333.16 Налогового кодекса РФ).

Правовое регулирование государственной пошлины осуществляется на основе тех же принципов и в большинстве своем теми же правовыми средствами, которыми регулируется вся система налогов и сборов в целом. Но в отличие от налогов, которые взимаются в целях удовлетворения коллективных потребностей людей, пошлины взимаются за оказание плательщику государством специальной услуги. Смысл специальной услуги состоит в предоставлении плательщику дополнительных мер защиты его прав и законных интересов. Одновременно оказание уполномоченными органами и должностными лицами плательщику специальной услуги содействует защите интересов неограниченного круга лиц, т.е. специальная услуга оказывается в итоге в интересах всего общества. Именно в публичных целях государство зачастую силой закона обязывает плательщика обратиться в государственное учреждение за специальной услугой <1>. При этом Налоговый кодекс РФ для обозначения основания взимания государственной пошлины использует термин "юридически значимые действия" (ст. 333.16). Таким образом, уплата государственной пошлины не может отождествляться с закупкой чего бы то ни было.

--------------------------------

<1> См.: Реут А.В. Правовой режим государственной пошлины в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 14, 15, 21.

Минэкономразвития России неоднократно высказывало позицию о том, что нельзя квалифицировать в качестве закупки уплату членских взносов, штрафов, государственных пошлин, налогов, платы за совершение нотариальных действий, платы за негативное воздействие на окружающую природную среду <1>.

--------------------------------

<1> См.: письма Минэкономразвития России от 13.02.2017 N Д28и-581, от 16.11.2016 N Д28и-3104, от 21.09.2016 N Д28и-2466, от 29.06.2016 N Д28и-1635, от 14.08.2015 N Д28и-2353 и проч.

Во-вторых, не менее актуальным является вопрос о правовой природе взносов на капитальный ремонт многоквартирных домов. К примеру, в том случае, когда в собственности заказчика есть жилые квартиры.

В соответствии со ст. 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. Статьей 39 ЖК РФ также установлено, что бремя расходов по содержанию общего имущества в многоквартирном доме несут собственники помещений.

Собственник жилых помещений, расположенных в многоквартирных домах, в силу прямого указания закона обязан нести расходы по содержанию принадлежащего ему имущества и расходы по содержанию общего имущества домов.

Момент возникновения у собственника помещения в многоквартирном доме обязанности по внесению взноса на капитальный ремонт связан с официальным опубликованием утвержденной региональной программы капитального ремонта, в которую включен этот дом (ч. 3 ст. 169 ЖК РФ), а также принятым на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме решением о формировании фонда капитального ремонта (ч. 5 ст. 170 ЖК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15.05.2015 N Ф06-23275/2015 по делу N А57-17292/2014.

Взносы собственников помещений аккумулируются и составляют фонд капитального ремонта; порядок учета денежных взносов, их расходования и прочие вопросы подробно регламентированы нормами раздела IX ЖК РФ.

Как отмечалось выше, закупка нацелена на определение (выбор) контрагента в целях заключения с ним договора (обязательственные правоотношения); согласно ч. 5 ст. 4 Закона о закупках неотъемлемой частью документации о закупке является проект договора. Внесение взносов в фонд капитального ремонта не предполагает заключения собственником помещений в многоквартирном доме с кем-либо какого-либо договора. Несмотря на то что правовая природа фонда капитального ремонта в ЖК РФ четко не определена, можно с уверенностью утверждать об отсутствии договорных отношений, речь идет об исполнении установленной законом обязанности.

Таким образом, уплата ежемесячных взносов на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме не является закупкой по смыслу Закона о закупках.

ПРИНЦИПЫ И ОСНОВНЫЕ ТРЕБОВАНИЯ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ

КОРПОРАТИВНЫХ ЗАКУПОК

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать три основных блока норм: 1) требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки); 2) условия их применения; 3) порядок заключения и исполнения договоров <1>. В положении о закупке могут быть урегулированы и иные связанные с обеспечением закупки положения.

--------------------------------

<1> Если с уяснением понятия "порядок заключения договора" все более или менее понятно (право или обязанность сторон заключить договор, сроки его заключения), то восприятие порядка исполнения договора затруднительно. Очень удачно и лаконично этот порядок обозначен в Положении о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Газпром" и компаний Группы "Газпром" (в ред. от 20.06.2017): "Исполнение договора осуществляется в соответствии с его условиями, Гражданским кодексом Российской Федерации и другими нормативными правовыми актами" (URL: http://www.gazprom.ru/f/posts/21/053269/2017-06-20-provisions-on-procurement.pdf (дата обращения: 18.10.2017)).

Термин "положение о закупке" является условным, в действительности положения корпоративных заказчиков могут называться совершенно по-разному (регламенты, стандарты, правила и проч.). Один и тот же заказчик может одновременно иметь несколько документов, которые регулируют его закупочную деятельность. Важно отметить, что сама процедура закупки регламентируется также извещением и документацией, которые в совокупности с положением должны соблюдаться корпоративным заказчиком.

Положение о закупке является локальным правовым актом конкретного заказчика, о чем свидетельствуют требования к порядку его утверждения, предусмотренные в ч. 2 и 3 ст. 2 Закона о закупках.

Так, положение о закупке утверждается:

1) высшим органом управления государственной корпорации или государственной компании;

2) руководителем унитарного предприятия;

3) наблюдательным советом автономного учреждения;

4) советом директоров (наблюдательным советом) хозяйственного общества в случае, если заказчиком выступает акционерное общество, либо в случае, когда уставом акционерного общества предусмотрено осуществление функций совета директоров (наблюдательного совета) общим собранием акционеров общества, коллегиальным исполнительным органом общества или при отсутствии коллегиального исполнительного органа общим собранием акционеров общества;

5) общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью в случае, если заказчиком выступает общество с ограниченной ответственностью, либо в случае, когда утверждение положения о закупке отнесено уставом общества с ограниченной ответственностью к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества или коллегиального исполнительного органа общества, советом директоров (наблюдательным советом) общества или коллегиальным исполнительным органом общества;

6) органом, осуществляющим функции и полномочия учредителя бюджетного учреждения;

7) наблюдательным советом публично-правовой компании в случае, если заказчиком выступает публично-правовая компания.

Хотелось бы особо подчеркнуть локальный статус положения о закупке, потому что с этим вопросом связана интересная практика прокурорских проверок.

Так, в специальной литературе нередко озвучивается необходимость проведения органами прокуратуры антикоррупционной экспертизы положений о закупке заказчиков с целью выявления необоснованно широких пределов усмотрения или возможности необоснованного применения исключений из общего правила <1>.

--------------------------------

<1> См.: Богацкая С.Г. Зачем заказчику запросы предложений // Аукционный вестник. 2013. N 130. С. 4, 5; Она же. Неконкурентные способы договора. Практика применения закона // Аукционный вестник. 2013. N 135. С. 6.

Вместе с тем стоит задаться вопросом о том, что является объектом антикоррупционной экспертизы. Таких объектов, собственно, два: это нормативные правовые акты и проекты нормативных правовых актов <1>. В то время как положение о закупке является не нормативным, а локальным правовым актом конкретного заказчика <2>.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 17.07.2009 N 172-ФЗ "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов"; ст. 9.1 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации".

<2> Вывод о том, что Закон о закупках не регулирует порядок закупки, но обязывает заказчика сделать это самостоятельно, утвердив положение о закупке в качестве локального правового акта, нашел отражение в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2012 по делу N А53-14944/2012, в решении Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2012 по делу N А40-40347/12-153-405 и многих других актах.

Так что антикоррупционной экспертизе локальный правовой акт априори подлежать не может ни со стороны органов прокуратуры, ни стороны кого бы то ни было еще. Однако, как бы это ни было поразительно, на практике имеют место подобные прокурорские проверки.

Так, Шумерлинской межрайонной прокуратурой была проведена проверка ГУП "Шумерлинский издательский дом" Министерства культуры, по делам национальностей, информационной политики и архивного дела Чувашской Республики. В ходе проверки были выявлены незаконные положения и коррупциогенные факторы в положении о закупках, утвержденном приказом директора государственного предприятия.

Прокуратура выявила в положении нормы, устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции (подп. "а" п. 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2010 N 96). По результатам проверки незаконный правовой акт был опротестован <1>.

--------------------------------

<1> URL: http://www.chuvprok.gov.ru/news.php?id=5743 (дата обращения: 18.10.2017).

Интересно отметить, что объектами антикоррупционной экспертизы согласно норме, на которую сослались органы прокуратуры в приведенном примере, являются проекты федеральных законов, проекты указов Президента Российской Федерации и проекты постановлений Правительства Российской Федерации.

Закон о закупках не содержит норм, касающихся проверки положений о закупке, утвержденных заказчиками и размещенных на официальном сайте, со стороны каких-либо государственных органов. Вместе с тем практика прокурорских протестов на положения о закупке корпоративных заказчиков, выдачи предостережений о возможном нарушении закона, а также выдачи предписаний со стороны антимонопольных органов о внесении изменений в положения весьма распространена. Органы прокуратуры действуют, осуществляя общий надзор за соблюдением законодательства, антимонопольные органы аргументируют правомерность таких предписаний, руководствуясь нормой ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, позволяющей при рассмотрении жалоб на корпоративных заказчиков выходить за предмет жалобы и выявлять любые нарушения в закупочной деятельности заказчика.

По нашему глубокому убеждению, статус локального правового акта (акта децентрализованного регулирования) полностью исключает положение о закупке корпоративного заказчика из объектов антикоррупционной экспертизы по строго формальным основаниям. Органы прокуратуры, осуществляя общий надзор за соблюдением законности, безусловно, имеют право на проведение проверок закупочной деятельности всех корпоративных заказчиков, перечисленных в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках <1>, однако антикоррупционная экспертиза здесь точно ни при чем.

--------------------------------

<1> См. об этом также: Максютов М.Ф. О законодательстве в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц: взгляд прокурора // Законы России: опыт, анализ, практика. 2017. N 2. С. 95.

Нельзя, правда, не отметить, что иногда существо прокурорских претензий и результаты таких проверок оказываются за гранью разумного. Так, по результатам прокурорской проверки в деятельности муниципального предприятия "Салехардэнерго" было выявлено серьезное нарушение закона: при размещении на официальном сайте ежемесячной отчетности предприятие не заполняло вкладку об общей стоимости и количестве договоров, заключенных по результатам закупки, сведения о которой составляют государственную тайну. Предприятие пояснило, что не считало нужным заполнять эту вкладку, поскольку у него нет закупок, связанных с государственной тайной. Прокурор настаивал на том, что нужно было ставить цифру "0". Более того, прокурор обратился в суд с требованием признать незаконным бездействие заказчика по непроставлению нулей в отчетности. Суд первой инстанции с прокурором согласился, но заказчик успешно обжаловал данное судебное решение в областном суде. В Апелляционном определении суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.02.2014 N 33-254/2014 был проведен сравнительный анализ сущности слова "сведения" и значения цифры "0", в результате чего был сделан вывод о том, что сведения - это определенные количественные показатели, но никак не цифра "0". Таким образом, если фактически закупок, сведения о которых составляют государственную тайну, у заказчика не было, то можно, по мнению суда, ничего в отчетности не заполнять.

Думается, нужно оставить этот прецедент без комментариев, потому что по существу вопроса, ставшего объектом внимания нескольких судебных инстанций, каждый специалист должен сделать выводы сам. Можно сказать, что этот прецедент - настоящий образчик в практике судов общей юрисдикции <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Беляева О.А. О правовых позициях Высшего Арбитражного Суда РФ в практике рассмотрения споров по 223-ФЗ // Аукционный вестник. 2015. N 225. С. 1.

