!!Экзамен зачет 2023 год / Статья Основные подходы к определению юридической природы а

ОСНОВНЫЕ ПОДХОДЫ К ОПРЕДЕЛЕНИЮ

ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРИРОДЫ АЛЕАТОРНЫХ СДЕЛОК

Н.Б. ЩЕРБАКОВ

Щербаков Н.Б., советник юстиции I класса.

Понятие алеаторной сделки ни разу не было предметом самостоятельного изучения - мы не найдем монографии или статьи, посвященной нашему вопросу. Алеаторная сделка появляется в литературе в связи с анализом договоров, традиционно относящихся к числу рисковых. При этом на первом месте такого попутного упоминания интересующего нас института оказывается изучение игр и пари, реже - страхования и биржевых сделок "на разницу" (в дореволюционное время) или так называемых деривативных сделок (в наше время).

Малоразработанность темы объясняет отсутствие в литературе как таковой теории алеаторных сделок, но нисколько не означает, что по поводу определения последних не были предложены подходы (число которых, впрочем, крайне незначительно), сформулированные, правда, как правило, применительно к анализу отдельных рисковых договоров.

Прежде всего отправной точкой для авторов соответствующих подходов являлась невозможность с помощью привычного гражданско-правового инструментария не только объяснить, но и описать структуру алеаторной сделки.

Действительно, когда мы говорим о договорах, опосредующих обмен участников имущественного оборота теми или иными благами, являющимися объектами последнего, со времен римского права описание волеизъявления сторон таких сделок не вызывает (во всяком случае в первом приближении) каких-либо трудностей.

Так, в договоре купли-продажи принципиальная структура отношений вроде бы ясна. Одно лицо обязуется передать другому лицу ту или иную вещь, а последнее - уплатить за эту вещь определенную в момент изъявления воли на возникновение обязанности по передаче вещи цену. Налицо классическая возмездная консенсуальная сделка, в которой предоставление каждой из сторон определено в момент возникновения соответствующих обязанностей, воля сторон строго направлена на возникновение определенных в этот момент правовых последствий сделки.

Другое дело - договоры, относящиеся к числу алеаторных. Возьмем, к примеру, договор игры или пари. Когда игроки или спорщики заключают сделку, они не знают, кто окажется обязанным к согласованному ими предоставлению. Воля сторон в такой сделке вроде бы понятна и ясна, но последствия ее изъявления находятся не внутри, а вне сторон. Ни один из игроков или спорщиков не знает, выиграет ли он, или, иначе говоря, будет ли обязан к соответствующему предоставлению. Неопределенность до определенного момента в последствиях совершения сделки и характеризует ее.

Примечательной является и страховая сделка. Страхователь, заключая ее, стремится получить страховую защиту своего интереса. В этом смысле именно с данной целью он уплачивает страховую премию. Страховщик же за полученную страховую премию обязуется выплатить страхователю страховое возмещение. Однако эта обязанность страховщика не абсолютна, равно как и корреспондирующее с ней право страхователя. Страхователь вправе потребовать страхового возмещения лишь при наступлении страхового случая. Пример страхового договора (при безусловной его двусторонне-обязывающей силе) также остро ставит вопрос о наличии в нем элемента обмена встречными предоставлениями - страховая премия уплачена, но страховой случай может не наступить, в связи с этим и невозможна реализация права по выплате страхового возмещения. Стало быть, совершение страховой сделки по своему правовому результату может и не привести к обмену теми или иными имущественными благами, и, кроме того, этот правовой результат находится в зависимости от наступления или ненаступления определенного события (страхового случая).

Отсюда ясно, почему те немногие авторы, которые обращались к понятию алеаторной сделки, строят свои рассуждения на основе противопоставления сделки меновой (коммутативной), которая является основой имущественного оборота благ между его участниками, и сделки алеаторной, являющейся противопоставлением меновой сделке с весьма неопределенным юридическим содержанием.

