- 44 -

ПРАВОВАЯ НОРМА И СУБЪЕКТИВНОЕ ПРАВО.

ИССЛЕДОВАНИЯ ПО ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА <*>

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ

А. ТОН

--------------------------------

<*> Настоящий перевод выполнен с немецкого оригинала (см.: Thon A. Rechtsnorm und subjectives Recht. Weimar: H. Bohlau, 1878).

Август Тон (August Thon) (1839 - 1912) - известный германский цивилист и теоретик права, основоположник теории императивов - одной из наиболее влиятельных по сей день концепций в области теории правоотношений. Август Тон прошел габилитацию в Гейдельберге (1863), был асессором окружного суда в Айзенахе (1867), в 1870 г. там же, а в 1872 в Веймаре - прокурором, с 1873 г. - ординарный профессор в Ростоке, с 1879 - в Йене. Периодически издавал настольную энциклопедию по источникам римского права. Главные произведения: Das ius offerendi des besseren Pfandglaubigers nach romischem Rechte. Heidelberg, 1863; Rechtsnorm und subjectives Recht. Weimar, 1878.

Предисловие

Задача данного исследования в первую очередь - рассмотреть понятие субъективного права с новой стороны. Исходя из того, что право любого общества заключается в принимаемых им нормах, я попытался определить, где объективное право превращается в то же время и в право субъективное. После рассмотрения сущности нормы и правовых последствий ее нарушения (гл. 1 и 2) для наших целей необходимо было прежде всего провести подробный анализ соотношения частного момента и общего содержания нормы. Результатом этого явилась дифференциация того, что мы в настоящее время обозначаем общим понятием субъективного права. Я попытаюсь доказать, что этим общим выражением мы обозначаем четыре разных, очевидно, нуждающихся в разделении явления, из которых только одно - эвентуальное право на иск (Anwartschaft auf Anspruch) в действительности может называться правом (гл. 3 и 4). Напротив, правовая защита (Normenschutz) сама по себе не создает субъективного права, удовлетворение потребностей посредством защищенных нормой права благ вообще не относится к категории прав (гл. 6) и, наконец, полномочие как правовая возможность должна быть отграничена от понятия субъективного права (гл. 7). Но в случае если последнее относить к эвентуальному праву на иск (Anwartschaft auf Anspruch), следовало бы также подвергнуть исследованию само понятие "право на иск в материальном смысле" (Anspruch).

Я не утверждаю, что подобная дифференциация соответствует нынешним взглядам. Напротив, мне подчас придется выступать противником господствующей точки зрения. Я тем более не возьмусь утверждать, что понятиям, о которых пойдет речь, я придаю такое же значение, в котором они фигурировали в римском праве. Я делаю это только потому, что явления нашей сегодняшней жизни со всей необходимостью призывают к соответствующему конструированию права. Моя работа принадлежит праву современности. Я практически полностью придерживаюсь положений ныне действующего права и предпочитаю изыскивать примеры и аргументы в законодательстве Германской империи. Не стоит ставить мне в упрек, что я уже сейчас обращаюсь к новым законам в сфере отправления правосудия (Justizgesetz). Рассматриваемые мной далее вопросы имеют отвлеченную природу, и потому отвечать на них, также и в судебном процессе, следует преюдициально и аксиоматически. Настоящие исследования часто находили свое применение в известных судебных спорах, но ответы на вопросы в них давались с уже обоснованных позиций. Я вынужден отказаться по ряду причин от дифференциации четырех вышеупомянутых явлений применительно к конкретным учениям, как, например, учению об отказах или учению о передаче права. В процессе изучения я старался не касаться проблемы юридического лица. Я поступил так, чтобы не осложнять свою задачу привлечением еще одной материи, вызывающей много споров, хотя именно на сложном механизме юридического лица в первую очередь следовало бы опробовать разделение этих четырех понятий.