К характеристике положения о закупке в качестве локального правового акта стоит вернуться и еще по одной весьма важной причине.

Реформа российского обязательственного права, произошедшая в 2015 г., затронула и нормы ГК РФ, посвященные торгам. В частности, в ст. 448 ГК РФ впервые появились нормы, определяющие особенности договора, заключенного на торгах, но не самих торгов.

Так, впервые в российском законодательстве был установлен запрет осуществления уступки прав требования и перевода долга по договору, заключенному на торгах, а также введена обязанность победителя торгов лично исполнить обязательства по данному договору. Норма допускает возможность иного регулирования данных вопросов в законе. Однако крайне важно подчеркнуть, что эта новелла охватывает исключительно те договоры, которые не могли быть заключены иначе, чем путем проведения торгов. Отметим, что в силу п. 3 ст. 447 ГК РФ на обязательное проведение торгов могут указывать нормы самого Кодекса или иного закона. Выходит так, что эти законодательные ограничения не затрагивают торги в сфере корпоративных закупок, ведь такие торги проводятся не в силу указания об этом в специальном законодательстве, регулирующем осуществление закупок компаниями с государственным участием, а в силу указания на это в положении о закупке заказчика, т.е. проведение торгов в данном случае основано на локальном правовом акте конкретной организации.

К сожалению, приходится констатировать, что наши органы власти читают ГК РФ иначе, не обращая внимание на оговорку об обязательных торгах, в связи с чем делают вывод о допустимости цессии лишь по договорам, заключенным в ходе неторговых процедур <1>.

--------------------------------

<1> См.: письма Минэкономразвития России от 23.09.2016 N Д28и-2504 и от 21.01.2016 N Д28и-183.

Реализация требования осуществления личного исполнения договора вызывает массу вопросов по причине того, что современный гражданский оборот немыслим без использования конструкции "возложение исполнения", тем более что общие правила ст. 313 ГК РФ допускают возложение исполнения на третье лицо, а многие специальные нормы детализируют эту возможность (например, ст. 706 ГК РФ, посвященная привлечению генеральным подрядчиком субподрядчика). При этом в силу общих правил ст. 403 ГК РФ лицом, отвечающим за возложенное исполнение, остается соответствующая сторона договора. На наш взгляд, практическая реализация этой нормы будет затруднена, если не сказать невозможна. Например, если торги были нацелены на закупку товаров, работ или услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, указанное ограничение на возложение исполнения вообще не может применяться. Скажем, государственный заказчик при проведении торгов на выполнение работ для государственных нужд вообще не имеет права установить в документации о закупке запрет на привлечение субподрядчиков (ч. 3 ст. 33 Закона о контрактной системе). Кроме того, вполне очевидно, что поставщик, выигравший торги, может возложить исполнение своего обязательства по доставке товара покупателю на иное лицо. Остается рассчитывать на то, что судебная практика будет усматривать возможность игнорирования данной нормы, поскольку в силу п. 6 ст. 447 ГК РФ положения ст. 448 ГК РФ применяются к таким торгам, если иное не вытекает из существа отношений.

Запрет на перевод долга означает, что такой перевод будет, видимо, невозможен даже при выражении кредитором согласия на такой перевод. Иное толкование лишило бы этот запрет какого-либо смысла, так как в силу п. 2 ст. 391 ГК РФ перевод долга в принципе возможен только при наличии согласия кредитора и при его отсутствии будет ничтожным.

Возникает также вопрос о допустимости уступки прав по договору, заключенному на торгах, при наличии согласия должника на такую уступку. Видимо, даже наличие такого согласия не порождает права уступки. Последствия уступки или перевода долга в нарушение данного запрета будут состоять в ничтожности уступки или соглашения о переводе долга. Этот вывод вытекает из того, что подобные сделки будут прямо противоречить явному законодательному запрету, что согласно п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" должно влечь ничтожность сделки. При этом указанный запрет касается только уступки и перевода долга в силу сделки, но не касается случаев перехода прав или долга в силу закона (ст. 387, 392.2 ГК РФ), например в случае универсального правопреемства (в результате реорганизации). Иными словами, нам представляется, что отсутствие волеизъявления сторон на уступку прав или перевод долга не должно подпадать под действие рассматриваемой нормы.

Актуальной также видится проблема обращения взыскания на право, вытекающее из договора, заключение которого было возможно исключительно на торгах. Например, при банкротстве поставщика, исполнившего свои обязательства по государственному контракту, его права требования к государственному заказчику могут быть реализованы именно на торгах в ходе внешнего управления или конкурсного производства. Цель анализируемого законодательного запрета состоит в блокировании свободного распоряжения правами, вытекающими из таких договоров, однако это не означает, что кредиторы лишены возможности обратить взыскание на имущественные требования стороны договора, заключенного на торгах. Соответственно, обращение взыскания на такие требования вполне возможно, поскольку волеизъявление сторон договора на перемену лиц в обязательстве отсутствует, напротив, применяются императивные нормы законодательства об исполнительном производстве.

В нашем законодательстве появилась и еще одна интересная норма, касающаяся судьбы договора, заключенного по их итогам. Эта норма ограничивает права сторон договора, заключенного по результатам торгов, по произвольному изменению условий заключенного договора, дабы заблокировать возможные злоупотребления и нарушение принципа добросовестной конкуренции (состязательности, соперничества) на торгах. Если бы такого ограничения не было, условия договора могли формулироваться таким образом, чтобы отпугнуть большинство потенциальных участников торгов, а затем после заключения договора с одним, заранее согласованным победителем (фаворитом), стороны кардинально бы изменили эти условия в пользу победителя, тем самым фактически обойдя закон и дезавуировав те цели, ради достижения которых закон требует заключения договора на торгах. Данная норма сформулирована в весьма общем виде и допускает изменение тех договорных условий, которые не оказали существенного влияния на определение цены на торгах. Представляется, что определить влияние изменений условий договора на цену предложения победителя или других участников торгов можно только применительно к конкретным обстоятельствам спора. Есть случаи, когда такое влияние очевидно, например первоначально договор не предусматривал выплату аванса победителю торгов, затем подобное условие в нем появилось либо произошло существенное изменение срока выполнения работ по договору. Есть также случаи, когда не менее очевидно отсутствие такого влияния, например незначительная корректировка адреса отгрузки товара в пределах одного населенного пункта. Однако можно предположить, что в ближайшее время практика столкнется с более сложными ситуациями установления причинно-следственной связи между изменением условий договора и определением цены на торгах.

Получается так, что российский законодатель пытается внедрить конструкцию "нерушимого договора", так мы его называем. Но хорошо ли это для современного гражданского оборота? И как найти баланс между блокированием злоупотреблений на торгах и надлежащим исполнением договора как конечной результирующей этих торгов?

В частности, в сфере корпоративных закупок есть норма, которая, по сути, сводит на нет квинтэссенцию конкурентных процедур заключения договора, и в частности торгов. Так, согласно ч. 5 ст. 4 Закона о закупках при заключении и исполнении договора могут быть изменены объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки. Стоит обратить внимание на несколько моментов в связи с толкованием приведенной нормы.

Во-первых, договор может быть сразу же заключен не на тех условиях, что указаны в итоговом протоколе. Иными словами, ранее проведенное состязание превращается в фикцию. Договор может быть заключен в точном соответствии с протоколом, но впоследствии его условия также могут быть изменены сторонами, причем существенным образом. И вновь это приводит к выводу о фиктивном характере ранее проведенного состязания за право получить этот договор. Причем мы видим, что для подобных изменений не только нет законодательных препятствий, а даже напротив, закон говорит: можно!

Во-вторых, возможные изменения касаются не только трех опций (цена, объем и сроки). Закон не запрещает вносить и другие изменения в договор, заключению которого предшествовала закупочная процедура, просто по трем позициям изменения должны быть отражены в течение 10 дней в единой информационной системе (в реестре договоров, заключенных заказчиками). То бишь, если будут изменены иные параметры договора, сведения об этом не будут раскрыты и участники закупочной процедуры (в частности, торгов) даже не получат соответствующую информацию, которая могла бы гипотетически стать поводом для обжалования действий заказчика и победителя процедуры <1>.

--------------------------------

<1> См.: подп. "ж" п. 2 Правил ведения реестра договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки, утв. Постановлением Правительства РФ от 31.10.2014 N 1132.

Описанная ситуация наглядным образом демонстрирует нам, что отечественный законодатель в обновленной редакции ст. 448 ГК РФ делает лишь робкую попытку внедрения "нерушимого договора", корпоративные закупки по-прежнему живут своей жизнью, в своей правовой реальности. И это понятно. Ведь гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Поэтому "нерушимый договор" имеет мало шансов на то, чтобы прижиться в сфере корпоративных закупок. Более того, у нас есть довольно длительная история с "нерушимыми" государственными контрактами, и это плохо. Потому что противодействие коррупции (в части запрета на практически любые изменения условий государственных контрактов) приводит к попранию интересов добросовестных заказчиков и поставщиков, так как легальное изменение контрактных условий оказывается возможным лишь на основании судебного решения (в порядке ст. 451 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Беляева О.А. Нужна ли нашему правопорядку конструкция "нерушимого" договора? // Аукционный вестник. 2017. N 349. С. 1, 2.

Так, даже уменьшение цены публичного контракта и сокращение сроков выполнения контрактных обязательств квалифицируются как нарушения, и причем они не могут быть даже оправданы целями эффективного и рационального использования бюджетных средств, поскольку ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ содержит формальный состав правонарушения, возложение административной ответственности не связано с причинением вреда или наступлением каких-либо последствий <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Беляева О.А. Административная ответственность за изменение условий государственного или муниципального контракта // Комментарий судебной практики. Вып. 20. М., 2015. С. 187 - 196.

Так что, если уже говорить начистоту, "нерушимые" контракты имеют своим следствием саботирование требований законодательства, потому что на бумаге оформляется одно, а de facto все происходит иначе.

Остается надеяться, что постепенно в судебной практике сформируются единообразные подходы к определению допустимой амплитуды изменений условий таких договоров. Но норма о нерушимости договорных условий, оказавших влияние на цену предложения, хотя и имеет полное право на существование, вряд ли будет конкретизирована. Стоит подумать над тем, каким образом можно было бы имплементировать данное правило в сектор корпоративных закупок с тем, чтобы соблюсти баланс между такими закупочными принципами, как своевременное удовлетворение потребностей корпоративных заказчиков в товарах, работах, услугах надлежащего качества и предотвращение коррупции и других злоупотреблений. И в целом давно пора найти ответ на главный вопрос концептуального характера: какова цель регулирования корпоративных закупок является первостепенной: удовлетворение потребностей заказчиков или борьба со злоупотреблениями? <1>

--------------------------------

<1> Вопросы определения приоритетных целей регулирования корпоративных закупок в последнее время часто поднимаются в специальной литературе. См., например: Кикавец К.В. Эффект колеи в корпоративных закупках // Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы IV Международной конференции (10 июня 2016 г., МГУ им. М.В. Ломоносова). М., 2016. С. 134 - 139.

* * *

В данный момент времени в Российской Федерации наблюдается устойчивая тенденция к типизации закупочных процессов, в частности Приказом Росимущества от 24.12.2014 N 515 утверждено Типовое положение о закупочных процедурах, проводимых для нужд акционерных обществ с государственным участием. ФАС России 25.07.2015 разместила на своем сайте Стандарт осуществления закупочной деятельности, рекомендовав заказчикам следовать ему в своих закупочных практиках. Следует отметить, что данный документ воспроизводит основные положения Закона о контрактной системе.