Так, по мнению К.П. Победоносцева, в отличие от меновых сделок, в которых исполнение сторон определено и оценено при самом их заключении, в сделках алеаторных (или, как назвал их К.П. Победоносцев, договорах о неверном или случайном) исполнение для ее одной стороны или обеих сторон поставлено в зависимость от события, в отношении которого неизвестно, наступит оно или нет <1>.

--------------------------------

<1> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. М.: Зерцало, 2003. Т. 3. С. 25, 523 и сл.

При наличии первого мотива мы имеет дело со страхованием, цель которого, по К.П. Победоносцеву, - "обеспечить от страха за целость имущества" <2>. В связи с этим и сам договор страхования определяется ученым как отношение, в силу которого страховщик принимает у страхователя имущество на свой страх, т.е. обязуется возместить страхователю вред, причиненный страховым случаем застрахованному имуществу.

--------------------------------

<2> Там же. С. 528.

Во втором же случае следует говорить об игре или закладе (пари), при которых стороны создают для себя искусственный интерес, придавая незначительным событиям особое (для определения прав и обязанностей сторон) значение.

Г. Райнер, обобщив сведения об отдельных алеаторных договорах, называет последние договорами, не содержащими менового элемента, обмена реальными исполнениями (по всей видимости, намекая на проблему возмездности отношений сторон). Признавая, что любой договор содержит в себе некоторое распределение рисков, Г. Райнер подчеркивает, что "в случае так называемого алеаторного договора это распределение заходит столь далеко, что оно распространяется на договорное равновесие как таковое", поскольку не только размер обязательств одной или обеих сторон, но и экономический результат каждой из сторон, складывающийся из принятого встречного и предоставленного ею самой исполнения, зависят от будущего случайного события. Сложившиеся в силу действия случая потери одной стороны всегда означают выгоду другой. Причем алеаторная сделка заключается ради одной неопределенности относительно того, кто выиграет, а кто проиграет, а утрата такой неопределенности делает исполнение одной или обеих сторон лишенными смысла, что и придает алеаторному элементу определяющее значение <3>.

--------------------------------

<3> Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005. С. 12, 28 и сл.

Е. Годэмэ отмечал, что договор является рисковым, когда "предоставление, обещанное одной из сторон, зависит, в смысле своего существования или размера, от неизвестного события, неизвестность которого не позволяет при заключении договора определить шансы выигрыша или потери". И напротив, в меновом договоре размер взаимных предоставлений допускает непосредственное определение и не зависит от какого-либо неизвестного события <4>.

--------------------------------

<4> Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 32.

Первое приближение к основаниям выделения алеаторной сделки выявляет целый ряд весьма существенных проблем.

Прежде всего уже эти, весьма пунктирные, подходы к определению алеаторной сделки дают основания для построения определенных обобщений. По мнению многих авторов, на первое место в алеаторной сделке выдвигается значение события, с которым связано устранение неопределенности, "неверности" отношений ее сторон.

Однако и здесь подходы принципиально разделились. Одни авторы полагают, что это событие является условием в сделке. Отсюда проистекает наиболее распространенный, во всяком случае в отечественной литературе, подход к определению алеаторной сделки как сделки условной. Другие же утверждают, что это будущее, неизвестное событие (скажем, страховой случай, смерть рентодателя) влияет на отношения возмездности между сторонами соответствующей сделки. Рассмотрим их.

Своего наивысшего развития подход, отождествляющий алеаторные и условные сделки, получил в последнее время в работах М.И. Брагинского. Ученый сначала вроде бы присоединяется к процитированному им К.П. Победоносцеву в части того, что конечный результат договора поставлен в зависимость от "события, совершенно независимого и случайного, или только вероятного, так что при заключении его совершенно неизвестно, которая сторона в результате выиграет, получит выгоду". Однако он идет дальше, объявляя любую алеаторную сделку условной - в алеаторной сделке возникновение прав и обязанностей поставлено в зависимость от обстоятельства, в отношении которого неизвестно, наступит ли оно <5>. В этом своем определении М.И. Брагинский практически дословно повторяет одно из классических определений условной сделки, данное в свое время В.М. Хвостовым: "...условными сделками называются сделки, юридический эффект которых поставлен сторонами в зависимость от наступления или ненаступления в будущем события, относительно которого неизвестно, наступит ли оно или нет" <6>.