На это исследование меня в первую очередь вдохновила работа Биндинга, достижения которой я стремился использовать для области гражданского права. Я признаю это тем более, что в своих изысканиях я нередко обращаюсь к Биндингу - скорее для полемики, нежели для подтверждения его выводов своей работой, предметом которой являются отчасти те же самые вопросы, причем по некоторым из них я прихожу во многом к тем же результатам. Я употребил все усилия, чтобы выделить и признать те работы, где находил точки соприкосновения и родственные взгляды. Ведь поскольку, по моему мнению, господствующее мнение о праве во многом нуждается в пересмотре, единичным и оттого односторонним попыткам такого пересмотра удастся в лучшем случае немного продвинуть правовую мысль, но не придать ей качественного развития. Чтобы действительно развить ее, потребуется содействие многих сил и одновременный натиск со всех сторон.

К сожалению, мне не посчастливилось при создании своей работы воспользоваться трудом Р. фон Иеринга "Цель в праве" (1877). Я с ней ознакомился только тогда, когда моя книга была уже почти напечатана. Задача, которую я перед собой поставил, существенно отличается от той, которую ставит перед собой автор "Цели в праве". Для меня главным было обнаружить логическое строение и взаимосвязь правовой системы, не упуская при этом из виду цель и назначение отдельных ее элементов. Иеринг, напротив, главным образом занимается назначением отдельных элементов. Если моей задачей было разложить систему права "по косточкам" и при этом описать только жизнеспособность отдельных частей, то работа Иеринга относится к "мускулам" и "нервам" права, к его двигательному аппарату. Несмотря на эти различия, наши взгляды в смежных областях во многом совпадают. При чтении Иеринга мне часто казалось, будто я долго и упорно пытаюсь вызвать в памяти полузабытую мелодию, как вдруг она, чистая, мощная и полнозвучная, гремит прямо передо мной. Но, конечно, многое вызвало у меня возражения. А именно это были три положения, на которые я хотел бы со всей возможной краткостью возразить прямо здесь. Первое из них касается вопроса, который, конечно, имеет второстепенное значение для связности моих суждений: вопрос о цели и о так называемом правовом основании наказания. Согласно Иерингу, угроза наказания должна наступать там, "где общество без нее не может обойтись. Наказание отдельного действия есть лишь необходимое следствие однажды наступившей угрозы наказания; без нее последняя была бы недейственна". То и другое можно было бы допустить: угроза наказания имеет целью (пусть это и не единственная ее цель) удержать от нарушения нормы, и эта попытка была бы напрасной в случае, если бы за угрозой никогда не следовало бы ее исполнение.

Мне кажется, что здесь не дано этическое оправдание средства, при помощи которого правопорядок посредством санкции обязывает к соблюдению своих интересов. Интерес общества как цель института угрозы наказания не может оправдать перед нашей совестью само наказание за совершенное преступление. Почему преступник должен до такой степени перейти в распоряжение общества, что оно сможет использовать его страдания, для того чтобы придать угрозе наказания еще большую убедительную силу? Для оправдания этого необходимо, чтобы преступник сам по себе, в силу своих действий казался нам заслуживающим наказания. Сколь мало Иеринг на самом деле осознает это, дают понять его собственные слова (с. 420). Для экстраординарных преступных действий, возможность которых наш уголовный закон не предусматривает в достаточной степени, здесь предлагается допустимость столь же экстраординарных, выходящих за рамки закона наказаний, для назначения которых рекомендуется введение особого "суда справедливости". Подобная кара явно выходит за рамки цели обеспечения безопасности общественных благ от будущих посягательств. Для выполнения этой задачи было бы вполне достаточно незамедлительного издания нового, усовершенствованного уголовного закона. Если и в таком случае будет требоваться более суровое наказание отдельных правонарушений, то оно может служить исключительно той цели, которую предельно ясно выражает сам Иеринг: привлечь к заслуженному наказанию.

