!!Экзамен зачет 2023 год / Дозорцев В.А. Один кодекс или два-1
.docСказанное вовсе не означает, что в рамках частного права нет никакой внутренней дифференциации, специальных правил, относящихся к какой-то группе отношений. Но эти специальные правила имеют единичный характер, а не образуют какой-то системы или даже подсистемы. Так, одна из таких особенностей установлена Основами гражданского законодательства 1991 г. Пункт 2 ст. 71 Основ в качестве основания ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств при осуществлении именно предпринимательской деятельности устанавливает, в изъятие из общего принципа (ответственность за вину - п. 1 ст. 70), ответственность независимо от вины, от которой освобождает только непреодолимая сила. Однако это единичная особенность, она недостаточна для образования общей части, она не образует самостоятельной системы принципов. Эта особенность не сочетается с другими, которые в совокупности образовывали бы особую общую черту правового механизма. В торговом праве нет своих собственных принципов и категорий, в нем есть только некоторые собственные правила, находящиеся в рамках гражданского права, которых недостаточно для образования отрасли или подотрасли и создания особой кодификации.
То же относится еще к одной, пожалуй, наиболее общей особенности торгового права: оно устанавливает гораздо более низкий уровень формальных требований к совершению сделок, определению их содержания и т.п., чем гражданское право. Но на этом основании тоже невозможно сформировать отрасль права и особый кодекс.
Подобные особенности есть и в других случаях. Но они не рассматриваются в качестве достаточного основания для создания самостоятельного кодекса. Так, отдельные особенности предусматриваются для защиты прав и интересов потребителей Законом о защите прав потребителей от 7 февраля 1992 г. Но предложение о создании для этих отношений кодекса никто всерьез не выдвигает и не рассматривает. Для создания Общей части и кодекса необходимы существенные отличия по решающим, принципиальным положениям, а не по частностям.
Эта идея определяет и систему отдельных видов обязательств. В рамках каждого вида обязательств могут быть выделены особые разновидности, связанные с субъектным составом или направленностью. Предпринимательские отношения могут обусловить специфику, разновидности внутри основных типов обязательств, но не образование новых типов обязательств. Тем более нет правовых признаков, которые объединяли бы отдельные разновидности обязательств, имеющих предпринимательскую направленность, в одну общую категорию коммерческих, предпринимательских обязательств.
Торговое законодательство имеет немало особенностей. Но они относятся не ко всей массе отношений, а только к какому-то одному их виду, к одному правовому институту, это не общие особенности для всей совокупности институтов торгового законодательства. Поэтому они могут быть основой для создания отдельных законов, посвященных специальным институтам, но не кодекса. Наличие специальных актов по отдельным институтам, каждый из которых обладает своими специфическими чертами, и даже их совокупность не создает общих принципов и не дает оснований для создания кодекса.
Сказанное относится как к случаю, когда Торговый кодекс вполне самостоятельный и независимый от Гражданского, так и к случаю, когда он выступает как закрепляющий подсистему гражданского права, в качестве lex specialis в рамках гражданского права.
Для того чтобы выражать подсистему, кодекс должен закреплять общие положения, свойственные этой подсистеме, которые должны в принципе развивать в каком-то направлении общие положения кодекса, конкретизировать их для определенной сферы, может быть, устанавливая отдельные изъятия (если таких изъятий было бы много, пришлось бы говорить не о подсистеме, а о самостоятельной системе). Но никаких общих положений такого рода нет, и за долгие годы их никто даже не предлагал. Поэтому говорить всерьез о Торговом кодексе как специальном акте, действующем в рамках Гражданского кодекса, не приходится.
Два равноправных центра кодификации, два ряда общих положений очень опасны, а двухэтажная кодификация - безусловная ошибка. Может создаться впечатление, что сказанное о торговых кодексах противоречит фактам, действительности. В ряде государств такие торговые кодексы действуют, притом долгие годы. И нет данных, что от них собираются отказываться. Напротив, в них систематически вносятся поправки.