--------------------------------

<5> Брагинский М.И. Договоры об играх и пари. М.: Статут, 2006. С. 3 и сл.

<6> Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 160.

Тем самым грань между алеаторной и условной сделками стирается, понятие условной сделки поглощает понятие алеаторной, лишая какого-либо значения исследование последней. В связи с этим на соотношении данных сделок следует остановиться особо.

Основанием для отождествления алеаторной и условной сделок может служить очевидная на первый взгляд направленность обеих сделок в будущее.

Применительно к алеаторным сделкам в присущей французским писателям афористичной манере данное обстоятельство подметил Мазо, у которого мы находим классификацию алеаторных договоров. Последние делятся им "на договоры, в которых цель сторон заключается в том, чтобы испытать судьбу, извлечь из нее определенную выгоду, и договоры, в которых, напротив, целью для его сторон или для одной из них является защита от судьбы" <7>. В первом случае Мазо имел в виду игру и пари, в последнем - сделку страхования, которая всегда заключается на случай наступления некоего будущего неизвестного события (страхового случая). Идея страхования вообще нередко объясняется через необходимость устранения имущественных последствий определенного возможного будущего события. Так, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что как бы ни было поставлено хозяйство, оно всегда находится под страхом угрожающих в будущем тех или иных опасностей, освободиться от которого только и можно с помощью института страхования, направленного на обеспечение страхователя от этих опасностей <8>.

--------------------------------

<7> "...[contrats] dans lesquels le but des parties est de provoquer le sort, d'en beneficier [...]; [contrats], au contraire, qui ont pour le but, dans l'esprit des parties ou de l'une d'elles, de les proteger contre le sort [...]". Henri et Leon Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecons de droit civil. Paris, Tome troisieme. P. 1202.

<8> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 2003. Т. II. С. 314, 322.

В основе идеи условной сделки также лежит определенное значение будущего по отношению к моменту совершения условной сделки события, с наступлением которого стороны связали юридический эффект заключенной ими сделки. Иеринг, в частности, писал по этому поводу, что "оно (условие) только и дает полное и практическое выражение идее юридического господства над будущим... условие эмансипирует нас от рамок настоящего и подчиняет нам будущее, без подчинения нас этому будущему" <9>. В самом деле, условная сделка позволяет ее сторонам наиболее полно отразить свои потребности, могущие зависеть от событий, не существующих в момент волеизъявления и относящихся к будущему. Такой подход дал Ю.С. Гамбарову основание утверждать, что условное волеизъявление отражает "мотив сделки, перенесенный в будущее" <10>.

--------------------------------

<9> Ihering Geist. IV. P. 164 (цит. по: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 775).

<10> Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 774.

Из такого внешнего сходства условной и алеаторной сделок и делается, по всей видимости, вывод об условном характере волеизъявления сторон алеаторной сделки <11>. В самом деле, страховой случай, выпадение выигрыша при таком подходе являются не чем иным, как отлагательным условием, с которым стороны связали возникновение обязанности по выплате страхового возмещения страховщиком в страховой сделке, выигрыша проигравшей стороной в сделке игры.

