!!Экзамен зачет 2023 год / ДОБРОВ - ФОРМИРОВАНИЕ ПРАВА БЕЗ ЗАКОНОДАТЕЛЯ-2
.pdfКо времени создания Священной Римской империи, в состав которой входили отдельные германские государства (962 г.), все эти кодексы перестали действовать и их забыли. С того времени снова действует только обычное право, поддержанное деятельностью судов, однако оно разное для различных местностей и групп населения: наряду с территориальным правом выделяются право земское (Landrecht), право ленное
(Lehnrecht), церковное.
Законодательство империи этого периода ограничено так называемыми constitutiones pacis, которые объявляли мир и запрещали войны между феодалами, и законами конституционного характера.
С XIII в. появляются частные записи обычного права, так называемые Rechtsbucher. Самая ранняя из таких известных нам записей - сборник Саксонского обычного права (Sachsenspiegel), составленный шеффеном Эйке фон Репховым между 1198 и 1235 гг. За ним следом появляются и официальные записи обычного права, действовавшее в городах, общинах или небольших группах, которые назывались статутами, положениями
(Satzungen) и др.
К этому самому времени относится и рецепция римского права, происходившая в двоякой форме - теоретической и практической. Теоретическая рецепция, которая началась в XII в., заключалась в представлении о том, что Священная Римская империя не что иное, как продолжение древней Римской империи, и что поэтому законы Юстиниана являются законами предшественника германских императоров и имеют субсидиарную силу. Германские императоры добивались этой теоретической рецепции, поощряли школу глоссаторов и поездки немцев в Италию для изучения римского и канонического права, открытие немецких университетов (середина XIV в.). Воспитанные на римском праве юристы становились судьями и стремились к практической рецепции - перенятию немецкими судами римского права. Так что практическая рецепция римского права происходила не в силу законодательного акта, а в силу длительного применения, в силу возникшего обычая. Естественно, что возникновение такого обычая стало возможно благодаря тому, что реципированное римское право было проявлением тех самых отношений, товарного хозяйства, которое развивалось в то время в Германии.
Необходимо указать, что хотя с точки зрения обоснования рецепции, которая тогда существовала (наследование власти германских императоров от римских), следовало бы признать рецепцию всего императорского римского прав in complexu, однако практика ограничилась рецепцией corpus iuris civilis только в тех его частях, которые были прокомментированы итальянскими глоссаторами: quonon agnoscit glossa, non agnoscit curia <*>. Это еще более выразительно подчеркивало обычно-правовой характер действия реципированного римского права, несмотря на его внешний вид писаных
законов.
--------------------------------
<*> "Чего не признает глосса, того не признает и суд". - Примеч. пер.
А между тем реципированное римское право действовало в качестве субсидиарного источника права наряду с городским и земским правом. Это нашло свое выражение в следующем обычно-правовом положении: Stadtrecht bricht Landrecht, Landrecht bricht
Reichsrecht (kaiserliches Recht).
Что же касается законодательных норм рассматриваемого периода, то они начали развиваться с XVI в. в форме императорских декретов, постановлений рейхстага (Reichsabschied, recessus imperii), законов отдельных государств, которые входили в состав Германской империи (Landrechte), и законов отдельных городов (Stadtrechte, Statuten). При этом имперское законодательство касалось отдельных частноправовых вопросов,
например: нотариальное положение 1512 г., которое установило форму завещаний; постановление рейхстага 1529 г. в вопросах наследования. Самое же главное, гражданско-правовые отношения, регулировало законодательство отдельных германских государств - "земское право", которое сохраняло национальный характер, что особенно проявилось в XVIII в.
Наряду с законодательством отдельных германских государств, так называемым партикулярным законодательством, возникает и партикулярное обычное право. Так, на основе известного нам "Саксонского зерцала" возникает и действует в северной Германии так называемое саксонское общее право (gemeines Sachsenrecht). Коллизии между нормами обычного реципированного права (римского) и обычным партикулярным правом требовали появления кодификации в отдельных германских государствах. Эти кодификации в основном враждебно относились к обычному праву: некоторые (их было немного, например Вюртембергское Landrecht 1555 г.) признавали обычное право в качестве субсидиарного источника права, не признавали его дерогаторное действие в отношении писаного права страны и допускали такое действие в отношении так называемого общего права, т.е. реципированного римского и канонического; а все другие признавали силу обычного права путем прямого указания на это в законе, принимая во всех остальных случаях в качестве субсидиарного правового источника реципированное римское право.