Во Франции, например, наряду с Гражданским кодексом Наполеона 1804 г. существует и Торговый кодекс 1807 г. В Германии наряду с Германским гражданским уложением 1896 г. в 1897 г. было принято Германское торговое уложение (они вступили в силу одновременно в 1900 г.).
Но если разобраться, противоречие это кажущееся. Обратимся к истокам. В Средние века, в эпоху, предшествовавшую возрождению гражданского законодательства, в позднее Средневековье господствующие в обществе силы были мало заинтересованы в товарных отношениях, они удовлетворяли свои основные имущественные потребности на иной, властной основе. Поэтому государство регулировало имущественные отношения с помощью публичного права, на основе властных методов. Систематического регулирования товарных отношений, которое может осуществляться только методами частного права, не существовало.
Товарные отношения в обществе все же существовали и имели достаточное значение. Но регулировались они не государством, а объединениями лиц, профессионально заинтересованных в функционировании товарооборота, - объединениями торговцев, купеческими гильдиями. Начала частного права сохранялись именно в этой частной, а не государственной сфере. Но это были отдельные нормы, обобщений не производилось, Общая часть не создавалась. Первоначально торговое право имело сословный, корпоративный характер, строго говоря, это было не право, а обычаи и обыкновения. Корпоративные правила, основу которых составляли обычаи и обыкновения, установленные или санкционированные гильдиями, действовали в качестве внутренних правил, имевших силу лишь для их членов. Они не имели силы государственных установлений. Но цеховые объединения обладали достаточным авторитетом и средствами для осуществления этих правил, поэтому они оказались эффективными. Эти правила, которые были достаточно стабильными, и были прообразом будущего торгового законодательства. Важно только подчеркнуть, что общих положений они не содержали, вся регламентация была приспособлена только к отдельным видам отношений.
Экономический смысл смены феодализма на новый общественный уклад заключался именно в переходе от имущественных отношений, строящихся на властных началах и регулируемых публичным правом, к товарным отношениям, регулируемым частным правом, на равной для всех членов общества основе. Возникла необходимость регламентации имущественных отношений на новых началах. Нужно было сразу создать единую стройную систему, лучше и легче всего достигаемую кодификацией. Это означало регулирование имущественных отношений на началах частного права уже именно государством, создание им гражданского законодательства и Гражданского кодекса.
Основой нового гражданского права и Гражданского кодекса стала рецепция римского частного права. Различия систем гражданского права (институционной и пандектной) зависят от той ветви источников римского права, которая была положена в основу кодификации.
Но было неразумным сразу разрушать все имевшиеся правила. Превращение торговых обычаев и обыкновений в торговое право, замена корпоративной регламентации государственной стали как бы побочным эффектом государственной регламентации имущественных отношений и даже издания Гражданского кодекса на началах частного права.
Нормы торгового права, строившиеся на тех же рыночных основаниях, были сохранены, хотя и приобрели силу государственных норм, перестав иметь корпоративный характер. По аналогии с гражданским правом соответствующие акты тоже были названы кодексами, хотя подлинными кодексами они не стали. Практически наиболее общие положения, касающиеся предпринимательских отношений, ушли в гражданские кодексы. В торговых кодексах остались те же гражданско-правовые отношения, но регламентирующие связи только между коммерсантами и по историческим причинам выделенные в отдельный акт.
Вместе с тем правила, уже действовавшие в области торговых отношений, отличались от норм, вошедших в гражданские кодексы, хотя и не принципиально. Их государственное закрепление производилось на базе уже действовавших правил для того, чтобы сохранить преемственность, сложившиеся привычные правила, не ломать традицию. В новых условиях торговые кодексы стали остаточным явлением.
Торговые кодексы вслед за корпоративными торговыми обычаями и обыкновениями с самого начала не содержат отличных от гражданского права общих положений, они фактически представляют собой собрания отдельных норм и институтов, относящихся к разным видам торговых или коммерческих отношений, механическое объединение этих норм.
Таким образом, появились две ветви частного права, сплошь и рядом регулирующие однородные отношения, две параллельные системы. Отдельные торговые кодексы исчерпали себя, и их сохранение может быть оправдано только стремлением к стабильности законодательства.