В субъектах Российской Федерации также разрабатываются единые требования к положениям о закупке (см., например, Приказ Департамента городского имущества г. Москвы, Главконтроля г. Москвы и Тендерного комитета г. Москвы от 14.04.2015 N 72/38/70-01-43/15).

Легитимность подобных требований вызывает сомнения в связи со следующим. Во-первых, Закон о закупках не наделяет федеральные органы исполнительной власти полномочиями по разработке типовых положений или стандартов относительно закупок. Поэтому не ясно, по какой причине и на каком основании Росимущество и ФАС России выпустили вышеупомянутые документы. Особо стоит подчеркнуть, что Стандарт осуществления закупочной деятельности даже не содержит реквизитов документа, которым он утвержден (например, приказа), а Типовое положение о закупочных процедурах, проводимых для нужд акционерных обществ с государственным участием, не было официально опубликовано.

Во-вторых, Закон о закупках не допускает регулирование закупочной деятельности каких-либо юридических лиц на уровне законодательства субъектов Российской Федерации. Типовое положение может быть введено в действие лишь как положение о закупке конкретного заказчика, утвержденное соответствующим органом управления (советом директоров, коллегиальным исполнительным органом, общим собранием акционеров, наблюдательным советом и проч.).

В положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в своем положении порядок закупки указанными способами (ч. 3 ст. 3 Закона о закупках).

Следовательно, конкурс или аукцион должны быть обязательно предусмотрены в положении о закупке, а дополнительно к ним возможны иные способы закупки, виды и условия использования которых заказчик определяет самостоятельно. В связи с этим вряд ли можно поддержать мнение К.В. Кичика о том, что здесь имеет место навязывание хозяйствующим субъектам сложных закупочных процедур <1>. Одна из форм торгов (конкурс или аукцион) всего лишь должна быть зафиксирована в положении о закупке, но это вовсе не означает, что заказчик обязан фактически проводить конкурсные или аукционные торги.

--------------------------------

<1> См.: Кичик К.В. Закон N 223-ФЗ: проблемы определения круга организаций-заказчиков и иные актуальные вопросы совершенствования действующей редакции // Проблемы применения Федерального закона о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц: Материалы круглого стола. М.: Юстицинформ, 2013. С. 14.

В тексте Закона о закупках помимо торгов непосредственно упомянут и еще один способ закупки: у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Понятно, что этими способами заказчик может не ограничиваться, практика демонстрирует широкое разнообразие закупочных процедур, среди которых конкурентные переговоры, запрос коммерческих предложений, запрос котировок цен, выбор наилучшей оферты, диалог конкурентов и др.

Так называемые неторговые способы закупок (не являющиеся, проще говоря, торгами) вызывают в современной практике весьма негативное отношение, их называют экзотическими способами, уловками заказчика, оригинальными изобретениями, неадекватным исполнением закона и т.п. <1>. Такая предвзятость видится нам необоснованной по следующим соображениям.

--------------------------------

<1> См.: Дон В. Как оспаривать результаты закупок госкомпаний. Комментарий к судебно-арбитражной практике // Аукционный вестник. 2012. N 1. С. 6; Сухадольский Г.А. Нужен ли и в каком виде Закон о закупках госкомпаний (223-ФЗ)? // Проблемы применения Федерального закона о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц: Материалы круглого стола. М.: Юстицинформ, 2013. С. 59. В докладе Минэкономразвития России о результатах мониторинга применения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" отмечается, что иных способов закупки в настоящее время насчитывается около 4,5 тыс.

Общеизвестно, что важнейшим принципом гражданского права является принцип свободы договора, это системообразующая основа гражданского законодательства, из смысла которой вытекают другие его принципы: равенство участников гражданского оборота, неприкосновенность собственности, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, без которых свобода договора в сущности своей невозможна <1>.

--------------------------------

<1> См.: Забоев К.И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 8; Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 4.

По нашему глубокому убеждению, свобода договора заключается не только в самостоятельном выборе того, с кем заключать договор, но и в самостоятельном определении алгоритма процедуры выбора данного лица. В связи с этим мы не разделяем попытки отождествления разнообразных конкурентных процедур выбора контрагента именно с торгами <1>, а равно и стремление противопоставить торги и иные процедуры заключения договора. На наш взгляд, торги следует позиционировать как частный случай процедуры определения контрагента для целей заключения с ним договора, не умаляя возможностей использования иных (неторговых) процедур. В сущности, отождествление торгов и иных конкурентных процедур основано на том, что все подобные процедуры имеют одинаковые конститутивные признаки - равенство участников, их состязательность в соревновании за право заключить желаемый договор <2>. Однако мы полагаем, что исходя из необходимости соблюдения принципа свободы договора и свободного осуществления гражданских прав достаточных оснований для нивелирования неторговых способов закупки и отрицания их самостоятельной правовой природы все же нет.

--------------------------------

<1> См.: Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения: Монография. М.: Юстицинформ, 2012. С. 213, 214.

<2> См.: Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ как средство государственного регулирования экономики: правовые вопросы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 12; Баранникова Е.С. Международные торги: проблемы терминологии // Журнал российского права. 2017. N 1. С. 115 - 122.

Закон о закупках не разделяет способы закупки на конкурентные и неконкурентные, само понятие конкурентных способов в противовес закупке у единственного поставщика получило нормативное закрепление сравнительно недавно только в ст. 28 Закона о контрактной системе. Причем дефиниции данного способа закупки (или "способа определения поставщика", если следовать терминологии Закона о контрактной системе) в нашем законодательстве как не было, так и нет.

Подобная градация закупочных процедур (противопоставление конкурентных способов и закупки у единственного поставщика) уже прочно вошла в обиход специалистов в сфере закупочной деятельности, она зафиксирована во всех утвержденных к настоящему времени положениях о закупке. Уместно уточнить, что здесь надо говорить о конкуренции не в том смысле, который придается этому понятию в антимонопольном законодательстве (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции), а в более узком значении - как состязание и соперничество между двумя субъектами в конкретном соревновании за право заключить договор на определенных условиях.

Авторы одного из Комментариев к Закону о закупках отмечают, что в нем просматривается легальная классификация видов закупочной деятельности: общий порядок - закупка способами, предусмотренными Законом и положением о закупке, по результатам которых заключаются договоры; специальный вид закупки - заключение договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), который является особым видом (приемом, методом) в закупочной деятельности, но не способом закупки <1>.

--------------------------------

<1> См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (постатейный) / Под ред. В.Ю. Панченко. М.: Проспект, 2012 (СПС "КонсультантПлюс").

Действительно, в нынешней правоприменительной практике преобладает мнение о том, что закупка у единственного поставщика является неким исключением из правил. В основном данное мнение обусловлено сомнениями в правомерности такой закупки при наличии конкурентного рынка товаров (работ, услуг) <1>, а также якобы ее нестыковкой с принципами закупки, содержащимися в ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

--------------------------------

<1> Так, Арбитражный суд Уральского округа в Постановлении от 14.08.2015 N Ф09-5430/15 по делу N А60-47219/2014 отметил, что включение в положение о закупке такого случая закупки у единственного поставщика, как услуги по обеспечению учащихся горячим питанием, не обусловлено характером этой услуги, заказчиком не доказана исключительность ее исполнения единственным поставщиком. Схожий вывод сделан в решении Татарстанского УФАС России от 24.12.2015 по делу N Т04-331/2015 в отношении подрядных строительных работ, которые может выполнить достаточное число потенциальных участников закупки.

По нашему мнению, эти позиции должны быть опровергнуты. Определение способов закупки - это компетенция корпоративного заказчика, вторгаться в которую никто не вправе. См. об этом: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.12.2015 N Ф07-1332/2015 по делу N А56-83413/2014; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 01.07.2016 N Ф09-6833/16 по делу N А76-15274/2015 и проч.

Вместе с тем достаточных оснований для подобного рода сомнений, на наш взгляд, нет. Решение вопроса о способах закупки полностью оставлено на усмотрение заказчика, сам Закон о закупках эти вопросы не регулирует. Коль скоро Закон предоставляет заказчику право по собственному усмотрению выбирать и регламентировать способы закупки, нет причины одни способы закупки считать правилом, а другие - исключением из правил.

Закупка у единственного поставщика с наличием или отсутствием конкурентного рынка никак не связана, уяснение сущности этого способа закупки лежит исключительно в плоскости договорных отношений: заключение договора предлагается только одному контрагенту, отсутствует этап сопоставления предложений (оферт).

Корпоративные закупки и закупки субъектов естественных монополий представители антимонопольного ведомства откровенно называют профанацией, поскольку преобладающим способом закупки, по их мнению, является закупка у единственного поставщика <1>. Однако, на наш взгляд, стоит быть осторожнее в таких оценках. Во-первых, Закон о закупках направлен на информационную открытость закупок и повышение конкуренции при осуществлении закупок субъектами регулирования данного Закона; его нормы предоставляют заказчику право выбирать инструментарий, необходимый для обеспечения потребностей в товарах, работах, услугах и конкурентоспособного функционирования самого заказчика на рынке. Во-вторых, вид закупки - конкурентная или неконкурентная - не позволяет сделать однозначный вывод о ее эффективности или неэффективности.

--------------------------------

<1> См.: Интервью начальника правового управления ФАС России А.В. Молчанова // Конкуренция и право. 2016. N 6. С. 7.

Объявляя закупочную процедуру, заказчик желает найти (выбрать) такого контрагента, который с максимальной долей вероятности надлежащим образом исполнит свои договорные обязательства. Как справедливо отмечается в судебно-арбитражной практике, заказчик не должен стремиться обеспечить максимально широкий круг участников аукциона, его цель состоит в выявлении в результате аукциона лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции <1>. Позиция эта была сформулирована Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации еще в 2010 г. применительно к сфере государственного и муниципального заказа, а в настоящее время она активно применяется судами при разрешении споров между корпоративным заказчиками и антимонопольным органом <2>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 17.01.2014 N Ф03-6483/2013 по делу N А51-11707/2013; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.03.2017 N Ф05-55/2017 по делу N А40-23932/2016; Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.11.2014 N Ф08-8672/2014 по делу N А53-2589/2014 и проч.

<2> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009.

Заказчик может объявлять конкурентные процедуры закупки, в них может участвовать большое число лиц, в них может происходить хороший сброс начальной (максимальной) цены договора. Но является ли вид процедуры, количество ее участников и размер снижения стартовой цены теми индикаторами, которые свидетельствуют об эффективности закупки? Представляется, что нет. Допустим, в конкурентной процедуре имел место демпинг, что для сегодняшней практики закупок отнюдь не редкость. Закупка как процедура проведена эффективно, но будет ли исполнен договор? Вполне вероятно, победитель закупочной процедуры получит аванс и исчезнет. Хотя закупочная палитра выглядела прекрасно: все конкурировали и снижали цену. Как связать условия и результаты состязания с условиями и результатами исполнения последующего договора?

Процедура закупки и договор, заключаемый по ее итогам, представляют собой два разных юридических состава. Хотя составы эти взаимообусловлены, поскольку цель закупки - выявить оптимальные условия договора, предлагаемые конкретным лицом (победителем), договор же, в свою очередь, базируется именно на этих условиях. Отправной точкой для возникновения юридического состава закупочной процедуры выступает извещение о ее проведении, окончание этого юридического состава - оформление протокола о результатах закупки. Хотя протокол не самоцель закупочной процедуры, а необходимая предпосылка заключения договора, т.е. средство достижения другой цели.