Поздние кодификации, особенно периода абсолютизма, более враждебно относились к обычному праву. Так, Allgemeines Landrecht fur die preussichen Staaten,
изданное в 1794 г., провозгласило отмену действовавшего до него общего права и предписывало в течение двух лет собрать местные обычаи в кодексы отдельных провинций с той целью, чтобы местные обычаи, которые вошли в эти сборники, не изменяли предписаний Landrecht'а и не устанавливали новые, неизвестные ему институты. Кроме того, в будущем исключалась возможность создавать новое как общее, так и местное обычное право, устанавливающее новые положения или отменяющее
прежние <59>.
--------------------------------
<59> См., например: Brunner H. Deutsche Rechtsgeschichte. Bd. 1 (2. Aufl., 1906), § 34 -
57; Stobbe O. Handbuch des deutschen Privatrechts. Bd. 1 (2. Aufl., 1882), § 21.
Также негативно относились к обычному праву и австрийские кодексы: Josephinisches Gesetzbuch 1786 г., Westgalizisches Burgerliches Gesetzbuch 1797 г. и Allgemeines Burger liches Gesetzbuch 1811 г.
Напротив, баденский Landrecht 1809 г. и позднее саксонский Burger liches Gesetzbuch 1865 г. позволяли применять обычаи в качестве способа толкования законодательной воли и воли сторон в договоре, однако не дозволяли обычаям отменять или изменять закон.
Также и общенемецкий Торговый кодекс 1869 г. предусмотрел применение обычаев торговли (Handelsgebrauche) в качестве дополняющего собственные предписания источника права, причем нормы гражданского права должны уступить место торговым обычаям. Иначе говоря, за последними была признана вспомогательная роль по отношению к торговым законам и допускалась возможность расхождения между ними и гражданскими законами.
Назначенная немецким союзным советом 1875 г. Комиссия для подготовки проекта Гражданского уложения <*> также обнаружила стремление ограничить действие обычного права. Первый проект Кодекса с сопроводительными к нему "Мотивами", которые она опубликовала в 1888 г., допускал в § 2 действие обычно-правовых норм лишь
постольку, поскольку в законе имеются отсылки к обычному праву. В "Мотивах" подчеркнуто, что разработчики проекта исходили в данном случае из того, что, не отрицая роли обычая в происхождении и первоначальном развитии частного права, они признавали, что существующая централизация и сложившиеся общественные отношения лишили действие обычного права его значения в частноправовой сфере, что мотивы целесообразности, интересы укрепления оборота, необходимость закрепления осуществленного кодификацией объединения гражданского права немецких государств требуют, чтобы сила обычая подчинялась силе закона и действие первого ограничивалось
случаями, непосредственно в законе предусмотренными.
--------------------------------
<*> В оригинале - Цивiльний кодекс (Гражданский кодекс). В тексте перевода и в ссылках наименование Кодекса приводится в соответствии с российской историкоюридической традицией - Германское гражданское уложение (ГГУ). - Примеч. пер.
При этом было признано, что ограничение действия обычного права не распространяется на обычаи оборота (Geschaftsgebrauch), которые рассматривались как предполагаемая воля сторон.
Немало возражений поступило против предложения Первого проекта 1888 г. ограничить действие обычного права. Одни указывали, что невозможно фактически запретить действие обычая даже тогда, когда он противоречит закону (consuetudo contra legem, abrogatoria, desuetudo). Другие говорили, что в каждом случае следует признавать в качестве правового тот обычай, который заполняет пробел в законе (consuetudo praeter legem), ибо иначе придется сделать неправдоподобный вывод, что таких пробелов как будто бы нет. Третьи указывали, что запрет применять обычай в качестве вспомогательного для закона источника права требует, чтобы судебная практика и наука права заполнили эти пробелы, т.е. нужно заменить объективный, находящийся вне суда критерий рассмотрения дел субъективным мнением суда. Наконец, четвертые говорили, что если будет отменено обычное право, то это лишит будущего законодателя ценного указания на направления развития общественных отношений.