Характерно дальнейшее развитие системы частного права. Во-первых, оказалось, что торговые кодексы имели смысл лишь в условиях, когда регламентация отдельных видов отношений еще не была достаточно развитой. Выяснилось, что их существование не избавляет от необходимости принятия развернутых актов - об акционерных обществах, о купле-продаже и т.п. Издание таких актов в этой сфере стало даже особенно интенсивным. По существу эти специальные акты вытеснили основные положения торговых кодексов, которые фактически стали утрачивать свое прежнее значение.
Во-вторых, начался процесс взаимного сближения гражданского и торгового права. Их единая природа облегчила такое сближение. Торговое право обогащается за счет общих положений гражданского права, гражданское - за счет специальных положений торгового, особенно порожденных дальнейшим развитием.
В-третьих, многие страны пошли даже на отмену своих торговых кодексов, например Италия, Нидерланды, где они были формально отменены. Там нет теперь торговых кодексов, а есть лишь гражданские, включающие и регламентацию отношений предпринимателей, и отдельные специальные законы, посвященные предпринимательским отношениям.
В-четвертых, важно отметить еще одно обстоятельство, подтверждающее правильность сделанных выводов. Нет ни одной развитой страны, где сейчас заново принимались бы торговые кодексы. Вся работа ведется только с гражданскими кодексами.
На первый взгляд может показаться, что сказанному противоречит Единообразный торговый кодекс США (ЕТК - UCC). Но это не так. Напротив, этот Кодекс подтверждает общую закономерность. Его создание было обусловлено специфическими обстоятельствами, существующими в США.
В соответствии с Конституцией США издание гражданского законодательства относится к компетенции штатов, а не федерации в целом (кроме авторского и патентного права, а также правил о междуштатной торговле). Выяснилось, что это положение существенно затрудняет функционирование экономики как единой системы для всей страны. Расхождение норм в штатах вынуждает обращаться к коллизионным нормам, что существенно затрудняет организацию междуштатных отношений. Естественно, что это особенно отрицательно сказывалось на хозяйственных, предпринимательских отношениях, которые не могут быть ограничены пределами одного штата. Стабильность Конституции в США - важнейший принцип общественного устройства, изменения в нее вносятся только в самых крайних случаях. Поэтому предложения о внесении в нее изменений, связанных с гражданским законодательством, малоперспективны. Возможности более широкой интерпретации положений Конституции о междуштатной торговле тоже ограничены. Нужно было искать другой путь.
Выход был найден в разработке на федеральном уровне рекомендательного акта, который мог бы быть с незначительными изменениями принят законодательными органами всех или почти всех штатов благодаря их собственной заинтересованности. Так был найден способ сочетания единства, единообразия законодательства с сохранением в неприкосновенности компетенции штатов. При этом усилия не рассредоточивались по всему гражданскому законодательству, а концентрировались на одном, важнейшем участке - коммерческих, торговых отношениях. Подготовка одного документа, вмещающего в себя несколько институтов, вместо нескольких единообразных актов, каждый из которых посвящен отдельному институту, облегчает задачу унификации. А наименование "кодекс" в условиях англо-американской правовой системы, не склонной к использованию общих категорий, мало к чему обязывает. Такой кодекс не должен выполнять функций, свойственных традициям правовых систем континентальной Европы.
Поэтому ЕТК - попытка преодоления трудностей, присущих законодательству США, а не проявление внутренних закономерностей законодательства и общественных отношений вообще. Кодекс появился не от легкой жизни. Он решал специфическую задачу, а не задачу монистической или дуалистической кодификации регламентации имущественных отношений. В отсутствие соответствующего ГК он скорее свидетельствует в пользу монистической, а не дуалистической системы. ЕТК представляет большой интерес с точки зрения содержащихся в нем норм, но не как инструмент, выражающий систему кодификации законодательства об имущественных отношениях.