--------------------------------

<11> Отождествление условной и алеаторной сделок встречается и в судебно-арбитражной практике. Так, ФАС МО в Постановлении от 11 мая 2006 г. по делу N КГ-А40/3650-06 указал: "...условие об оплате по договору возмездного оказания услуг не может быть поставлено в зависимость от действий не только суда или иного государственного органа, но и действий иных лиц, не являющихся стороной по договору. Данный вывод основан на том, что элемент риска, характерный для сделок с отлагательным условием по смыслу п. 1 ст. 157 ГК РФ, а также для алеаторных сделок (игры, пари), по которым встречное удовлетворение одной из сторон ставится в зависимость от обстоятельств, не зависящих от действий сторон по договору, противоречит существу договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), предмет которого должен включать обязанность заказчика по оплате услуг" // КонсультантПлюс. Данный судебный акт порождает еще один существенный вопрос. Если понятие алеаторной сделки тождественно понятию условной сделки, то вывод о том, какое понятие обнимает другое, не очевиден. Возможно, при таком подходе алеаторная сделка поглощает понятие сделки условной, поскольку, следуя данному судебному акту, в обоих понятиях важное место занимает категория риска (однако мы далеки от такого вывода).

Однако отождествление алеаторной сделки со сделкой условной не может не вызвать сомнения.

Во-первых, условное волеизъявление никогда не может выражаться в существенных частях (esstntialia negotii) сделки, определяющих тот или иной ее законный состав. Так, в сделке купли-продажи законный состав сделки определяет направленность воли ее участников на возникновение обязанности продавца передать вещь покупателю и обязанности покупателя уплатить продавцу обусловленную цену. Эти два условия сделки купли-продажи являются ее конституирующими признаками, отсутствие которых не позволяет говорить о заключении сделки. В этом смысле условная сделка всегда предполагает наличие законного состава сделки (волеизъявления), к которому и прибавляется волеизъявление условное. Отсюда и появляется сделка купли-продажи, займа и т.д. под условием (отлагательным или отменительным). Поэтому бесспорным представляется вывод: нет законного состава волеизъявления, нет и не может быть условной сделки, поскольку поставить под условие можно лишь совершившееся волеизъявление сторон в конкретной сделке, определяющее последнюю как признанный законом тип волеизъявления <12>. Именно поэтому условие в условной сделке является добавочным определением воли <13>.

--------------------------------

<12> В связи с этим внимания заслуживает довод, приведенный В.И. Серебровским против признания страховой сделки условной: "...не будет условной сделкой завещание, в котором наследодатель завещал свое имущество наследникам, "если он умрет", так как смерть наследодателя является существенной составной частью завещания" (Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 1997. С. 339).

<13> См. об этом, например: Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 772 и сл.

Совершенно очевидно поэтому, что сделки пари, игры, страхования не могут быть сами по себе отнесены к условным сделкам. Указание на значение определенного события в будущем (страхового случая, например) является частью волеизъявления, определяющего тип сделки, т.е. делающего страхование собственно страхованием, пари - собственно пари и т.д. В самом деле, если страхование производится не на случай наступления определенного события в будущем, отсутствует само страхование, которое и является охранением интереса страхователя от строго определенных опасностей. Таким образом, значение данного события в волеизъявлении относится к существенной части сделки и не является прибавочным определением воли. То, что многие авторы считают условием в условной (алеаторной) сделке, на самом деле оказывается добавочным изъявлением воли, относящимся к законному составу сделки. В этом принципиальное отличие алеаторных сделок от сделок условных.

Однако наши контраргументы против рассматриваемого подхода на этом не исчерпываются. Во-вторых, признание алеаторной сделки условной распространяет на алеаторные сделки общий режим условных сделок (поскольку он существует не сам по себе, но следует из характеристик волеизъявления), заключающийся в том, что если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, условие признается наступившим, и наоборот, если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, для которой наступление условия выгодно, условие признается ненаступившим.

Применим данный режим, например, к такой алеаторной сделке, как страхование. Наступлением условия здесь мы будем считать наступление страхового случая (скажем, в виде гибели застрахованного имущества).

Первый вариант. Наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно. Совершенно очевидно, что страхователь не может недобросовестно воспрепятствовать наступлению гибели своего имущества. Интерес страхователя как раз и заключается в сохранении своего имущества, где страхование - лишь способ закрепления усилий по обеспечению своего интереса в отношении такого имущества. Воспрепятствование наступлению страхового случая, совершенное страховщиком (возможность которого с практической точки зрения сведена к нулю), не может свидетельствовать об упречности его действий, поскольку не может привести к умалению имущественного интереса страхователя.