Вторая комиссия, которая была назначена в 1890 г. для пересмотра подготовленного проекта Гражданского уложения, подавшая в 1895 г. переработанный проект, удалила указанный параграф, который запрещал применять обычное право (за исключением случаев, непосредственно предусмотренных в законе), и в тексте проекта Кодекса обошла молчанием вопрос об обычном праве. В опубликованных протоколах Второй комиссии мы находим рассуждения о необходимости запрета применения только местных обычаев, поскольку они противоречат общей цели кодификации, и о потребности дозволить действие общих (общеимперских) обычаев в качестве вспомогательного источника права. При этом было указано, что подобный наказ должен найти себе место
во Вводном законе к Гражданскому уложению <60>.
--------------------------------
<60> См.: Motive zu dem Entwurfe eines B.G.B. Bd. I (1888). Protokolle der Komission fur die zweite Lesung des Entwurfes eines B.G.B. I. Lief. (1897), § 2.
Окончательная редакция Гражданского уложения, которая была принята законодательными органами, не содержит в себе ни одного указания на обычное право; также нет их и в Вводном законе. Кодекс содержит только указания на применение обычаев оборота (Geschaftsgebrauch, Verkehrssitte) как способа толкования договоров:
"Vertrage sinso auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rucksicht auf die Verkehrssitte es erforden" <*> (§ 157), как способа уяснения содержания обязательства: "Der Schuldner ist
verplichtete, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rucksicht auf die
Verkehrssitte es erforden (§ 242)" <**>. Отсылки к обычаям оборота есть и в отдельных
конкретных предписаниях Уложения, например в § 91, 97, 151, ч. 2 § 119.
--------------------------------
<*> "Договоры следует толковать добросовестно, принимая во внимание обычаи гражданского оборота". - Примеч. пер.
<**> "Должник обязан исполнить обязательство добросовестно с учетом обычаев гражданского оборота". - Примеч. пер.
Принятая в 1897 г. редакция нового Торгового кодекса и Вводного закона также не содержит упоминания об обычном праве и указывает только на применение обычаев оборота как на способ уяснения значения поведения участников торгового оборота:
"Unter Kaufleute ist in Ansehung der Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen auf die im Handelsverkehre geltenden Gewohnheiten und Gebrauche Rucksicht
zu nehmen" <*> (§ 346).
--------------------------------
<*> "Среди коммерсантов, с точки зрения значения и последствий действий и упущений, принимаются во внимание действующие в торговом обороте обыкновения и
обычаи". - Примеч. пер.
Немецкая юридическая литература молчание законодателя об обычном праве понимает как признание последнего в качестве источника права. Подтверждение этому находят в ст. 2 Вступительного закона к Германскому гражданскому уложению, в которой говорится, что под термином "закон" Кодекс понимает любую правовую норму (отсюда вывод: когда законодатель признает, что рядом с нормами закона существуют другие правовые нормы, то он имеет в виду, что закон не является единственным источником права <61>). А между тем в деле признания силы обычного права авторы единодушны только в отношении общеимперских обычаев, причем и здесь кое-кто <62> ограничивается признанием за обычным правом только дополнительной функции (praeter legem), а некоторые (большинство <63>) снова признают и дерогаторное его значение, исходя из того, что источники права своею силой равны друг перед другом и
последующая правовая норма может отменить действие предыдущей.
--------------------------------
<61> См.: Kruckmann P. Das Gewohnheitsrecht und das B.G.B. (Jherings Jahrb. Bd. 38, 1808. S. 191); Achilles. Das Burgerliche Gesetzbuch (2. Aufl., 1899. S. 1); Holder E. Kommentar zum allgemeinen Theil des Burger lichen Gesetzbuches (1890). S. 58 - 59; Eck. Vortrage uber das Recht des Burgerlichen Gesetzbuches. Bd. I (1903). S. 21; Planck. Burgerliches Gesetzbuch. Bd. I (4. Aufl., 1913). S. XXXV - XXXIX; Crome. System des deutschen Burgerlichen Rechts. Bd. I (1900). S. 84 - 86; Dernburg. Das burgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens. Bd. I (3. Aufl., 1906). S. 80; Staudinger's Kommentar zum B.G.B. Bd. I (9. Aufl., 1927). S. 18; Bd. VI. S. 10 - 13; Enneccerus, Kipp, Wolf. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Bd. I, Abt. I (22 - 24. Aufl., 1924), § 37; Rehme. Das heutige deutsche Handelsrecht в: Ehrenbergs Handbuchdes gesamten Handelsrecht. Bd. I (1913). S. 226 - 268; Staub's Kommentar zum Handelsgesetzbuch. Bd. I (12 - 13. Aufl., 1926). S. 8.