ЕТК США подтверждает общую закономерность, характеризующую содержание соответствующего акта. Это не подлинный кодекс, а свод - объединение под общей обложкой нескольких (но далеко не всех) разнородных самостоятельных законов, регламентирующих несколько видов коммерческих отношений - куплю-продажу, аренду, правовой режим ценных бумаг, банковские операции. Это, строго говоря, не кодификация, а инкорпорация (хотя объединены не существующие акты, а заново подготовленные обособленные акты). Общей части в нем по существу нет, хотя он имеет раздел под таким наименованием. Этот раздел содержит лишь определения понятий, обеспечивающие единообразное применение и понимание терминов, но не общие принципы регулирования. Такой раздел не может полноценно выполнить присущие Общей части функции.
Итак, мировой опыт подтверждает нерациональность создания в современных условиях особого Торгового кодекса. Рассмотренные закономерности полностью распространяются и на Россию, которая, кстати, никогда не знала особой кодификации торгового права, параллельной с кодификацией гражданского законодательства. Те сторонники дуалистической системы кодификации, которые стремятся использовать факт существования торговых кодексов в ряде стран как один из аргументов своей позиции, то ли по незнанию, то ли по непониманию представляют факты в ложном свете. Попытки найти опору в мировом опыте крайне неудачны. Нормы, относимые к торговому праву, не содержат материала для особого кодекса. Они могут стать основой только для специальных актов, посвященных отдельным правовым институтам.
IV
Существует еще один подход к дуалистической кодификации законодательства об имущественных отношениях. Одной из ветвей такой кодификации остается Гражданский кодекс, находящийся в пределах частного права (правда, с существенно урезанным содержанием). Вторая ветвь кодификации - Хозяйственный (Предпринимательский) кодекс - выходит за рамки частного права и имеет своим предметом все хозяйственные, предпринимательские отношения. Эта концепция зародилась в условиях советской социалистической экономики и в разных вариантах, менявшихся время от времени, отстаивалась ее сторонниками.
Такая концепция исходит из некоторых фундаментальных предпосылок. Их смысл в том, что существующие в обществе товарные отношения находятся под определяющим воздействием планового начала, имеющего властный характер, они являются властными отношениями "особого рода". Отсюда правовое регулирование этих отношений имеет двухопорную основу: оно представляет собой органический синтез начал как частного, так и публичного права, регулирование имеет двойственный, "частно-публичный" характер; на тех же началах должен быть построен и Хозяйственный кодекс.
Юридически такая позиция крайне несостоятельна. Даже при ликвидации последовательных рыночных отношений принцип материальной заинтересованности все-таки признавался. Он мог быть реализован только на основе гражданско-правовых начал.
Примечательно, что речь идет именно о Хозяйственном, Предпринимательском, а не о Торговом, Коммерческом кодексе. Формула охватывает не только отношения экономического оборота и их непосредственные предпосылки (правосубъектность, право собственности), но и отношения, складывающиеся в процессе производства; она значительно ограничивает права товаропроизводителя и за рамками товарного обращения - в организации производственного процесса.
Предполагается одну ветвь законодательства (гражданское право) строить на частноправовой основе, а другую (хозяйственное или предпринимательское право) - на "частно-публичной" основе. Иными словами, у классификации нет единого основания, что само по себе не соответствует общим правилам и вряд ли может быть признано вполне корректным. Такой системы дуалистического построения кодификации в мире еще не было.
Видимо, не стоит специально останавливаться на том, что экономическая система, явившаяся основой концепции, оказалась абсолютно несостоятельной и рухнула под воздействием своих собственных противоречий. Очевидно, что это не может не остаться без последствий для постройки, опирающейся на эту систему и призванной ее обслуживать.
Здесь важнее рассмотреть юридические факторы. Можно констатировать, что анализируемая дуалистическая система воспроизводит все рассмотренные выше недостатки системы двух ветвей частного права, значительно их усугубив и расширив.
Правомерность создания кодекса определяется существованием отрасли права, на которой он базируется. А наличие отрасли права зависит от того, есть ли общие правовые положения, лежащие в ее основе. Строго говоря, это две стороны одной медали, два разных подхода к одной проблеме, ибо общие положения свидетельствуют о существовании отрасли, а у отрасли всегда есть общие положения.