И хотя закупочная процедура - это способ заключения договора, возможность исполнения условий договора все же напрямую никак не связана с обстоятельствами, имевшими место при проведении процедуры его заключения. Предположим, участник, предложивший наилучшие условия исполнения договора, может не выполнить своих обязательств либо выполнит их ненадлежащим образом. Равным образом возможна и обратная ситуация. Конкурентная процедура на право заключения договора может не проводиться вовсе, т.е. критерии выбора контрагента инициатором заключения договора могут не устанавливаться, что тем не менее не создает каких-либо препятствий для надлежащего исполнения условий такого договора. Это объясняется тем, что цель закупки состоит в определении лица, которое с наибольшей степенью вероятности исполнит договор, само же исполнение договора образует уже иной юридический состав.

Так что ключевым индикатором эффективности закупки, по нашему мнению, должна быть результативность исполнения договора, который может быть заключен любым путем, в том числе и посредством процедуры закупки у единственного поставщика. Вид закупочной процедуры сам по себе показателем эффективной закупки быть не может <1>.

--------------------------------

<1> К.В. Кичик отмечает, что представляется очевидным, что большая часть закупок у единственного поставщика не может считаться эффективной в связи с тем, что при их проведении отсутствует конкуренция (см.: Кичик К.В. Правовой режим закупок, осуществляемых бюджетными образовательными учреждениями за счет пожертвований // Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы IV Международной конференции (10 июня 2016 г., МГУ им. М.В. Ломоносова). М., 2016. С. 154). Мы такую позицию не разделяем, о чем будет сказано подробнее далее.

В этой связи интересно отметить, что в сфере регулирования публичных закупок во многих странах сейчас выходит на первый план принцип лучшей ценности, соразмерности. Так, существо данного принципа заключается в том, что заказчики должны по возможности применять менее обременительные процедуры, выбор контрагента, требования и условия тендера должны быть соразмерны тому, что должно быть закуплено <1>.

--------------------------------

<1> См.: Публичные закупки в зарубежных странах: динамика правового регулирования / Отв. ред. О.А. Беляева, В.А. Вайпан, К.В. Кичик. М., 2017. С. 741.

Если пойти еще дальше, то следует обозначить и еще один интересный факт. Как бы парадоксально это ни показалось, но даже если торги (или иная конкурентная процедура закупки) были проведены с существенными нарушениями процедуры, это тоже никак не мешает надлежащему исполнению договорных обязательств псевдопобедителем. Допустим, если такое лицо получило победу в торгах недобросовестным путем, например в связи с представлением подложных документов в составе своей заявки, что выяснилось уже значительно позже подведения итогов торгов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.12.2016 N Ф05-1537/2016 по делу N А40-122261/2015.

Причем, что интересно, действия, которые вправе или обязан предпринять организатор конкурса в ходе его проведения, не регламентируются ни положениями ст. 447, 448 ГК РФ, ни нормами Закона о закупках. Проверка достоверности сведений и документов, поданных в составе заявки на участие в закупке, осуществляется при возникновении сомнений в их достоверности и наличии возможности проведения такой проверки доступными способами. Однако обязанность по проверке достоверности сведений, представленных участниками конкурса, может быть возложена на организатора конкурса (или на конкурсную комиссию) только положением о закупке и (или) конкурсной документацией. А это может быть и не предусмотрено вовсе.

Важно отметить, что далеко не все сведения, содержащиеся в конкурсных заявках, могут быть объективно проверены на предмет их достоверности. В частности, это касается проверки подлинности банковской гарантии, представленной участником конкурса в качестве обеспечения своей заявки. В настоящее время в единой информационной системе в сфере закупок на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещен реестр банковских гарантий. Однако воспользоваться информацией из данного реестра организатор конкурса (конкурсная комиссия) не вправе, поскольку в реестр включается информация только о тех гарантиях, которые выданы в соответствии со ст. 45 Закона о контрактной системе (Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"). Банковские гарантии, выданные банками для других целей, не связанных с участием в государственных или муниципальных закупках, не подлежат включению в данный реестр. То есть информация о них не является открытой.

Таким образом, проверка подлинности банковской гарантии может быть осуществлена путем обращения непосредственно к гаранту, однако еще раз подчеркнем, что законодательство не накладывает такой обязанности на организатора конкурса или конкурсную комиссию. Кроме того, в таком случае положением о закупке и (или) конкурсной документацией должно быть предусмотрено, что организатор конкурса проводит мероприятия по проверке подлинности банковских гарантий. Иными словами, участники конкурса должны заранее располагать такой информацией.

Проведение процедур закупки находится в области преддоговорных отношений, и в данном случае налицо применение нового института обязательственного права - заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ). Организатор конкурса добросовестно полагается на достоверность сведений, которые сообщены ему до заключения договора. Кроме того, согласно п. 3 ст. 1, п. 5 ст. 10 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Хотелось бы высказать и другие аргументы в поддержку неконкурентных способов закупки <1>. Без них невозможно обойтись по многим причинам, в том числе и объективного характера. Во-первых, принцип соразмерности (который, к сожалению, не закреплен в нашем Законе о закупках) диктует необходимость неконкурентного заключения договора на относительно небольшие суммы. Во-вторых, в предпринимательской, а равно и любой другой деятельности происходят чрезвычайные и непредвиденные события, срочное устранение последствий которых исключает целесообразность проведения конкурентных процедур закупки. В-третьих, есть и такие сферы деятельности, которые являются естественной или фактической монополией (как разновидность олигополией), соответственно, субъекты, осуществляющие такие виды деятельности, просто не мотивированы участвовать в конкурентных процедурах корпоративных заказчиков. Остальные случаи закупки у единственного поставщика уже зависят от специфики деятельности конкретного корпоративного заказчика, но основные три кита неконкурентной закупки остаются одинаковыми для всех заказчиков.

--------------------------------

<1> Понятие "закупка из единственного источника" (single-source procurement) характерно для Типового закона ЮНСИТРАЛ о публичных закупках (принят в г. Вене 1 июля 2011 г. на 44-й сессии ЮНСИТРАЛ).

Нужно отметить, в современной практике неконкурентные закупки стали отличаться многообразием, так что даже сам термин "закупка у единственного поставщика", пожалуй, уже неактуален. Так, например, к неконкурентным закупкам в практике группы компаний ПАО "НК "Роснефть" относятся наряду с закупкой у единственного поставщика безальтернативная, внутригрупповая и мелкая закупки.

В частности, в случаях, когда в силу особенностей рынка соответствующей продукции конкуренция фактически отсутствует, заказчик осуществляет безальтернативную закупку. Предметом такой закупки являются: 1) продукция, которая относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях"; 2) продукция, приобретаемая по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам); 3) продукция, предоставление которой (включая выполнение работ, оказание услуг) может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, иными юридическими лицами, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации; 4) электроэнергия, приобретенная у гарантирующих поставщиков электроэнергии, а также в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах (у продавцов, не имеющих статуса "гарантирующих поставщиков электроэнергии"); 5) энергообеспечение, в том числе газ, тепловая энергия, передача электрической и тепловой энергии сетевыми организациями (закупаемые у поставщиков, не являющихся субъектами естественных монополий); 6) продукция, закупаемая в целях проведения опытно-промысловых испытаний; 7) право на объект интеллектуальной собственности или на продукцию, исключительные права на которую в соответствии с законодательством Российской Федерации или иного применимого права об интеллектуальной собственности принадлежат правообладателю; 8) авторский контроль над разработкой проектной и конструкторской документации объектов капитального строительства; 9) авторский надзор за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства, изготовлением оборудования.

Внутригрупповая закупка проводится в случаях необходимости реализации (перераспределения) продукции в группе компаний - значит, она также имеет неконкурентную основу.

На протяжении долгого времени наше законодательство предусматривало две формы проведения торгов: аукцион и конкурс. Однако сейчас новая редакция п. 4 ст. 447 ГК РФ позволяет отнести к торгам процедуры, не являющиеся аукционом или конкурсом, но обозначенные в качестве торгов законом. Под иной формой торгов следует понимать торги по продаже имущества посредством публичного предложения, практикуемые в конкурсном производстве, а также в деятельности ломбардов <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 4 ст. 139 Закона о банкротстве; ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 19.07.2007 N 196-ФЗ "О ломбардах".

Оснований считать торгами такие способы закупки, как запросы, нет, поскольку запросы не поименованы ни в одном законе в качестве торгов <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Беляева О.А. Торги: основы теории и проблемы практики: Монография. М., 2015. С. 55 - 75.

Запрос котировок, а также его аналог - конкурентные листы (листы или таблицы, содержащие информацию, данные о товаре, его качестве, показателях технического уровня, ценах, условиях продажи) весьма востребованы в практике корпоративных закупок. В России практически все юридические лица, являющиеся корпоративными заказчиками согласно Закону о закупках, используют запрос котировок (или запрос цен) в целях заключения договоров.

Запрос котировок обычно удобен для приобретения стандартных (серийных) товаров, работ и услуг, для которых существует функционирующий рынок. Заказчику запрос котировок облегчает процесс принятия решения о выборе контрагента, поскольку не требует от него наличия специальных знаний и умений для оценки качественных и функциональных характеристик товара, работы или услуги. В отличие от торгов для проведения запроса котировок не требуется составления сколько-нибудь сложной документации, процедура проводится весьма оперативно, т.е. требует меньше времени, нежели организация и проведение торгов.

Запрос котировок по двум основным параметрам весьма похож на аукцион: этим процедурам присущ соревновательный момент, а само соревнование между претендентами на заключение договора (контракта) происходит исключительно по цене, но не по иным параметрам. По сути, запрос котировок можно считать упрощенным видом аукциона, но не пошагового, а с закрытой формой подачи предложений о цене <1>.

--------------------------------

<1> Не идентичное, но по существу схожее мнение о том, что запрос котировок можно рассматривать как упрощенный вид аукциона, было ранее высказано профессором Л.В. Андреевой (см.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М., 2009. С. 137).

Запрос предложений (выбор наилучшей оферты и т.п.) относится к числу так называемых простых конкурентных способов заключения договора. По большому счету подходы к установлению отборочных и оценочных критериев, ранжированию заявок участников как в процессе проведения торгов, так и при запросе предложений применяются одни и те же.

В сфере корпоративных закупок запрос предложений занимает лидирующие позиции, поскольку здесь правила проведения этой процедуры заказчик устанавливает самостоятельно в локальном акте - положении о закупке (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках). Приглашение делать предложения (запрос предложений) не ограничено суммой и (или) наличием функционирующего рынка товаров (работ, услуг). Кроме того, инициатор запроса предложений в сфере корпоративных закупок, как правило, не принимает на себя обязательство заключить договор по результатам этой процедуры. В современной судебной практике по-разному оценивается право заказчика на отказ от заключения договора по результатам неторговой процедуры. На наш взгляд, это право, безусловно, у заказчика есть <1>. А вот отказ победителя от заключения договора по результатам запроса предложений, как правило, документацией не допускается, соответственно, такой отказ следует квалифицировать как уклонение от заключения договора, что является основанием для направления сведений в реестр недобросовестных поставщиков <2>. Кстати сказать, в судебной практике сейчас доминирует позиция о том, что отказ от проведения запроса предложений возможен по любой причине и в любой момент <3>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 12.12.2014 N Ф09-8172/14 по делу N А34-1410/2014, письма Минэкономразвития России от 01.08.2016 N Д28и-2047, от 25.04.2016 N Д28и-1013, от 07.10.2015 N Д28и-3020.