<62> Endemann P. Einfuhrung in das Studium des Burgerlichen Gesetzbuchs. Bd. I (5.
Aufl., 1899), § 12. S. 52; Staub. Kommentar zum Handelsgesetzbuch. Bd. I (6 - 7. Aufl., Allgem. Einleitung., Anm. 23, 24; иначе - 12 - 13 Aufl.).
<63> См. авторов, цитированных в сн. 61.
Вопрос о действии так называемого партикулярного обычного права, т.е. действующего в отдельных частях Германии, разрешил положительно П. Крюкманн. Он признал за ним как исполнительную, так и дерогаторную силу в отношении имперского
законодательства <64>.
--------------------------------
<64> Kruckmann P. Das Gewohnheitsrecht und das B.G.B. в: Jherings Jahrb. Bd. 38.
П. Крюкманн излагает прежде всего практические соображения, доказывая, что необходимо допустить действие партикулярного обычного права. Он говорит, что судьи на местах, встречая обычно-правовую норму, никогда не могут выяснить из-за отсутствия соответствующих данных, общеимперская она или партикулярная.
Что же касается теоретических соображений, то П. Крюкманн говорит, что, вопервых, Закон о введении в действие Гражданского уложения в ст. 3 оставляет в силе действующее партикулярное законодательство в тех частях, которые не регулирует Гражданское уложение, и дозволяет в дальнейшем развивать это партикулярное законодательство в тех самых пределах. Во-вторых, упоминавшийся Вступительный закон
вст. 2 поясняет, что под термином "закон" имеется в виду любая правовая норма, включая обычно-правовую. И в-третьих, имперская Конституция в ст. 2 говорит только о том, что имперские законы имеют преимущественное право перед законами отдельных немецких государств. Из первых двух утверждений П. Крюкманн делает вывод, что сам законодатель признал действие партикулярного обычного права в тех самых пределах, что и партикулярное законодательство, т.е. в областях, не урегулированных имперским законом. Из третьего положения он делает вывод, что Конституция не запрещает такое действие партикулярного обычая, которое не нарушает преимущественное значение имперского права, т.е. реализует его, а не отменяет.
Отсюда П. Крюкманн идет дальше: он считает, что пояснения ст. 2 Закона о введении
вдействие Гражданского уложения относительно понимания термина "закон" нельзя расширить на ст. 2 имперской Конституции, что, таким образом, последняя запрещает только партикулярное законодательство, которое нарушает ее преимущественное значение, и ни в коем случае не партикулярное обычное право и что вследствие этого партикулярное обычное право может иметь и дерогаторную силу в отношении имперского закона, в частности Гражданского уложения. Такой вывод П. Крюкманн подкрепляет соображениями о том, что обычное право нельзя отождествлять с точки зрения его значения с законом, так как оно, во-первых, является, так сказать, запасным краном, через который проходят указания на недочеты законодательства, вносятся в него коррективы. А во-вторых, оно не представляет собой, как партикулярное законодательство, угрозу национальному единству страны, так как теперь оно может вносить только незначительные изменения, но никак не создать целую самостоятельную правовую систему.
