Тема 1- Понятие частного права. Гп как отрасль права. Предмет и метод гп.

Материалы к семинару: 

1. Монография И.А. Покровского http://civil.consultant.ru/elib/books/23/

2. Статья Б.Б. Черепахина (http://civil.consultant.ru/elib/books/22/page_10.html)

3. Рассуждения редакционной комиссии проекта Гражданского уложения (https://disk.yandex.ru/i/KlYWyUDBSOl7Fw, https://zakon.ru/blog/2015/9/10/12tomnoe_izdanie_proekta_grazhdanskogo_ulozheniya_rossijskoj_imperii_s_motivami_razrabotchikov, С. III-XXXVII)

4. Работа А.Л. Маковского - https://disk.yandex.ru/i/g72n8RPjlM2g_Q

5. О формировании различных традиций частного права в исторической перспективе - К.Цвайгерта и Х.Кетца (https://disk.yandex.ru/d/SRDnTgBB28kbJg, см. только те части работы, которые относятся к теме, в самом общем виде)

6. Труд А.Г. Карапетова и тех, на кого он ссылается (https://disk.yandex.ru/i/R1OGIv_6mQ9l8w)

7. Работа Е.А. Суханова (напр., https://www.mvgp.org/%D0%BA%D0%BE%D0%BF%D0%B8%D1%8F-1-2022-%D1%81%D1%82%D0%B0%D1%82%D1%8C%D1%8F-1 )

8. - https://disk.yandex.ru/i/fFmTKLAQK3-3BQ, https://disk.yandex.ru/i/ep8hEChpq7URDg, https://disk.yandex.ru/i/22CotZKzOMDKKg, https://www.academia.edu/8206336/%D0%9F%D1%80%D0%B8%D0%BD%D1%86%D0%B8%D0%BF_%D0%B4%D0%BE%D0%B1%D1%80%D0%BE%D1%81%D0%BE%D0%B2%D0%B5%D1%81%D1%82%D0%BD%D0%BE%D1%81%D1%82%D0%B8_%D0%B2_%D0%93%D0%9A_%D0%A0%D0%A4_%D0%B8_%D1%81%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%BD%D0%B8%D1%82%D0%B5%D0%BB%D1%8C%D0%BD%D0%BE%D0%B5_%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%BE%D0%B2%D0%B5%D0%B4%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D0%B5 , https://disk.yandex.ru/i/KiWHmtTyt7rnJw 

Вопросы:

1. Понятие частного права. 

Частное право- есть система юридической децентрализации: оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся центров; есть система координации; есть область свободы и частной инициативы.

Феномен дуализма права в континентальных правовых системах - деления права на частное и публичное. 

Термин "гражданское", или "частное", право известен с очень давних времен. Уже древние римские юристы оперируют с этим термином, расчленяя всю обширную область права на две большие сферы - сферу права публичного (jus publicum) и сферу права частного, или гражданского (jus privatum, или jus civile).

Старые римские юристы: “публичное право - это то, которое имеет в виду интересы государства как целого, а частное право - то, которое имеет в виду интересы индивида как такового”.  

Одни из мыслителей пытались указать такой или иной  материальный критерий, полагая, что различие между правом публичным и частным кроется в самой материи, в самом содержании регулируемых отношений: довольно распространенным было некоторое время воззрение, что единственной теоретически правильной сферой гражданского права является сфера отношений имущественных (в Германии Зом, у нас Кавелин, Мейер). Другие, напротив, усматривали критерий различия в стороне формальной, т. е. в способе судебной защиты: право публичное то, которое охраняется по инициативе власти в порядке суда уголовного или административного, а право частное то, которое охраняется по инициативе частного лица и в порядке суда гражданского (Тон, у нас Дювернуа и др.). 

Вывод: нет вовсе никакого принципиального отличия между правом публичным и частным; самое это деление, созданное римскими юристами для своих чисто исторических нужд, в настоящее время утратило свое значение и если еще в теории сохраняется, то лишь исключительно по традиции (Шлоссман, у нас Д. Гримм).

Юриспруденция инстинктивно чувствует, что в основе нашего различия лежит нечто не случайно-историческое, а глубоко принципиальное; она смутно улавливает глубокую разницу в самом духе права публичного и частного и, несмотря ни на что, продолжает держаться этого деления как основы всей научной классификации.

Публичное право 

Регулируя все эти отношения по собственному почину и исключительно своей волей, государственная власть принципиально не может допустить в этих областях рядом с собой никакой другой воли, ничьей другой инициативы. Поэтому исходящие от государственной власти нормы имеют здесь безусловный, принудительный характер.

Типичным и наиболее ярким образцом описанного приема правового регулирования является современная организация народной обороны, т. е. военных сил страны. Здесь все сводится к одному единственному управляющему центру, от которого только и могут исходить нормы, определяющие жизнь целого и положение каждого отдельного индивида.

Вот этот-то прием юридической централизации и составляет основную сущность публичного права. 

Частное право 

Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты прав.

Все эти маленькие центры предполагаются носителями собственной воли и собственной инициативы и именно им предоставляется регулирование взаимных отношений между собой. Государство не определяет этих отношений от себя и принудительно, а лишь занимает позицию органа, охраняющего то, что будет определено другими.

Так например, на случай отсутствия завещания государство определяет порядок наследования по закону. Вследствие этого нормы частного права, по общему правилу, имеют не принудительный, а лишь субсидиарный, восполнительный характер и могут быть отменены или заменены частными определениями 

Таким образом, если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации: оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся центров. Если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы.

В древнейшую эпоху еще только зарождавшаяся и слабая государственная власть не вмешивалась в ту область, которая составляет в настоящее время сферу уголовного права. Государство по собственной инициативе привлекает виновного к ответственности и налагает на него соответственное наказание; даже прощение потерпевшего не может устранить ни преследования, ни наказания.

В значительной степени современный вопрос об отделении церкви от государства, с юридической точки зрения, является не чем иным, как именно вопросом о перенесении всей данной области отношений из сферы права публичного в сферу права частного: удовлетворение религиозных потребностей должно быть предоставлено частным союзам верующих, которые будут регулировать свои отношения путем своих частных соглашений.

Помимо указанной исторической изменчивости границ надо иметь в виду и то обстоятельство, что даже в каждый данный момент эти границы не представляют резкой демаркационной линии. Как по сию, так и по ту сторону границы, как в области публичного, так и в области частного права всегда есть большие или меньшие отступления в сторону противоположного принципа.

Наблюдается ли дуализм права в правовых системах общего права? 

В силу исторических причин разделение права на публичное и частное не свойственно анrло-американскому праву. В результате особенностей го­ сударственного развития английское, а вслед за ним и американское право традиционно разделяются на общее право (соттоп law) , в основном созданное практикой «общих» (королевских) судов, и право справедливости (law ofequity),когда-то сформированное судом лорда-канцлера. Обе эти ветви англо-аме­ риканского права являются плодами судебной практики

В современных условиях важную роль в правопорядках англо-американского типа играют и законодательные акты, составляющие статутное право

Критерии разграничения частного и публичного права в историческом разрезе и современном праве.