<2> См.: письмо Минэкономразвития России от 07.10.2015 N Д28и-3020.

<3> См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2017 N 17АП-9509/2017 по делу N А50-30602/2016.

Далеко не всегда запрос предложений нацелен на выбор контрагента для заключения с ним конкретного договора. Если лицо, заинтересованное в заключении договора, не располагает конкретной информацией об инфраструктуре рынка, среднерыночных ценах на товары, климатических особенностях выполнения работ и проч., запрос предложений превращается в процесс принятия решения о приемлемых условиях будущего договора (тендерный анализ рынка), который впоследствии может быть заключен даже с лицом, не принимавшим участия в процедуре запроса предложений.

Запрос предложений (приглашение делать предложения) следует рассматривать как самостоятельный способ заключения договора, не тождественный аукциону или конкурсу. Данную процедуру используют практически все корпоративные заказчики (Сбербанк России, ПАО "Мобильные Телесистемы", АО "Международный аэропорт "Шереметьево", ООО "ИКЕА. Торговля и недвижимость" и другие крупные отечественные компании). Итак, являются ли запросы разновидностью торгов или все же выступают самостоятельными способами заключения договора? Судебной практики довольно много, и складывается она далеко не всегда единообразно. В одних случаях суды не отождествляют запрос предложений с торгами. Так, ФАС Поволжского округа в Постановлении от 26.09.2013 по делу N А52-326/2013 отметил, что запрос предложений нельзя переквалифицировать в конкурс, несмотря на наличие у этих процедур множества общих черт <1>. В то же время встречаются и диаметрально противоположные позиции о необходимости применения к неторговым процедурам закупки правил ГК РФ о торгах <2>.

--------------------------------

<1> Аналогичная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.09.2014 по делу N А53-25568/2013, Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 26.09.2013 по делу N А52-326/2013, Постановлении Двенадцатого апелляционного суда от 28.08.2017 N 12АП-7589/2017 по делу N А06-12997/2016.

<2> См., например: Постановления Арбитражного суда Московского округа от 07.07.2016 N Ф05-8512/2016 по делу N А40-163328/15, от 27.04.2016 N Ф05-5165/2016 по делу N А40-164411/2015, от 19.11.2014 N Ф05-12442/2014 по делу N А40-176170/13.

Причем, если существует срочная потребность в приобретении товаров, работ или услуг, заказчик может ограничиться проведением конкурентных переговоров с потенциальными контрагентами, на основании которых и заключает договор. Переговоры могут быть одновременными (параллельно со всеми потенциальными контрагентами) и последовательными. Конкурентные переговоры обычно используются для заключения договора возмездного оказания услуг, но нередко они также являются составным элементом процедуры запроса предложений.

По сути, разница между торговыми и неторговыми процедурами закупки сводится к формальным требованиям по информационному обеспечению. Так, на основании ч. 2 ст. 3 извещение о проведении конкурса или аукциона должно быть размещено заказчиком в единой информационной системе не менее чем за 20 дней до их проведения, а в случае внесения изменений в аукционную или конкурсную документацию позднее чем за 15 дней до даты окончания подачи заявок на участие в закупке, срок подачи заявок на участие в такой закупке должен быть продлен так, чтобы со дня размещения в единой информационной системе внесенных в извещение о закупке, документацию о закупке изменений до даты окончания подачи заявок на участие в закупке такой срок составлял не менее чем 15 дней (ч. 11 ст. 4 Закона о закупках). Время проведения неторговых процедур каждый корпоративный заказчик определяет самостоятельно (как правило, это 5 - 10 рабочих дней).

Кстати, нельзя не отметить и еще одну ситуацию правовой неопределенности относительно того, что считать днем проведения торгов (а равно и какой-либо иной конкурентной процедуры закупки) при отсутствии иных указаний об этом в каких-либо федеральных законах. Торги представляют собой процедуру, протяженную по времени, состоящую, как правило, из двух этапов. На первом этапе определяется круг участников торгов, когда в результате процедуры допуска претенденты на участие в торгах приобретают статус их участников. Например, осуществляется проверка факта внесения денежных средств в обеспечение заявки, поскольку невнесение данных обеспечительных средств означает отказ в допуске к участию в самом торговом соревновании. В целом стадия допуска характерна для любых закупочных процедур, и для неторговых тоже (запросы котировок, предложений).

После определения круга участников торгов наступает либо стадия оценки и сопоставления заявок (конкурс), либо ценовое соревнование (аукцион). Причем стадия оценки и сопоставления заявок также требует времени на работу конкурсной комиссии. Следовательно, до окончания работы комиссии результат торгов неизвестен, равно как и нельзя сказать, что торги можно считать проведенными. Нам представляется, что день проведения торгов - это именно тот день, когда объявлены (стали известны) результаты торгов. На правомерность такого вывода указывает и норма п. 6 ст. 448 ГК РФ о том, что, если иное не установлено законом, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. То есть проведение торгов предполагает известность их результатов.

Итак, при проведении неторговой закупочной процедуры нормативных требований к сроку размещения извещения не установлено. На практике это приводит к злоупотреблениям, блокировать которые антимонопольные органы могут, обращаясь к основным принципам, которые должны соблюдать заказчики в своей закупочной деятельности, а именно принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Так, заказчик был признан нарушившим Закон о закупках, поскольку он установил пятидневный срок проведения запроса котировок без учета того, что четыре из этих пяти дней являлись нерабочими <1>. Равным образом при осуществлении неторговой закупки нет императивных требований о продлении срока подачи заявок в случае внесения изменений в документацию о закупке.

--------------------------------

<1> См.: решение Якутского УФАС России от 22.03.2016 по делу N 03-57/18.1-16.

Встречаются, конечно, и другие случаи злоупотреблений со стороны корпоративных заказчиков. К примеру, если заказчик устанавливает срок подачи заявки продолжительностью один рабочий день и при этом указывает на необходимость внесения обеспечения заявки денежными средствами, то в силу времени проведения банковских операций (согласно ст. 849 ГК РФ банк обязан по распоряжению клиента выдавать или перечислять со счета денежные средства клиента не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными в соответствии с ним банковскими правилами или договором банковского счета) никто из потенциальных претендентов заявиться на процедуру не сможет <1>.

--------------------------------

<1> См.: решения Московского УФАС России от 08.06.2016 по делу N 1-00-991/77-16 и Якутского УФАС России от 22.03.2016 по делу N 03-57/18.1-16.

В другом случае заказчиком был объявлен запрос предложений со сроком подачи заявок пять рабочих дней, однако затем в документацию были внесены изменения, связанные с необходимостью внесения обеспечения заявок в размере 19 млн рублей (!). На выполнение данного требования участникам закупки было предоставлено четыре рабочих дня, судебные инстанции посчитали, что в действиях заказчика отсутствуют признаки антиконкурентного поведения <1>. Суды также отметили, что то обстоятельство, что далеко не все участники имеют в своем распоряжении столь значительную денежную сумму, не свидетельствует о намерении заказчика ограничить конкуренцию.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2017 N 13АП-11058/2017 по делу N А21-317/2017.

Уход от соблюдения императивных правил, посвященных торгам, не всегда облекается в форму запроса. Последнее время в положениях о закупке корпоративных заказчиков часто регламентируется конкурентная закупка в форме редукциона. В литературе его называют также "обратный аукцион", "аукцион на понижение" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Косовская А.Э. Особенности проведения и преимущества процедур закупок в электронной форме // Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы IV Международной конференции (10 июня 2016 г., МГУ имени М.В. Ломоносова). М.: Юстицинформ, 2016. С. 176; Барыкин С.Е., Константинов И.И. Системное моделирование подрядных торгов (конкурсов) в строительстве. СПб.: Политехника-сервис, 2013; Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (постатейный) / Под ред. В.Ю. Панченко. М.: Проспект, 2012.

Примечательно, что позиционируется она как отличный от аукциона способ закупки, ничем от аукциона при этом не отличающийся, за исключением сроков проведения процедуры и отсутствия обязательств заказчика по заключению договора с победителем. С формальной точки зрения ставить знак равенства между аукционом и редукционом нельзя, поскольку последний не урегулирован нормами нашего законодательства. По существу же очевидно, что речь идет об одном и том же. В частности, на такого рода подмену понятий недавно указал и Верховный Суд РФ в Определении от 03.04.2017 N 309-КГ17-1971 по делу N А76-6025/2016. В связи с подобной переквалификацией в специальной литературе корпоративным заказчикам рекомендуется более детально прописывать в положении о закупке порядок проведения каждого способа закупки, чтобы при анализе положения о закупке у судов не возникало ощущения, что иные способы отличаются от конкурса и аукциона только сроками проведения закупок <1>.

--------------------------------

<1> См.: Байрашев В.Р. Практика судебного обжалования предписаний ФАС России о внесении изменений в положение о закупке // Прогосзаказ.рф. 2017. N 5. С. 22.

На уровне корпоративных правил проведения закупок сейчас повсеместно регламентируется особый вид торгов - переторжка (урегулирование или уторговывание цены). В частности, организатор конкурса (или иной конкурентной процедуры закупки) вправе предоставить участникам конкурса возможность добровольно повысить предпочтительность их конкурсных заявок путем снижения первоначальной цены, указанной в конкурсном предложении. Переторжка - это не самостоятельный способ закупки, а этап ранее состоявшейся конкурентной процедуры.

В Положении о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" переторжка именуется дополнительным элементом конкурентной закупочной процедуры; Положение о закупке товаров, работ, услуг государственной корпорацией "Агентство по страхованию вкладов" обозначает переторжку в качестве особенности проведения конкурса, запроса предложения и запроса котировок; в Положении о закупке товаров, работ, услуг государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос" переторжка названа процедурой. На наш взгляд, все эти терминологические различия существенного значения не имеют, дополнительный, вторичный характер переторжки они не умаляют.

Характерной иллюстрацией сущности переторжки является такая русская пословица "Хороши торги, что-то скажет переторжка?". В XVIII в. казенные торги заканчивались обязательным 24-часовым собранием претендентов, где при зажженной свече в присутствии двух офицеров происходило окончательное уторговывание цены. "Сидение при свечах" в России было отменено лишь в 1734 г. Представляется, что этот обычай был не чем иным, как прообразом переторжки. Главное по сравнению с основными торгами значение переторжки отмечал также в свое время Г.Ф. Шершеневич, описывая порядок сдачи казенных подрядов и поставок <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 374.

С.В. Савина предлагает следующее определение переторжки: конкурсная процедура, в ходе которой участники торгов могут изменить цену или иные условия первоначальной оферты к заключению договора исходя из анализа предложений конкурентов. Она также справедливо отмечает, что переторжка не является разновидностью двухэтапных торгов, поскольку в процессе проведения последних на первом этапе предмет конкурса точно не определен, а заявки участников не содержат ценовые предложения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Савина С.В. Правовое регулирование организации и проведения конкурсов в предпринимательской деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 8, 19.

Улучшить первоначальные предложения можно не только по цене, но и по другим условиям (например, участник переторжки может отказаться от аванса или предложить заказчику увеличение срока оплаты). Приглашение на переторжку, как правило, делается участникам торгов, занявшим верхние позиции в предварительном ранжировании конкурсных предложений (как правило, с первого по четвертое места). Переторжка может проводиться, если закупочная комиссия полагает, что цены, заявленные участниками торгов, могут быть снижены, или если получена просьба о проведении переторжки хотя бы от одного участника.