Амежду тем такое допущение дерогаторного действия партикулярного обычая П. Крюкманн без оговорок расширяет только на диспозитивные нормы имперского законодательства, считая, что когда законодатель дозволял устранять действие этих норм по воле двух участников соглашения, то тем более допустимо устранять их действие по воле большего числа людей. Что же касается имперских императивных норм, то, поскольку они созданы в силу высших соображений законодателя, П. Крюкманн соглашается с принципиальной невозможностью отмены их партикулярным обычаем. Однако вместе с этим он говорит, что на практике такая отмена случается как факт исторический и происходит под видом исполнения закона, создания нового правового института. Поэтому П. Крюкманн считает необходимым установить предел допустимости
действия партикулярного обычая применительно к имперскому императивному закону и видит этот предел в содержании нормы, которую формирует обычай: когда она создает новый правовой институт, который не исключает действия регламентированного в имперском императивном законе института, а существует одновременно с ним, то необходимо признать, что она *указанная норма+ имеет силу, а когда не существует одновременно, от нее следует отказаться. Итак, П. Крюкманн признает за партикулярным обычным правом следующие свойства:
-оно может исполнять, изменять и прекращать действие законодательства отдельных немецких государств;
-оно может реализовывать все нормы общеимперского законодательства;
-оно может изменять и прекращать действие диспозитивных норм имперского законодательства;
-оно может изменять императивные нормы имперского законодательства тогда, когда этим не будет: а) нарушено диспозитивное предписание закона или б) превращена
всвою противоположность основная идея правового института.
Против изложенного взгляда П. Крюкманна решительно выступил К. Кром в статье, специально посвященной партикулярному обычному праву <65>. Здесь он, рассматривая вопрос и в практическом, и в теоретическом ключе, не признает ни исполняющей, ни заменяющей, ни отменяющей силы партикулярного обычного права применительно к
общеимперскому законодательству.
--------------------------------
<65> Crome C. Particulares Gewohnheitsrecht (в Jherings Jahrb. Bd. 39, 1898. S. 322 -
389).
К. Кром выдвигает против исполняющей функции партикулярного обычая такие аргументы практического характера: 1) гражданский оборот в настоящее время теперь целиком не требует того, чтобы, как говорит П. Крюкманн, обычай восполнял пробелы в праве, так как современный законодательный аппарат работает быстро; 2) каждое исполнение закона содержит в себе элемент смены действующего права, и поэтому нельзя говорить о фактически исполняющих обычаях; 3) Германское гражданское уложение в достаточной мере предоставило возможность восполнить пробелы в законе такими своими предписаниями, которые дозволяют суду принимать во внимание все местные условия и конкретные потребности.
Против признания дерогаторного действия (обоих видов - заменяющего и отменяющего) партикулярного обычая применительно к общеимперскому закону К. Кром развивает целый ряд положений практического, политического и юридического характера. Сначала он подчеркивает то, что в современном гражданском обороте значение закона и обычая как источников права совсем не одинаковое. Обычай, в общем, не отвечает практическим потребностям современного общества, так как, во-первых, связанное с ним неупорядоченное и бесконтрольное правотворчество всегда угрожает приобрести антисоциальный характер, жертвуя интересами слабых классов в пользу сильных классов, в то время как участие законодателя в правотворчестве обеспечивает равноудаленность. Во-вторых, обычное право со своей аморфностью, неизвестностью и часто необходимостью доказывать существование той или другой нормы не согласуется с требованиями укрепления оборота. В-третьих, допущение партикулярного обычноправового творчества в сфере, которую регулирует имперское законодательство, угрожает разрушением с такими трудностями достигнутого единства немецкого права. Однако эти размышления о дефектах обычного права не препятствуют К. Крому признавать дерогаторную силу общеимперского обычая: в том, что весь народ применяет
данное положение и проникся соответствующим правовым убеждением, заключается гарантия правильности обычно-правовой нормы. Это же самое относится к партикулярному обычаю, который отменяет партикулярный закон.