Второй вариант. Наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно. У страхователя в принципе можно отыскать возможность наличия интереса в таком содействии, что связано в большинстве случаев с проблемой страхового мошенничества. Однако такая возможность полностью учтена законодателем, который сформулировал специальные правила, в соответствии с которыми по общему правилу наличие умысла в действиях страхователя в отношении наступления страхового случая исключает обязанность страховщика выплатить ему страховое возмещение (например, ст. 963 ГК РФ). Применительно же к страховщику наступление страхового случая означает то, что страховщик обязан выплатить страховое возмещение страхователю. В связи с этим признание наличия у страховщика интереса в недобросовестном содействии в наступлении страхового случая выходит за рамки разумного обоснования.

Таким образом, режим условной сделки не может быть распространен на алеаторные сделки, в связи с чем их отождествление представляется необоснованным.

В.И. Серебровский воспринял точку зрения, в соответствии с которой алеаторной сделкой можно назвать такую, в которой предоставление, которое обязана сделать ее сторона, находится в зависимости от наступления неизвестного события. В страховании (в связи с изучением ученым последнего, собственно, и возник наш вопрос) алеаторность проявляется двояко. Рискует страховщик - он не знает, придется ли ему платить страхователю сумму страхового возмещения, а если все же придется, то в каком объеме. Но рискует и страхователь - он не знает, получит ли он страховое вознаграждение (наступит ли страховой случай), а если и получит, то каково будет соотношение полученного возмещения и суммы уплаченной страховой премии <14>.

--------------------------------

<14> Серебровский В.И. Указ. соч. С. 447.

Такое понимание алеаторной сделки продолжил О.С. Иоффе, видевший ее существо во влиянии неизвестного при заключении сделки обстоятельства на момент возмездности в отношениях сторон. Рассуждая о договоре ренты, ученый заметил, что "алеаторными называются договоры, которые, будучи возмездными, конструируются так, что объем встречного удовлетворения, причитающегося от одной из сторон, остается неизвестным, пока не наступит обстоятельство, призванное его окончательно определить... Если к алеаторным договорам подходить с чисто коммерческой точки зрения, то на первый план в них выступает известный элемент риска, принимаемого на себя каждой из сторон, так что вполне вероятно, что либо один, либо другой контрагент получит встречное удовлетворение меньшего объема, чем им самим предоставлено" <15>. Применительно к договору ренты смерть отчуждателя, по мысли О.С. Иоффе, и является тем обстоятельством, которое вносит ясность в возмездный характер отношений отчуждателя и приобретателя.

--------------------------------

<15> Иоффе О.С. Избранные труды. М., 2004. Т. 3. С. 313.

На первый взгляд с такими суждениями в целом можно согласиться, поскольку они в доступной манере описывают то, что может наблюдать каждый: да, действительно, от времени и момента наступления страхового случая (да и характера последнего) в страховом правоотношении зависят и сумма уплаченной страховой премии, и объем страхового возмещения. В этом смысле влияние определенного сторонами алеаторной сделки события на отношения возмездности ее сторон очевидно.

Однако все же возникает вопрос о том, не смешивается ли здесь содержание волеизъявления с экономическими последствиями сделки. Хотя, видимо, ясно, что заранее определенная эквивалентность предоставлений для сторон сделки может измениться и в неалеаторных договорах, утверждать, что именно с экономическим результатом мы имеем в данном случае дело в алеаторной сделке, мы не можем <16>. Это связано прежде всего с тем, что, как верно отметил французский ученый Р. Кан, с правовой точки зрения не имеет значения ценность предоставлений сама по себе, поэтому договор приобретает свойство алеаторности только в том случае, если предоставления сторон находятся в зависимости от наступления неизвестного события <17>. Действительно, в договоре купли-продажи уже при его заключении размер встречных предоставлений четко определен, в алеаторных же договорах он зависит от того или иного обстоятельства, относящегося к будущему. Да, отношения возмездности могут претерпеть изменения в правоотношении по купле-продаже, но такое изменение изначально не обнимается волей сторон. Другое дело - сделка алеаторная, здесь такое обстоятельство изначально является существенным элементом волеизъявления.