Переторжка - мероприятие полностью добровольное, поэтому участник торгов, приглашенный на переторжку, может отказаться от участия в ней. Как и основные торги, переторжка может быть открытой (новые ценовые предложения заявляются участниками публично) или закрытой (новые ценовые предложения подаются в запечатанных конвертах). Переторжка - это вторичные или в своем роде окончательные торги. Есть и иное мнение на этот счет. Так, А.В. Ермакова позиционирует переторжку как переговоры <1>. Мы полагаем, что по большому счету и торги можно считать переговорами, но структурированными и формализованными как по стадиям их проведения, так и по составу заинтересованных лиц.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Ермакова А.В. Переговорные методы при проведении закупок // Корпоративные закупки - 2015: практика применения Федерального закона N 223-ФЗ. Сборник докладов. М.: Юриспруденция, 2015. С. 19 - 29.

Конечно, проводить переторжку целесообразно, когда первоначальные предложения участников оценивались по нескольким критериям, переторжка как завершение аукционных торгов выглядит по меньшей мере странно.

И вот здесь уместно отметить негативную составляющую переторжки: она существенным образом упрощает возможность сговора между участниками торгов в пользу так называемого фаворита. Например, в торгах участвовало 30 компаний, на переторжку приглашены четыре из них, заявкам которых были присвоены номера с первого по четвертый. Оценив свои возможности и рассудив, что нет смысла бороться друг с другом в открытую, эти компании вступают в негласный сговор, выбирая одну фаворитом и не делая никаких дополнительных ценовых предложений заказчику переторжки. Компания-фаворит побеждает в переторжке, но впоследствии разделяет участие в реализации договора, заключенного после переторжки, с другими участниками сговора (например, на условиях субподряда). Как говорится, вчера участники торгов были конкурентами, а сегодня, будучи участниками переторжки, станут контрагентами. Таким образом, проведение переторжки может оказаться бесполезной процедурой.

Здесь мы наблюдаем парадоксальную ситуацию, когда стремление заказчика сэкономить, заставив участников дополнительно снизить цены своих предложений, провоцирует появление сговора между ними и может в итоге негативно отразиться на интересах самого корпоративного заказчика.

* * *

Принято считать, что в Российской Федерации из всех известных источников (форм) права в основном применимы такие источники, как нормативный правовой акт, нормативный договор, общие принципы права и правовой обычай. Каждый из этих видов источников имеет разное значение, несовпадающие объем и сферу применения <1>.

--------------------------------

<1> Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / А.И. Абрамова, С.А. Боголюбов, А.В. Мицкевич и др.; Под ред. А.С. Пиголкина. М.: Городец, 2003 (цит. по: СПС "КонсультантПлюс").

Принципы права как его основные идеи демонстрируют наибольший уровень проявления неопределенности в праве. Принципы права в самом общем виде призваны отразить закономерности общественной жизни, преобразовав их в основу содержания права. Однако без типизации и обобщения конкретных жизненных обстоятельств, перевода их на уровень общих и неопределенных нормативных предписаний это сделать невозможно. Данное обстоятельство придает принципам права качество "центров" правового регулирования <1>.

--------------------------------

<1> Власенко Н.А. Неопределенность в праве: природа и формы выражения // Журнал российского права. 2013. N 2 (цит. по: СПС "КонсультантПлюс").

Вместе с тем широкое апеллирование к принципам имеет и обратную сторону, причем негативную, поскольку открывает весьма широкую дискрецию <1>, в то время как в основу разрешения любой спорной ситуации, по нашему мнению, должен быть положен закон - и только он один.

--------------------------------

<1> См.: Конкуренция в рыночной экономике: пределы свободы и ограничений: Монография / Отв. ред. А.В. Габов. М., 2016. С. 254.

Итак, в законодательстве о публичных закупках закреплено немало принципов. В частности, согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках заказчик должен руководствоваться принципом отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Схожим образом в соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе заказчикам, специализированным организациям, их должностным лицам, комиссиям по осуществлению закупок, членам таких комиссий, участникам закупок запрещается совершение любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Казалось бы, в соблюдении подобных принципов при осуществлении закупок нет ничего плохого, ведь обращение к ним позволяет восполнить пробелы и преодолеть правовую неопределенность. Однако на практике нередко выходит так, что принципы закупки превращаются в нормы прямого действия, а их толкование приводит к выхолащиванию состязательности как конститутивного признака закупочной процедуры.

Причем нормы-принципы, на наш взгляд, это опасный инструмент в руках правоприменителя, поскольку инкриминировать несоблюдение принципа можно любому субъекту и в отношении любых его действий. Например, если заказчику необходимо следовать принципу отсутствия необоснованных ограничений конкуренции, уместно ли предположить, что обоснованные ограничения Закон о закупках допускает? Кто может принять решение об обоснованности подобных ограничений и на каком основании? Практика изобилует такими примерами, когда необоснованным ограничением конкуренции признавались требования к опыту работы участника закупки <1>, описание объекта закупки <2>, проведение закупки неконкурентным способом <3>. Одним словом, необоснованное ограничение можно увидеть в чем угодно.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13.04.2016 N Ф09-2181/16 по делу N А76-12515/2015.

<2> См.: решение Арбитражного суда Приморского края от 17.06.2014 по делу N А51-9605/2014.

<3> См.: Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.05.2015 N Ф03-1673/2015 по делу N А24-3936/2014.

Ф.А. Тасалов не без оснований формулирует вывод о размытости принципа обеспечения конкуренции и правовых гарантий его реализации в российском законодательстве <1>. Но здесь важно понимать, что основной задачей Закона о закупках является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

--------------------------------

<1> Тасалов Ф.А. Принцип развития конкуренции в контрактных системах России и США: понятие, значение, гарантии реализации // Закон. 2014. N 5.

В ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах. Причем данный запрет касается всех процедур закупки, проводимых в соответствии с Законом о закупках (ч. 5 ст. 17 Закона о защите конкуренции).

Правда, ни в юридической науке, ни в судебно-арбитражной практике до настоящего времени не сложилось единообразного понимания термина "преимущественные условия участия в торгах". В связи с этим целесообразно с помощью известных юридической науке и практике способов толкования правовых норм представить такую их интерпретацию, которая обеспечит максимальную точность смысла применяемых норм. Слово "преимущество" трактуется в толковых словарях русского языка как "качество, дающее кому-либо, чему-либо перевес над кем-либо, чем-либо", "превосходство в сравнении с кем-нибудь или чем-нибудь другим", "привилегия" <1>. Иными словами, преимущество может быть установлено только в сравнительном аспекте, следовательно, применительно к торгам (а равно и иным способам закупки) преимущество - это отступление от начал равенства участников.

--------------------------------

<1> См. Новый толково-словообразовательный словарь русского языка / Под ред. Т.Ф. Ефремовой. М., 2000; см. также: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1993.

Таким образом, создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах может быть истолковано как неправомерный допуск к участию в конкурсном или аукционном соревновании лица, не соответствующего требованиям, установленным в документации о торгах; вследствие этого возможно неправильное определение победителя торгов <1>. Равным образом неправомерное отклонение организатором торгов заявки участника торгов (недопуск к участию в торгах) создает преимущественные условия участия в торгах для других лиц. Таким образом, для целей толкования нормы п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции неправомерный допуск к участию в торгах и неправомерный отказ в допуске к участию в торгах являются тождественными понятиями и означают создание кому-либо преимущественных условий участия в торгах.

--------------------------------

<1> См.: Беляева О.А. О пределах применения антимонопольного законодательства в гражданских правоотношениях // Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики) / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 2015. Вып. 21. С. 159 - 175.

С учетом изложенного организатор торгов может воспользоваться своим правом на отклонение заявки претендента на участие в торгах только при наличии для этого оснований, предусмотренных документацией о торгах. Если таких оснований не имеется, произвольное (не основанное на положениях документации о торгах) отклонение заявки может означать нарушение ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем допустимо говорить лишь о предположительном несоблюдении требований п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, Закон о защите конкуренции нацелен на обеспечение эффективного функционирования товарных рынков. В свою очередь, товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность (либо целесообразность) отсутствует за ее пределами.

Согласно п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются:

- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

- рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

- отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;

- определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;

- иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Следовательно, вывод о том, что действия организатора торгов приводят или могут привести к ограничению конкуренции, должен базироваться на анализе товарного рынка, который, в свою очередь, должен быть проведен антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Так, Арбитражный суд Республики Татарстан в решении от 23.04.2013 по делу N А65-1633/2013 справедливо отметил, что антимонопольный орган должен представить суду доказательства, свидетельствующие об установлении им признаков нарушения антимонопольного законодательства, указать временные, территориальные, продуктовые границы рынка, на котором было допущено правонарушение.

Единообразие в толковании норм Закона о защите конкуренции было также установлено в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 N 15956/08. Согласно данному Постановлению существенной частью доказывания нарушения конкуренции являются определение соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведение анализа его состояния <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Беляева О.А. Закупки по 223-ФЗ: комментарии, разъяснения, практика. М., 2014. С. 48 - 50. О предположительно возможном нарушении требований ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции см. также: Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.11.2014 N Ф03-4277/2014 по делу N А80-486/2013.

Таким образом, обвинения в установлении необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки должны основываться на результатах расследования дела о нарушении антимонопольного законодательства, проведенного в порядке, установленном гл. 9 Закона о защите конкуренции. В обеих рассмотренных выше ситуациях (установление требований и их применение непосредственно при проведении процедуры закупки) понятие "ограничение конкуренции" должно истолковываться в том смысле, который придает ему ст. 4 Закона о защите конкуренции.

* * *

Понятие "участник закупки" трактуется Законом о закупках весьма и весьма широко. Так, в соответствии с ч. 5 ст. 3 указанного Закона участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В связи с тем что определить, соответствует или не соответствует участник требованиям, установленным заказчиком, возможно только при рассмотрении заявки для принятия решения о допуске/недопуске, возникает вопрос, следует ли понимать, что до принятия решения о допуске/недопуске лицо является претендентом на участие в закупке, а не участником? И требуется ли в связи с этим в положении о закупке разграничить термины "претендент" и "участник"?

В правовом статусе претендентов и участников действительно имеются значительные различия. По большому счету любую конкурентную процедуру закупки условно можно разделить на три этапа:

1) лица, желающие участвовать в торгах, подают организатору торгов свои заявки (предложения);

2) организатор торгов осуществляет допуск претендентов к участию в торгах;

3) путем сравнительного сопоставления и оценки заявок, допущенных к участию в торгах, организатор торгов определяет победителя.

Претенденты переводятся в ранг участников по результатам прохождения отборочных критериев или процедуры допуска к участию. Однако претендент, подавший заявку и даже оплативший задаток, не может быть принужден к участию в торгах, возможно, он прошел этап допуска, но это не мешает ему отозвать свою заявку без каких-либо негативных для себя последствий. Именно претендент, а не участник вносит обеспечение заявки, потому что такое обеспечение и является условием участия в процедуре <1>.

--------------------------------

<1> О различиях в правовом статусе претендентов и участников см. также: Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М., 2011 (цит. по: СПС "КонсультантПлюс").

Однако сказанное со всей очевидностью показывает, что анализ различий в правовом статусе претендента и участника может проводиться применительно к конкретной процедуре, то есть не по отношению к закупке как таковой, а по отношению к конкурсу, аукциону, запросу предложений и т.п. В ч. 5 ст. 3 Закона о закупках говорится об участнике именно закупки, а не конкретной закупочной процедуры, т.е. о потенциально возможных претендентах. Причем процедура закупки может носить и неконкурентный характер - закупка у единственного поставщика, - соответственно, стадии допуска она не предполагает, однако контрагент заказчика все равно будет по своему статусу участником закупки.