Под политическим углом зрения К. Кром понимает постановку вопроса о дерогаторной силе обычая как вопроса о соотношении сил, о голом, неюридическом факте (Cosack, Schuppe). Он не возражает против того, что исходный пункт в создании обычного права находится в области собственно фактического, но полагает, что из этой самостоятельности обычая как источника права никоим образом не вытекает невозможности для государства и законодателя ограничивать и запрещать действие обычая. Напротив, современный политический строй, в отличие от древности, требует, чтобы государство не давало отдельным небольшим группкам лиц отрываться от всего общества и создавать свою правовую и культурную историю. Так же как и современный закон, говорит К. Кром, несмотря на формальное всемогущество государства, ограниченный имманентными пределами, определенными наличными отношениями и необходимостью благоприятствовать победе материальной идеи справедливости в этих отношениях, так и обычное право, не будучи непосредственно связанным с какой-либо нишей, не является при этом всемогущим и ограничивается в своем действии всем тем, чего достигло и создало общество в области культуры, правовых обычаев и гражданских институтов. Отмена этих достижений не может быть предоставлена действиям и воле отдельных кругов. Как пример К. Кром допускает, что жители какого-либо округа или города, проникшись социал-демократическими учениями, восприняли бы идею свободной любви и хотели бы на почве такого убеждения изменить нынешний правовой порядок. В этом случае государство не могло бы позволить ни отменить действующее семейное право, ни признать значение нового юридического института наряду с институтом брака лишь в силу фактически установившихся отношений.
Независимо от этого К. Кром считает, что постановка вопроса о дерогаторной силе обычая как вопроса о праве более важного из двух источников (закон и обычай) права должна привести к такому выводу: поскольку фактическое по своей сути положение, выявленное взаимоотношением сил (Machtzustand), является и правовым положением (Rechtzustand) тогда только, когда оно несет в себе уверенную гарантию данного взаимоотношения, следует признать, что сам факт борьбы государства против обычая целиком устраняет эту необходимую гарантию и этим оставляет обычаю значение фактического по своей сути положения, не давая возникнуть из него правовой норме
<66>.
--------------------------------
<66> L. cit. S. 341 - 354.
Касаясь размышлений П. Крюкманна о том, что диспозитивные нормы имперского закона, в отличие от императивных норм, которые продиктованы соображениями высшего порядка, могут подвергаться дерогаторному действию партикулярного обычая, так как достаточно простого объединение двух воль, чтобы нейтрализовать их действие, К. Кром приводит следующие возражения. С одной стороны, точно отмежевать диспозитивные нормы от императивных на практике оказывается нелегким и спорным делом. А с другой стороны, воля тех сторон, которые договариваются, совсем не отменяет силу диспозитивных норм закона. Напротив, они введены на тот случай, когда стороны не выскажут своей в данном случае воли. Таким образом, ссылка на это не может служить аргументом в пользу признания дерогаторного действия партикулярного обычая в отношении диспозитивных норм закона.
Наконец, К. Кром, чтобы подкрепить свой взгляд, приводит доводы догматикоправового по своей сути характера. Он указывает, что, что ст. 2 немецкой Конституции 1871 г. охраняет преимущество имперского законодательства над партикулярным; что ст. 32 Вводного закона к Гражданскому уложению предписывает применять положения, приведенные в Конституции, к гражданско-правовой сфере, так как в Гражданском уложении не указано иное; что ст. 2 того самого Вводного закона предписывает понимать под словом "закон" каждую правовую норму (закон и обычай). Из этих предписаний К. Кром делает вывод, что законодатель предусмотрел и в частноправовой сфере преимущество общеимперских правовых норм над партикулярными и что последние,
будь это выражено в законе или в обычае, не могут отменять или заменять первые <67>.
--------------------------------
<67> Crome C. Loc. cit. S. 373 - 386. См. также его: System des Deutschen Burgerlichen
Rechts (Bd. 1 (1900), § 17. S. 85).
К мнению К. Крома о партикулярном обычном праве присоединились чуть ли не все последующие авторы, и возражение против его действия в той сфере, которую регулирует имперское право, является в настоящее время в Германии преобладающим взглядом
<68>.
--------------------------------
<68> См., например: Dernburg. Das burgerliche Recht des Deutschen Reichs und
Preussens. Bd. 1 (1924), § 28, II. S. 80; Enneccerus, Kipp, Wolf. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Bd. 1 (1924), § 37. S. 83; Oertmann P. Volksrecht und Gesetzesrecht (1898). S. 20 и
дальше; Planck. Burgerliches Gesetzbuch. Bd. I (1913). S. XXXIX; Staudinger's Kommentar zum Burgerliches Gesetzbuch. Bd. VI (7 - 8. Aufl., 1914). S. 12, 157, 227; Staub's Kommentar zum Handelsgesetzbuch. Bd. 1 (12 - 13. Aufl., 1926). S. 9. Даже Cosack (Lehrbuch burgerlichen Rechts. Bd. 1), который в первом издании (1898) придерживался того же самого мнения, что и Крюкманн, со временем присоединился к господствующему мнению (см. 7-е
издание 1922 г., § 7, с. 15).