--------------------------------

<16> Хотя можем предложить некоторые соображения на этот счет. При заключении договора страхования интерес страхователя направлен не на получение страхового возмещения вследствие, например, гибели застрахованного имущества, а на сохранение последнего, ненаступление страхового случая. Поэтому с самого начала страхователь надеется на то, чтобы страховой случай не наступил, и, как следствие, изначально рассчитывает на то, что страховая премия будет им уплачена, образно говоря, ни за что.

Весьма сомнителен и риск страховщика при указанном подходе к определению алеаторной сделки. Сама по себе страховая премия не может, во всяком случае, покрыть возможные убытки по договору страхования. Залог прибыльности деятельности страховщика - математический расчет размера страховых премий по отдельным (принятым) страховым рискам, формирование (и успешное инвестирование) страхового резерва, за счет которого и выплачиваются страховые возмещения. Организация страхового дела фактически исключает убыточность деятельности страховщика. Более того, в неопределенности для страховщика относительно наступления страховых случаев по заключенным им договорам страхования как раз и состоит основа страхового дела. Такая неопределенность для страховщика - не его риск, а его благо.

<17> Kahn R. La notion de l'alea dans contrats; these. 1924. P. 91 (цит. по: Серебровский В.И. Указ. соч. С. 446 и сл.).

Таким образом, волеизъявление в отношении значения будущего события в алеаторной сделке не является условным, но от него зависят само наличие или размер предоставления ее стороны.

Однако вопрос можно поставить и несколько иначе. Действительно, почему вопрос о возмездности алеаторной сделки не может быть поставлен в более принципиальном плане?

Так, мы выяснили, что исходной точкой для появления самой идеи алеаторной сделки как обобщения отдельных разновидностей алеаторных договоров является в том числе неопределенность в момент совершения сделки распределения прав и обязанностей ее сторон. Так почему же не поставить вопрос в следующем ракурсе: а является ли вообще алеаторная сделка возмездной (подчеркнем при этом, что признание решающего значения в выявлении природы алеаторной сделки неизвестного будущего события при невозможности применения конструкции сделки условной делает данный вопрос не только правомерным, но и просто необходимым)? Поясним данный тезис на примере сделки игры или пари. По договору пари стороны спорят в отношении, например, наличия или отсутствия того или иного события (например, результатов игры). Когда впоследствии происходит событие, позволяющее разрешить затеянный спор (с определенным счетом заканчивается футбольный матч), одна сторона предоставляет другой стороне (выигравшей пари) обусловленное предоставление, не получая ничего взамен. В своем внешнем отражении эти отношения выглядят как безвозмездная сделка, поскольку итогом ее является одностороннее предоставление имущественных благ.

Равным образом схожий вопрос может возникнуть применительно к договору страхования, в котором страховой случай в период действия страхового договора не произошел: страхователь предоставил страховщику страховую премию, однако ничего не получил в обмен на свое предоставление.

Думается, что какого-либо обоснованного ответа на таким образом поставленный вопрос в литературе пока не предложено.

Однако определенные наброски, сделанные вне контекста этого вопроса, которые могут быть использованы в обоснование ответа на него, все же были сделаны. Связаны эти наброски с представленным в литературе (главным образом французской) подходом к определению природы алеаторной сделки, выдвигающим на первое место изучение категории риска.

Г. Дернбург, оговорившись, что деление сделок на алеаторные и меновые вовсе не имеет никакого значения, все же информирует своего читателя о том, что первые объединяет одна черта, а именно "риск, так как само существование притязания одной стороны или объем его зависят от неизвестных случайностей, причем эквивалент остается неизменным" <18>.

--------------------------------

<18> Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 343.