В истоках концепции хозяйственного права лежит сочетание частно- и публично-правовых начал. При этом исходят из того, что в результате образуется не просто комплекс, а органический синтез, порождающий новое качество. В результате появляется новая, органически единая отрасль права, обладающая новыми свойствами. Однако такое утверждение не соответствует фактам. Все определяется тем, сохраняет ли регулирование свой первоначальный характер, сочетающий элементы разных отраслей права и даже правовых начал, или приобретает новое качество, составляющие элементы утрачивают свои прежние черты, зарождается система, обладающая новыми свойствами.
Акты, сочетающие разные правовые начала, нужны и полезны. Когда речь идет о законодательстве в определенной сфере, издание комплексных актов вполне правомерно, они выполняют весьма полезную функцию. В рамках определенной сферы могут существовать совершенно разнородные отношения, каждая разновидность которых требует своих, присущих ей средств правового воздействия. Задача заключается в том, чтобы для получения нужного результата использовать все богатство правовых средств.
Эффект будет достигнут, только если эти средства будут скоординированы, им будет придана единая направленность. Легче всего это обеспечивается в едином законодательном акте, который, естественно, при этом приобретает комплексный характер. Примером могут служить акты, регламентирующие отношения по поводу транспорта, сочетающие в себе гражданско-правовые, административные, трудовые и некоторые другие элементы, т.е. начала и частного, и публичного права. Разнородные отношения требуют комплексного воздействия.
Но и будучи сосредоточено в одном акте, регулирование остается комплексным, не приобретает характера новой отрасли права, новое качество. Доказательством является отсутствие собственных общих положений, сохранение действия общих положений традиционных отраслей права. И это вопрос не абстрактно-теоретический, а сугубо практический, влекущий за собой абсолютно четкие правовые последствия.
Например, при допущенном нарушении надо установить, какое правило нарушено. Если оно имеет гражданско-правовой характер, придется возмещать убытки, если административно-правовой - действует ответственность по правилам административного права и т.п. Или при возникновении отношения и определении его условий возможен принцип равенства, когда необходимо волеизъявление обеих сторон, их договоренность, или принцип власти и подчинения, когда определяющее значение имеет волеизъявление одной из сторон. Ничего другого просто нет. Это и есть общие правовые положения.
Никаких других, кроме известных, общих положений не возникло. Многие общие категории хозяйственного права (юридические лица, договор, исковая давность, имущественная ответственность и т.п.) взяты из гражданского права, имеют гражданско-правовую природу и происхождение. Акт не превращается в монолитный, его юридическая однородность не возникает, он остается комплексным, состоящим из элементов. Своих общих положений в таком комплексе не появляется. К разным элементам комплексного акта применяются общие положения соответствующей традиционной отрасли права.
Свидетельством зарождения новой отрасли права является только появление новых общих положений. Именно это имело место при отпочковании семейного и трудового права от гражданского права. В данном случае ничего подобного не происходит. Значит, не образовалась и новая отрасль права. Законодательство остается комплексным. Нового качества, органического единства, новых общих положений не возникает. На каком-то этапе комплексные акты получили большое распространение. Но это не могло привести и не привело к появлению новой отрасли права.
Подлинный кодекс не может строиться как комплексный акт, в котором невозможно выделить общие правовые положения.
Из-за отсутствия общих начал комплексные акты оправданы только для достаточно узкой сферы, только в ее рамках проявляется их специфика. Они надлежащим образом обслуживают только узкие направления, а не широкие сферы, ибо на каждом участке широкой сферы соотношение публичного и частного начал разное. Так, они весьма широко распространены для регламентации транспортных отношений. Но оказалось необходимым дифференцировать их даже применительно к разным видам транспорта, и это стало одной из важных причин неудачи попыток создания единого Транспортного кодекса. Узкая сфера действия акта, в том числе комплексного, вовсе не исключает его большого объема. Иногда это является причиной присвоения такому акту названия "кодекс", хотя он остается комплексным актом и функции кодекса не выполняет (например, транспортные кодексы). Во избежание недоразумений лучше именовать такие акты иначе ("устав", "положение" и т.п.). Комплексные акты нужны, но, будучи сильно разобщены, они не поддаются общей кодификации, юридической системы они не образуют.