Обходя молчанием вопрос о действии обычного права, Германское гражданское уложение, напротив, содержит общие предписания касательно применения обычаев оборота. Так, § 157 предписывает руководствоваться этими обычаями, толкуя договоры:
"Vertrage sinso auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rucksicht auf die Verkehrssitte es erforden" <*>; § 242 - признавая обязательства должника: "Der Shuldner ist verpflichtet, die
Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rucksicht auf die Verkehrssitte es erforden"
<**>.
--------------------------------
<*> "Договоры следует толковать добросовестно, принимая во внимание обычаи гражданского оборота". - Примеч. пер.
<**> "Должник обязан исполнить обязательство добросовестно с учетом обычаев гражданского оборота". - Примеч. пер.
Как мы уже знаем, взгляд на обычаи оборота как на обычное право, которое высказал Данц, немецкая доктрина отвергла, понимая под Verkehrssitte фактическое
применение тех или иных положений <69>.
--------------------------------
<69> См. выше, § 20.
При этом в § 157 ГГУ обычаи оборота рассматриваются в качестве дополнительного способа истолкования (в широком смысле, кроме того, применения) проявления воли
сторон, т.е. для установления фактического состава, в то время как в § 242 они рассматриваются в качестве вспомогательного способа установления правовых последствий <70>. Поэтому кое-кто считает, что в другом случае обычаи оборота, хотя они
ине являются источником права, все-таки имеют кое-какое объективно-правовое значение благодаря тому, что закон к ним отсылает <71>. Отсылка эта в связи с отсылкой на порядочность - Treu und Glauben - имеет в виду дать объективный критерий, руководствуясь которым сами стороны и, на случай противоречия между ними, суд могут
идолжны определить не урегулированные на будущее отношения <72>.
--------------------------------
<70> См.: Schneider K. Abanderliches Recht und Verkehrssitte (в Jherings Jahrb. Bd. 59,
1911. S. 386); Oertmann P. Rechtsordnung und Verkehrssitte (1914), § 36.
<71> Staub's Kommentar zum H.G.B. Bd. 1 (12 - 13 Aufl., 1926). S. 11.
<72> Staudinger's Kommentar zum B.G.B. Bd. I (9. Aufl., 1927), § 157, Anm. 2. S. 642.
§ 22. Франция
История французского права до XVI в. представляет собой период господства обычая. В северной части Франции действовали национальные обычно-правовые нормы, которые происходили в немалой своей части от обычаев германских племен, которые завоевали древнюю Галлию, а в южной части Франции, которая во многом сохранила наследие римского господства, действовали с XII в. римские правовые нормы, которые зафиксированы в Юстиниановском Corpus iuris civilis и которые вследствие этого являлись писаным правом (отсюда и название северной части Франции - pays de coutumes и южной
-pays de droit ecrit).
СXVI в. картина, показывающая состояние источников права Франции, начинает изменяться: по приказу королевской <73> власти осуществляется официальная запись обычно-правовых норм, которые являются как бы местными кодексами (самые известные
из них - Coutume de Paris и Coutume d' Orleans).
--------------------------------
<73> Ordonance de Montil-les-Tours Карла VII в 1453 г. Затем эти записи осуществлены при Людовике XII и Франциске I. До этого существовали частные записи обычного права.
С того момента древние обычаи приобретают силу закона, их местные партикулярные черты сглаживаются, королевская власть своими актами начинает их видоизменять. В наступившем XVII в. наряду с обычно-правовыми нормами действуют так называемые королевские ордонансы: Ordonance de procedure (1667 г.), Ordonance de commerce (1673 г.), Ordonance de la Marine (1681 г.), которые представляли собой кодификацию процессуального, торгового и морского права. При Людовике XV законодательная деятельность оживает. К этому времени относятся связанные с планом общей кодификации канцлера d'Aguesseau великие ордонансы о дарениях (1731 г.), о завещаниях (1735 г.), о фидеикомиссах (1747 г.) и другие, которые стали существенной основой будущего Гражданского кодекса <74>. С этого же времени падает значение обычного права, так что с конца XVII и особенно XVIII вв. судебная практика начинает отказывать ему в способности заменять и отменять действие законов и отказывается
видеть в его нарушении повод для кассационного разбирательства.