Таким образом, специальная дефиниция претендента на участие в положении о закупке не требуется, правовой статус участника закупки трансформируется в статус участника конкурса, аукциона, запроса предложений и т.п.

В международной практике на протяжении длительного времени применяются различные формы юридически допускаемых соглашений между участниками предстоящих торгов (иных конкурентных процедур закупок). Наиболее распространено представление заказчику торгов совместного тендерного (или конкурсного) предложения от двух и более претендентов. Конечно, это происходит в ситуации, когда у отдельных участников не хватает ресурсов для исполнения всего заказа, разыгрываемого на торгах. В таких случаях сотрудничество между участниками торгов может быть оформлено по-разному: создание новой компании, консорциума или выдача доверенности на выполнение субподрядных работ и поставок <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ишутин П. Договорные отношения и подрядные торги // Хозяйство и право. 1993. N 12. С. 34, 35.

Проблематика совместных предложений освещалась нами неоднократно и ранее <1>, но вновь задуматься над этим вопросом сейчас заставила позиция Верховного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении от 17.10.2016 N 305-АД16-13042 по делу N А40-1962/2016. Камень преткновения - это ответ на вопрос о возможности признания правосубъектности за коллективным участником закупки.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Монография О.А. Беляевой "Правовые проблемы аукционов и конкурсов" включена в информационный банк согласно публикации - Юриспруденция, 2011.

<1> См.: Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М., 2010. С. 237 - 246; Она же. Торги: основы теории и проблемы практики. М., 2015. С. 48 - 55; Она же. Консорциумы для участия в торгах: сущность и правовые последствия // Закон. 2009. N 6. С. 166 - 170; Она же. О правовых последствиях подачи совместных конкурсных предложений // Право и экономика. 2009. N 8. С. 25 - 20; Она же. Участие в торгах неправосубъектного объединения // Проблема правосубъектности: современные интерпретации: Материалы Международной научно-практической конференции в г. Самара. 26 февраля 2010 г. Самара: Самар. гуманит. акад., 2010. Вып. 8. С. 56 - 59.

В нашем законодательстве не только нет прямого запрета на участие в торгах нескольким организациям, действующим совместно в качестве коллективного объединения (например, консорциума), напротив, возможность допуска к участию в торгах именно договорных объединений прямо предусмотрена в ряде правовых актов. Так, согласно подп. 2 ч. 1 ст. 5, подп. 2 ч. 1 ст. 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более юридических лица могут быть заявителем в предварительном отборе участников конкурса на право заключения концессионного соглашения. Затем такое объединение может получить статус участника конкурса, а победив в данном конкурсе, приобрести правовой статус концессионера.

Пользователями недр, в том числе на условиях соглашений о разделе продукции, могут быть субъекты предпринимательской деятельности, в том числе участники простого товарищества (ст. 9 Закона РФ от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах"). Учитывая, что лицензия на пользование недрами предоставляется по результатам аукционов или конкурсов, можно с уверенностью предположить, что в них допускается участие простого товарищества.

Наконец, аналогичным образом в ч. 5 ст. 3 Закона о закупках предусмотрено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Именно эту норму и преподносят сейчас таким образом, что она открывает дорогу консорциумам (или коллективным участникам) на закупочные процедуры. Требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, - это неотъемлемая часть документации о закупки (п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках). Главный предмет обсуждения заключается в том, предъявлять ли эти требования к каждому участнику коллективного образования в отдельности либо требованиям документации о закупке должно соответствовать коллективное образование в целом.

Надо сказать, что в последние пару лет наметилось единообразное понимание этого предмета как на уровне административной, так и судебной практики. Заключается оно в том, что правовой смысл коллективного участия означает, что требования должны предъявляться в совокупности к такой группе лиц, а не к отдельно взятым ее участникам <1>. В специальной литературе отмечается, что непосредственные цели и задачи коллективного участия в закупках - это расширение конкурентной среды и состязательности в сфере закупок <2>. Высказываются предложения о необходимости нормативного закрепления понятия "коллективный участник" с тем, чтобы не смешивать его, в частности, с субподрядными отношениями и не допускать плюрализма корпоративных заказчиков в части определения формата выступления группы лиц на стороне одного участника закупки <3>. Небезосновательна, конечно, и точка зрения о том, что институт множественности лиц на стороне одного участника закупки остается для средних и мелких игроков наиболее эффективным способом попасть на рынок корпоративных закупок и конкурировать с крупными игроками <4>.

--------------------------------

<1> См.: письма Минэкономразвития России от 30.10.2015 N Д28и-3153, от 12.04.2016 N Д28и-933; Постановления ФАС России от 29.12.2015 по делу N 223ФЗ-122/15/АК940-15, от 08.06.2016 по делу N 223ФЗ-174/15/АК533-16 и проч.; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.07.2016 N Ф05-9626/2016 по делу N А40-169640/15.

<2> См.: Грузин С.В. Коллективное участие в закупках по Закону N 223-ФЗ // Прогосзаказ.рф. 2017. N 2. С. 8.

<3> См.: Тибурская Д.С. Проблема множественности лиц при участии в процедурах закупки // Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы IV Международной конференции (10 июня 2016 г., МГУ имени М.В. Ломоносова). М., 2016. С. 286.

<4> См.: Саганов П. Участие консорциума в закупках // Конкуренция и право. 2016. N 3. С. 37.

Казалось бы, участие коллективного образования в закупках, признание его победителем допустимо, договор может быть подписан непосредственно с ведущим партнером (лидером) этого объединения. Неправосубъектное объединение будет вступать в гражданские правоотношения через уполномоченное юридическое лицо.

Однако легализация консорциумов и прочих договорных объединений в закупочных отношениях требует внесения изменений в норму п. 4 ст. 447 ГК РФ, предусматривающую, что выигравшим торги признается именно лицо - физическое или юридическое лицо, а также РФ, субъекты РФ и муниципальные образования. Консорциум же (или иное коллективное образование, в основе которого лежит какая-либо разновидность договора о совместной деятельности) ничем из перечисленного не является.

Кроме того, подача совместного предложения (заявки) означает, что участников торгов два и более, но предложение у них одно. Побеждает в конкурентной процедуре закупки тот участник, заявке (предложению) которого присвоен наименьший порядковый номер. Если заявка принадлежит коллективному образованию, сколько победителей должно быть объявлено закупочной комиссией?

Здесь можно обсудить разные варианты: 1) победитель один - консорциум. Данный вариант видится неприемлемым, т.к. по российскому законодательству консорциум является неправосубъектным объединением, он не является носителем гражданских прав и обязанностей; 2) победитель один - ведущий партнер консорциума (лидер объединения; товарищ, которому поручено ведение общих дел). Этот вариант также не подходит, поскольку не соответствует содержанию конкурсного (тендерного) предложения, ведь оно подавалось совместным объединением; 3) победителей несколько - консорциум в составе всех его участников, которые персонально указываются в протоколе о результатах торгов. Договор (контракт) с заказчиком подписывается либо ведущим партнером (лидером) такого объединения на основании выданных ему другими участниками доверенностей, либо всеми участниками объединения, которые будут выступать соисполнителями по договорным обязательствам.

Последний вариант представляется наиболее целесообразным, хотя такое положение дел все равно будет противоречить действующей редакции п. 4 ст. 447 ГК РФ.

Нельзя не отметить, что подобная квалификация совместного конкурсного предложения категорически не подходит для многих торгов, проводимых в публичных интересах. Так, ч. 10 ст. 34 Закона о контрактной системе в ряде случаев допускает заключение контракта с несколькими участниками закупки: поставка технических средств реабилитации инвалидов, создание нескольких произведений литературы или искусства, выполнение научно-исследовательских работ либо оказание услуг в сфере образования или услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению, услуг по организации отдыха детей и их оздоровлению, в том числе по предоставлению путевок. Причем право государственного (муниципального) заказчика заключить контракт одновременно с несколькими участниками закупки должно быть предусмотрено в документации о закупке. Очевидно, что здесь речь идет об определении нескольких победителей торгов, у каждого из которых была своя самостоятельная заявка, а сам контракт должен заключаться с множественностью лиц на стороне исполнителя (поставщика). При проведении конкурсов на выполнение поисковых научно-исследовательских работ заказчик, определяя нескольких победителей торгов, с каждым из них заключает отдельный государственный (муниципальный) контракт.

Результаты любых торгов, для участия в которых было допущено договорное объединение компаний, созданное по модели простого товарищества или другого вида договора о совместной деятельности (консорциум, пул, синдикат, трест и т.п.), могут быть поставлены под сомнение как противоречащие п. 4 ст. 447 ГК РФ.

Существует и еще одна веская причина, по которой консорциум и ему подобное договорное объединение фигурировать в торгах не могут: участниками гражданских правоотношений являются граждане и юридические лица (п. 1 ст. 2 ГК РФ), а торги (или иная конкурентная закупочная процедура) суть гражданские правоотношения.

Именно поэтому признание правосубъектности за простыми товариществами, консорциумами для целей участия в торгах, предлагаемое, в частности, К.В. Кичиком <1>, решением проблемы не является.

--------------------------------

<1> См.: Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ как средство государственного регулирования экономики: правовые вопросы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 24.

Тем не менее практические потребности диктуют необходимость легализации договорных объединений на торгах. Как отмечал М.И. Брагинский, конкурс имеет целью определить победителя. Однако это, по его мнению, отнюдь не означает, что победитель непременно должен быть один. Их может оказаться и несколько, но только тогда, когда это предусмотрено условиями конкурса <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И. Конкурс // Хозяйство и право. 2005. N 5 (Приложение). С. 4.

В этой связи путь к узаконению консорциумов для участия в торгах видится именно в том, чтобы в первую очередь внести изменения в норму п. 4 ст. 447 ГК РФ, указав в ней возможность одновременного определения нескольких победителей торгов.

Таким образом, определение нескольких победителей торгов, действующих совместно на стороне одного участника, позволит заключить договор по результатам торгов в соответствии с известной конструкцией множественности лиц (п. 1 ст. 308 ГК РФ). Такой позиции мы последовательно придерживались ранее. Но видение ситуации, складывающейся в практике регламентированных закупок, сейчас несколько изменилось.

С одной стороны, допуск договорных объединений на конкурентные процедуры заключения договора может положительно сказаться на результативности тех же закупок, особенно если вести речь о закупках большого объема. Но, с другой стороны, анализируя ту же ситуацию с позиции защиты интересов заказчиков, а ведь именно удовлетворение их потребностей в товарах, работах, услугах надлежащего качества является ключевой целью Закона о закупках, складывается негативное отношение к коллективным участникам закупки. И вот по каким причинам.

Закупка есть процедура поиска будущего контрагента. Устанавливая требования к участникам закупки, заказчик стремится выбрать такого контрагента, который с максимальной степенью вероятности надлежащим образом исполнит договор. Отсюда и происходят требования к опыту выполнения аналогичных обязательств, размеру уставного капитала, наличию квалифицированного персонала, получению лицензий, допусков, необходимых для ведения того или иного рода деятельности. Эти требования могут быть установлены и как "входные", и как оценочные барьеры, которые должны пересечь участники закупки. А лучший из них и станет в итоге контрагентом заказчика. Поиск наилучшего контрагента как основная цель закупочной процедуры в противовес таким целям, как развитие добросовестной конкуренции, а также противодействие коррупции и другим злоупотреблениям, отмечается и в судебно-арбитражной практике <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 17.01.2014 N Ф03-6483/2013 по делу N А51-11707/2013; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.03.2017 N Ф05-55/2017 по делу N А40-23932/2016; Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.11.2014 N Ф08-8672/2014 по делу N А53-2589/2014 и проч.