Другие два положения имеют для основной темы моей работы несравнимо большее значение. В своей новой работе Иеринг по-прежнему придерживается господствующего мнения о том, что наслаждение благами, которые защищены правовыми средствами, само по себе есть осуществление права. На опровержение этого мнения направлена вся аргументация моей шестой главы. Господствующее учение, как я полагаю, основывается на заблуждении, и это заблуждение весьма чревато последствиями. Именно из этого заблуждения проистекают те самые неточности в определении понятия права, на которые я вынужден был указать еще в конце моей четвертой главы. Так, Иеринг определяет право как "обеспечение безопасности условий жизнедеятельности общества в форме принуждения" и затем пишет (с. 499): "Право воплощено в интересах, гарантированных посредством внешнего принуждения, т.е. государственной власти, условий жизнедеятельности общества". Однако обеспечение безопасности условий жизнедеятельности в абстрактном смысле есть нечто иное, нежели воплощение самих этих условий. Со своей стороны, я считаю, что только первое из этих утверждений соответствует действительности, не соглашаясь, разумеется, при этом с дополнением "посредством внешнего принуждения".

Это непосредственно приводит нас к третьему и самому важному пункту. Разница во взглядах на него так велика, что здесь она может быть только подчеркнута, но не изложена в деталях. Иеринг видит сущность права в принуждении. И поскольку государство является "единственным носителем общественной власти принуждения", то государство обозначается здесь в качестве единственного источника права. Да и в самом государстве для юристов якобы не существует "иного критерия права, кроме как его признание и претворение в жизнь судьями" (с. 320).

Мне, напротив, кажется, что любая норма, которую человеческое сообщество признает в качестве обязательной для взаимоотношений индивидов, является нормой права и что государство соответственно не является единственным творцом права. Разумеется, как точно замечает и сам Иеринг, в таком случае следовало бы говорить и о существовании права запрещенного государством объединения. Но даже и такой вывод не смутит меня.

Любой учебник церковного права рассказывает об основном законе первой христианской церкви и описывает ее право в контексте времени, когда она с государственной точки зрения все еще являлась запрещенной организацией. Само собой, государство не станет принимать во внимание право запрещенных им организаций и не будет брать на себя приведение их норм в исполнение, не позволит считать правоприменением использование средств принуждения и наказания внутри этой организации. Смертная казнь, примененная в соответствии с нормами тайного сообщества по отношению к правонарушителю (в соответствии с его правом), в глазах государства будет не более чем обычным уголовно наказуемым убийством. Все это не исключает того, что о праве отдельного сообщества следует судить с точки зрения самого этого сообщества. То, что оно существует, доказывается его способностью влиять - его властью над умами. Даже если мы собираемся ограничиться рамками государственного права, оно кажется мне слишком узким, чтобы требовать его признания в качестве абсолютного критерия истинности любого правового мнения, поскольку последней инстанцией является стоящий за ним орган, который в случае необходимости может применить силу принуждения. Как мне кажется, аргументом против этого являются те императивы, которые в монархических государствах относятся к верховному органу власти (монарху) и нарушение которых в принципе не влечет никаких последствий. Наказание, следующее за нарушением нормы, не может рассматриваться как ее принудительное обеспечение: принуждение, до тех пор пока оно находится в правовом поле, само заключено в нормах. Предметом права является не принуждение, а право на принуждение и обязанность принуждать. Далее, мне опять-таки кажется слишком узкой та точка зрения, что о праве можно говорить только там, где его исполнение обеспечивается судьей. Предписания (Gebote), которые Иеринг приводит на с. 451: "Ты обязан платить государству налоги, нести воинскую обязанность" - являются государственными и обеспечиваемыми принуждением, но не суд призван приводить их в исполнение (см. ниже, § 10 - 12).

Первые четырнадцать листов из только что вышедшей работы Дегенколба "Einlassungszwang und Urteilsnorm" (1877) я просмотрел, еще когда моя книга находилась в печати, и по крайней мере начиная с 235-й страницы смог немного использовать ее - благодаря великодушию господина автора, который в ответ на мой запрос по поводу появления его цитированной Зомом книги любезно предоставил мне, лично неизвестному ему коллеге, напечатанный на тот момент текст.

Кроме того, хотелось бы искренне, от всего сердца поблагодарить моего друга и коллегу в этой области господина профессора С. Бри за его многостороннюю дружественную поддержку.

Росток,

16 января 1878 г.

Автор.