--------------------------------
<74> Подробно см.: Viollet P. Histoire de droit franais (2 ed., 1893). P. 135 - 200; Esmein A. Cours elementaire d'histoire du droit franc ais (15 ed., 1915). P. 677 - 740.
Великая французская революция 1789 г. отменила все королевские законы, вытекавшие из феодальной организации общества и противоречившие новому строю, и вместе с этим поставила вопрос об издании единого для всей Франции кодекса гражданских законов, который должен был заменить различные, разных местностей и провинций, действующие обычаи декретами революционной власти.
Жан-Жак-Режи де Камбасереес, который составил проект Гражданского кодекса, представил его конвенту 9 августа 1793 г., однако тот его отверг. Этот же самый проект в измененном виде направлен при директории 12 июня 1796 г. (по революционному исчислению) в Совет пятисот, однако политические события помешали его принятию. Только государственным консулам посчастливилось сдвинуться с места в деле создания Гражданского кодекса: назначенная 24 термидора VIII г. (11 августа 1800 г.) Комиссия из четырех человек подготовила в течение четырех месяцев новый проект Кодекса. Он после длительных обсуждений на местах - в кассационных и апелляционных судах и в Государственном совете - одобрен по частям с рядом изменений и введен в виде 36 отдельных законов. Наконец, Закон от 30 вентоза XII г. (21 марта 1804 г.) объединил эти законы в единый, действующий и поныне Кодекс.
Социальный характер революции 1789 г., то самое обстоятельство, которое одним махом, одним законодательным актом 4 августа 1789 г. разрушило старый общественный и государственный строй и привело к власти новый класс, сформировало в общественной идеологии убеждение в безграничной силе закона. Это обстоятельство вкупе с природной враждебностью революционного законодателя к дореволюционному праву и обычаю позволяет сказать, что вера во всемогущество закона противопоставила слепой силе обычая сознательную деятельность законодателя, которая оберегает естественные и неотъемлемые права человека-гражданина (участника товарного оборота).
А между тем Комиссия VII г., которая, как мы видели, состояла из юристовпрактиков, во вступительной книге (Livre preliminaire) своего проекта кодекса признавала обычное право в качестве источника позитивного права, сохраняя за ним вспомогательное по отношению к закону значение <75>. Местные судьи, которые обсуждали проект, в основном не высказывались против допущения обычного права, хотя со стороны некоторых (парижского, амьенского, руанского, отчасти аячческого) судов это допущение вызвало резкие возражения <76>. Когда одобряли кодекс, то из него удалили всю вступительную книгу, и, таким образом, из него выпали статьи, которые говорят об обычном праве <77>. Только Закон от 30 вентоза XII г. об объединении в единое целое
частей Гражданского кодекса касается этого вопроса:
--------------------------------
<75> См.: Fenet. Recuel de travaux preparatoirs du Code civil. T. II. P. 4 - 6. Projet de I'an VIII. Livre preliminaire, titre I, art. 4 - 5; titre V, art. II; Geny F. L. c. I. P. 331. В конце концов, как говорит один из авторов Code Civil Жан-Этьен-Мари Порталис, при составлении проекта Кодекса имелась в виду и дерогаторная сила обычая *А. Добров приводит цитату на французском языке, которую мы пропускаем. - Примеч. пер.+.
<76> Fenet. Ibidem. T. III. P. 125, 118; t. V. P. 92, 459 - 460.
<77> Как указывает Порталис, отказ от этих статей произошел не из-за негативного отношения к обычному праву, а по философским соображениям, которые требовали вообще отказа от вступительной книги (см.: Fenet. Ibidem. T. VI. P. 42 - 43. Expose des motifs de Portalis au Corps legislative; Geny F. L. c. I. P. 332).
"A compter de jour ou ces lois sont executoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes generales ou locales, les reglements cessent d' avoir force de loi generale ou particuliere dans les matieres qui sont objets lois composant le present code" <*> (Art. 7).