Если потенциальный претендент на участие в закупочной процедуре изначально не соответствует тем требованиям, которые заказчик установил в документации о закупке, значит, это просто не его процедура, он не должен участвовать в ней. Однако выходит наоборот: претендент, не соответствующий установленным заказчиком требованиям, ищет всевозможные пути и способы пройти в процедуру закупки, в том числе посредством создания компании с другими претендентами, причем также не соответствующими стартовым требованиям. И Закон о закупках ему это напрямую позволяет сделать.

Получается так, что допуск на процедуру закупки договорных неправосубъектных объединений нарушает, по сути, принципы закупки, которыми обязаны руководствоваться заказчики. В частности, в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках провозглашены такие принципы, как равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Но каким же образом их соблюсти, если заказчик будет сравнивать предложения индивидуальных и коллективных участников закупки? Вряд ли при такой оценке остается место для равноправия и справедливости.

Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 17.03.2015 N Ф05-1173/2015 по делу N А40-67913/14 справедливо отметил, что консорциум не является юридическим лицом; участвует в аукционе, заключает договор, несет обязательства и ответственность по договору лидер консорциума. Причем лидер как отдельное юридическое лицо. Предположим, на стороне участника выступает коллективное образование из трех лиц, одно из которых имеет лицензию, но не оно станет контрагентом заказчика, а лидер (ведущий партнер) объединения, который такой лицензии не имеет вовсе. Справедливо ли заключение договора, отвечает ли это интересам заказчика?

Если заказчик установил в документации требование относительно опыта работы участника закупки по аналогичным предмету закупки обязательствам, то как посчитать этот опыт в отношении коллективного участника? Сложить опыт работы участников коллективного образования по отдельности? Но тогда в неравном положении оказываются те лица, которые изначально обладают приемлемым для заказчика опытом работы. Такие же сомнения следует высказать о сложении и оценке в совокупности требований и по другим параметрам оценки: суммировать по отдельным позициям, складывать разные позиции? Например, один участник коллективного образования проходит "входные" барьеры по наличию персонала, другой - по финансовой устойчивости, но по отдельности они требованиям документации о закупке не соответствуют. Правильно ли это? Ведь вновь следует вернуться к вопросу о том, кто именно будет контрагентом заказчика, кто будет нести ответственность за надлежащее исполнение договорных обязательств. Даже если допустить как единственно возможный с точки зрения юридической чистоты вариант с множественностью лиц на стороне исполнителя (ст. 308 ГК РФ), это неудобно для заказчика (в плане контроля исполнения обязательств, предъявления претензий о ненадлежащем исполнении обязательств) и опять же это нарушает принципы равноправия при оценке предложений участников закупки.

По нашему мнению, если ставить во главу угла защиту интересов заказчика закупочной процедуры, то следует не искать способы легализации договорных объединений в закупочных процедурах, а, напротив, необходимо исключить саму возможность коллективного участия. Потому как здесь на чаше весов оказываются такие несочетаемые по своей сути начала: поиск лучшего и надежного контрагента, с одной стороны, и конкуренция, доступность участия в процедуре - с другой. Конкурентная палитра в закупке может быть прекрасной: участников (в том числе и коллективных) много, они сбрасывают начальную цену. Но нет связующего звена с последующим исполнением договора; по этой причине оказывается, что должная конкуренция и легкий доступ на процедуру никак не связаны с качеством исполнения договора. Тем более что тут появляется еще один интересный нюанс: допуск коллективных участников не повышает конкуренцию, а попросту уничтожает ее, потому что пул крупных игроков вытесняет всех остальных претендентов на участие в закупочной процедуре. Иными словами, коллективное объединение не стоит рассматривать только лишь в таком ракурсе, что оно позволяет мелким участникам рынка бороться за крупные заказы. Ведь если друг с другом объединятся крупные компании, то остальным участникам рынка что-либо предпринимать будет уже бесполезно. Сговор? Вовсе нет, легальная возможность, зафиксированная непосредственно в Законе о закупках.

Можно высказаться даже еще более резко: допустимость коллективного участия в закупочных процедурах размывает какие-либо требования заказчика, ведь выходит так, что они не имеют вообще никакого значения, если на процедуру можно прийти "командой". Поэтому, на наш взгляд, следует отказаться от самого идейного подхода коллективного участия даже в ущерб уровню предполагаемой конкуренции на процедуре. Не говоря уже больше о самой легализации договорных коллективных объединений на закупочных процедурах и о придании им качества правосубъектности.

Если же подойти к толкованию нормы ч. 5 ст. 3 Закона о закупках совсем текстуально, то ее анализ приводит к выводу о том, что каждый участник коллективного образования должен соответствовать установленным в документации о закупке требованиям. Ведь в норме сказано во множественном числе о необходимости соответствия требованиям документации о закупке участников закупки, которые входят в состав коллективного образования. Следовательно, если придерживаться буквального толкования нормы (а оно всегда, как мы уже отмечали ранее, должно быть определяющим), то все же соответствие должно носить индивидуальный характер. Каждый участник коллективного образования должен соответствовать установленным заказчиком требованиям. На наш взгляд, именно так и должно быть, вопреки ранее высказанным нами суждениям о необходимой легитимации коллективных образований в конкурентных процедурах заключения договоров. Так что с учетом защиты интересов заказчиков нужно отказаться от возможности коллективного участия в закупках, а тем более его легитимации.

* * *

Оптимизация закупочных процессов - задача, которая актуальная для любой компании, особую важность она, безусловно, приобретает в группе хозяйствующих субъектов. Для отечественной практики это особый момент, ведь в России ведение бизнеса через группу лиц - это скорее правило, нежели исключение. Консолидированные (объединенные, централизованные, совместные) закупки практикуются достаточно широко отечественными холдингами, речь идет о ситуации, когда одна закупка проводится для нужд нескольких юридических лиц. Отметим, что централизация закупочных процессов практикуется в сфере проведения публичных закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд <1>; проведение подобных закупок для нужд нескольких заказчиков, если их потребности в товарах, работах, услугах являются однородными, рекомендовано в Стандарте осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, разработанном ФАС России. При этом заказчикам целесообразно не только вступить в договорные отношения с организатором совместной процедуры закупки, но и достичь соглашения между собой.

--------------------------------

<1> См.: ст. 25 Закона о контрактной системе; кроме того, указанным Законом предусмотрена централизация закупок (общая частичная и ведомственная) на разных бюджетных уровнях (федеральном, региональных и местных).

Оставляя в стороне вопросы достижения экономического эффекта от проведения таких закупок (хотя очевидно, что речь нужно вести об экономии на масштабах закупки, получении дисконта, снижении численности персонала, задействованного в закупочных процессах, и проч.), поговорим о правовых нюансах организации и проведения консолидированных закупок.

Для начала необходимо отметить, что правовая основа консолидации закупок может быть различной. Наиболее распространенной схемой являются агентские отношения между организатором закупки и заказчиком (выгодоприобретателем), который имеет определенную потребность в товарах (работах, услугах) и в результате закупки станет стороной соответствующего договора. Бытует мнение, что наше законодательство не предусматривает порядок привлечения специализированной организации для проведения закупок, а потому заказчик должен проводить соответствующие процедуры самостоятельно. Однако подобная позиция представляется ошибочной. Законодательство не может и не должно превращаться в инструкцию на все случаи жизни. Суть деятельности организатора закупки - оказание помощи заказчику в проведении процедуры закупки, нанять себе "помощника" можно и без специального указания об этом в законе. Тем более ГК РФ прямо предусматривает такую посредническую договорную модель, как агентирование. Она, в свою очередь, предполагает совершение агентом как юридических, так и фактических действий от своего имени или от имени принципала, но всегда за счет и по поручению принципала (заказчика).

Организация-агент может выступать в качестве специализированной организации, т.е. действовать как профессиональный посредник, деятельность которого сводится к организации и проведению закупочных процедур. Термин "специализированная организация" давно устоялся в нашем деловом обороте, однако он представляет собой обычное клише, в действительности отечественное законодательство не предъявляет (да и никогда не предъявляло) каких-то особых требований к организатору торгов. Иными словами, специализация организатора закупки сводится только к роду его деятельности, но с соблюдением каких-либо формальностей (лицензирование, членство в саморегулируемой организации, специальная правоспособность согласно уставу и проч.) она не связана <1>.

--------------------------------

<1> Отметим, что термин "специализированная организация" является законодательным атавизмом, он используется во многих актах, хотя каких-либо требований к специализации такой организации не установлено. Более того, нет и какого-либо разумного объяснения тому, что это именно организация, ведь организовывать процедуру может и физическое лицо.

К примеру, в группе компаний "Газпром" функционирует подобный посредник - ООО "Газпром комплектация", - проводящий закупки для нужд разных дочерних компаний ПАО "Газпром". По данным единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html), по результатам 2016 г. ООО "Газпром комплектация" входит в тор-5 заказчиков по суммарной цене лотов при проведении закупок.

Организатором закупки также нередко выступает материнская (центральная) компания группы. Как правило, данная схема применяется при проведении стратегически важных закупок. Такой подход, к примеру, практикуется в группах "Транснефть", "Объединенная авиастроительная корпорация" и проч.

Актуальным вопросом для корпоративных заказчиков является соблюдение организатором закупочной процедуры положения о закупке заказчика. Ответ на этот вопрос зависит от модели агентского договора: если организатор закупки действует от имени заказчика, значит, он должен соблюдать положение о закупке, если же он действует от своего имени, то не должен. Однако в группах лиц возникают еще более сложные случаи, к примеру, когда сам организатор закупки, действующий от собственного имени, является заказчиком согласно ч. 2 ст. 1 Закона о закупках. Коллизия заключается в том, что он проводит закупку по факту не для своих нужд, но по правилам собственного положения о закупке, т.к. формально действует от своего имени.

Другой схемой проведения консолидированной закупки является создание несколькими заказчиками отдельного юридического лица. Например, в 2015 г. "АВТОВАЗ" и альянс "RenaultNissan" зарегистрировали в РФ отдельное юридическое лицо ООО "АВТОВАЗ-Рено-Ниссан закупочная организация" для осуществления совместной закупочной деятельности на все заводы объединения в РФ (ЗАО "Рено Россия", "Nissan Manufacturing Rus", "ИжАвто", "АВТОВАЗ") <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Баранникова Е. Объединенные закупки // Аукционный вестник. 29.01.2016. N 276. С. 3.

Важно отметить существующие в антимонопольном законодательстве запреты, которые следует соблюдать организатору закупочной процедуры. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции организатору закупки запрещается:

1) координация деятельности участников закупки, а также заключение соглашений между организаторами и (или) заказчиками с участниками закупки, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников;

2) создание участнику закупки преимущественных условий участия в процедуре, в том числе путем доступа к информации;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей процедуры закупки;

4) участие организаторов закупки или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в процедуре закупки.

Отметим и еще одну важную проблему, часто возникающую в практике проведения консолидированных закупок. Она обусловлена тем, что процедуру закупки проводит одно лицо, но в договорные отношения с победителем (или победителями при многолотовой закупке) вступает другое. Бывает так, что заказчики отказываются заключать договоры, что ущемляет интересы победителя, т.к. свое ценовое предложение он рассчитывал применительно к определенному объему поставок. Обязательство заказчика (принципала) вступить в договор с победителем процедуры закупки должно быть предусмотрено в договоре между заказчиком и организатором (агентом); на случай подобного произвольного отказа нелишним представляется установить в договоре серьезные штрафные санкции.