Сказанное верно даже для комплексных актов по частным вопросам. Тем более не существует единого монолитного образования для всей сферы хозяйственных отношений, которое могло бы быть основой Хозяйственного кодекса. Новые общие положения хозяйственного права и Хозяйственного кодекса никто так и не назвал и назвать не в состоянии.
Кодекс - это система именно правовых норм. Поэтому принципы, на основе которых кодекс строится и которые он формулирует, должны иметь правовой характер, вся система норм может строиться только на юридических основаниях, классификационным критериям присуща правовая природа.
Общие положения должны относиться именно к правовым категориям и правовому инструментарию. Они не могут ограничиваться разделом, носящим название "Общие положения" и содержащим лишь определения понятий и категорий (значение которых сводится к обеспечению их единообразного понимания и применения), некоторые политические, экономические или организационные положения. Только так может выглядеть построенная на правовых признаках Общая часть, которая составляет основу всякой подлинной отрасли права, подлинного кодекса. Именно она придает качество отрасли права. Речь идет о положениях, выражающих средства, методы правового воздействия на регулируемые отношения, правовые категории и правовые принципы. Общих правовых начал для регламентации всех хозяйственных отношений в целом нет и быть не может.
Разумеется, может быть создано собрание актов и норм, относящихся к определенной сфере. Такое собрание, несомненно, полезно. Но оно не станет кодексом, функции кодекса оно выполнять не сможет. В лучшем случае это будет свод.
И объяснение тому есть. Отрасль всегда опирается на однородную группу общественных отношений, составляющую ее предмет, и регулирует ее. Но регулированию с помощью законодательства, законодательных актов может подвергаться и сфера отношений, которую надо отличать от предмета регулирования (впрочем, сфера может совпадать с предметом регулирования). Такая сфера объединяет разнородные отношения по определенной тематике, и каждый ее элемент требует разных правовых средств воздействия, поэтому она не создает базу для отрасли права. Эта сфера подвергается воздействию комплексных законодательных актов или даже отраслей законодательства, состоящих из законодательных актов разного характера - чисто гражданско- или административно-правовых и комплексных. Но это именно отрасли законодательства, а не отрасли права. Такое различие предмета отрасли права и сферы действия законодательства представляется очень важным и объясняющим специфику отрасли права, общие положения которой действуют независимо от сферы применения; они имеют универсальное значение. Сам критерий выделения отношений, регулируемых хозяйственным правом, вызывает возражения. Таким критерием является не однородность характера этих отношений, их природы, а сфера их действия, в рамках которой действуют разные по природе отношения. Выделение предмета регулирования по этому признаку не может быть признано корректным. Сфера действия и предмет регулирования - это две совершенно разные категории. Основанием для объединения норм в так называемый Хозяйственный кодекс становятся не объективные признаки, а интерес предпринимателя собрать в одном месте все акты, относящиеся к сфере его деятельности.
В силу разнородности отношений не может быть и общих правовых средств, с помощью которых осуществляется регулирование. Значит, нельзя выделить общие положения, Общую часть в нормативном акте, без которой, как отмечалось, не может быть подлинного кодекса. Комплексные акты возможны, но их собрание не может составить кодекса. Собрать эти акты в одно место возможно, но делать из них общий акт, единый кодекс невозможно. Поэтому хозяйственное право может образовать только собрание актов, в разных частях которого, кстати, разное соотношение публичного и частного начал. В собрание или свод могут входить чисто частноправовые, чисто публично-правовые и смешанные акты, важно только, чтобы они относились к одной - предпринимательской - сфере. Административно-правовые акты могут даже предусматривать имущественные санкции, но это будет уже не возмещение убытков, а административный штраф.