Чтения по гражданскому праву. Том 1: Введение. Учение о лице Николай Львович Дювернуа (1836-1906) Биографический очерк

Николай Львович Дювернуа родился 2 октября 1836 года в Москве. Его отец - француз, вступивший в 1837 году в русское подданство, - был преподавателем французского языка в Александрийском сиротском институте. В этом учебном заведении учился в 1843-1847 годах Николай Дювернуа. В возрасте одиннадцати лет - в 1847 году*(1) - он был принят в 3-й класс 1-й Московской гимназии. После двух лет обучения здесь его перевели в 5-й класс 4-й Московской гимназии.

В мае 1853 года Николай Дювернуа окончил гимназический курс с правом поступления в университет без экзаменов. В том же году он был зачислен в студенты юридического факультета Императорского Московского университета.

В период обучения Николая Дювернуа здесь было особенно хорошо поставлено преподавание исторических наук. В частности, на юридическом факультете читал лекции по всеобщей истории профессор Т.Н. Грановский (1813-1855), двухлетний лекционный курс по истории России преподавал С.М. Соловьев (1820-1879), профессор П.Н. Кудрявцев читал студентам-первокурсникам лекции по истории Востока, а студентам второго курса - лекции по истории Древней Греции.

Среди профессоров-правоведов наибольшее впечатление на студента Дювернуа произвели профессор римского права Н.И. Крылов (1807-1879) и занимавший должность адъюнкта по кафедре истории русского законодательства И.Д. Беляев (1810-1873). Приверженностью к русской истории отличались профессор полицейского права В.Н. Лешков (1810-1881) и профессор гражданского права Ф.Л. Морошкин (1804-1857).

Неудивительно поэтому, что и наиболее способные студенты-юристы выбирали в качестве главного объекта научных исследований историю русского права. Так, в одно время с Николаем Дювернуа на юридическом факультете учился В.И. Сергеевич, ставший впоследствии крупнейшим среди русских правоведов специалистом в области истории русского права*(2). Н.Л. Дювернуа в зрелые годы занимался более гражданским правом, однако начинал он свою научную деятельность с исследований по истории русского права.

По завершении в 1857 году университетского курса обучения Н.Л. Дювернуа в течение нескольких лет работал гимназическим учителем. В 1862-1865 годах он преподавал законоведение в 1-й Московской гимназии, в которой ранее сам учился.

В 1865 году должность учителя законоведения была в гимназии упразднена, и Н.Л. Дювернуа решил продолжить образование за свой счет в Германии. В течение года - с конца 1865 и до конца 1866 годов - Николай Львович слушал лекции в Гейдельбергском университете. Основное внимание он уделял истории и догме римского права, изучая их под руководством профессора Адольфа фон Вангерова.

После возвращения в Москву Н.Л. Дювернуа сдал магистерский экзамен по гражданскому праву и приступил к работе над магистерской диссертацией по теме "Источники права и суд в Древней России". В 1869 году Николай Львович успешно защитил эту диссертацию. В том же году ее текст был напечатан в виде отдельной книги *(3).

Н.Л. Дювернуа ограничился рассмотрением в данном труде "условий и органов развития права и процесса" в том виде, в котором они проявляются в Русской Правде, договорных грамотах, памятниках юридической практики и законодательства XIV и XV веков. В качестве цели своего исследования источников права и суда в Древней России он ставил выявление характерных для древнерусской правовой культуры особенностей. Так, относящиеся к X веку договоры русских князей с греками интересовали Дювернуа прежде всего потому, что "в них в первый раз твердо и на письме уставлены были нормы, по которым должен твориться суд". По его словам, "это первый и очень важный проблеск особой от суда деятельности власти, направленной к точнейшему определению права, прежде чем оно нарушено". К Русской Правде Дювернуа обращался главным образом для того, чтобы проследить развитие юридической догмы в Древней Руси. В Псковской судной грамоте, в уставных и жалованных грамотах XIV-XV веков он также стремился обнаружить основные тенденции в эволюции институтов вещного и обязательственного права Древней Руси. Дювернуа широко использовал в своем исследовании сравнительный метод. Анализируя выраженные в источниках древнерусского права институты гражданского права, он сопоставлял их с аналогичными правовыми институтами Древнего Рима, Византии и средневековой Германии.

Среди специалистов книга "Источники права и суд в Древней России" получила высокую оценку. Спустя сорок пять лет после выхода данной книги в свет Ю.С. Гамбаров характеризовал ее как "самое выдающееся до сих пор во всей нашей историко-цивилистической литературе исследование"*(4). По его словам, "исследование Дювернуа представляет собой не только самостоятельную переработку всех источников наших сведений о древнерусском праве и не только тонкую критическую оценку всех сколько-нибудь выдающихся взглядов на эти источники. Оно дает еще написанную чарующим языком цельную картину этого права, все части которой органически связаны и должны содержать в себе именно то, что вкладывается в них автором"*(5). А.Э. Нольде писал в 1917 году о рассматриваемой книге Н.Л. Дювернуа, что "написанная с большим блеском и талантом", она принадлежит к числу "наиболее ценных произведений Николая Львовича"*(6).

Незадолго до защиты своей магистерской диссертации Н.Л. Дювернуа получил приглашение занять кафедру гражданского права в Харьковском и Варшавском университетах, а также в Демидовском юридическом лицее в Ярославле. Николай Львович выбрал последний. В конце 1869 года он был командирован руководством лицея за границу на два года для подготовки лекций по кафедре гражданского права.

Пребывание Н.Л. Дювернуа в заграничной командировке пришлось на время войны Пруссии с Францией. На фронт были призваны не только студенты-немцы, но и некоторые профессора университетов. В связи с этим Николай Львович большую часть своей командировки провел в Вене, слушая лекции в местном университете. В то время в Венском университете преподавали многие знаменитые правоведы: Карл-Людвиг Арндтс (1803-1878), Юлий Глазер (1831-1885), Генрих Зигель (1830-1899). В их числе был и Рудольф фон Иеринг (1818-1892), творчество которого имело большое влияние на многих русских правоведов. Не избежал данного влияния и Н.Л. Дювернуа*(7). Общение с видным немецким правоведом стало главным событием его заграничной командировки. Р. Иеринг также был весьма заинтересован в беседах с талантливым русским правоведом - отправляясь в перерыве между семестрами в путешествие в Италию, он взял Дювернуа в качестве своего спутника.

В конце 1871 года Николай Львович возвратился в Россию. К этому времени в Демидовском юридическом лицее освободилась в результате перевода в университет Святого Владимира профессора К. А. Митюкова кафедра римского права. Новый директор лицея профессор М.Н. Капустин предложил занять ее Дювернуа.

В начале 1872 года Н.Л. Дювернуа приступил к чтению курса истории римского права, с осени того же года стал читать лекции и по догме римского права.

О том, как молодой преподаватель смотрел на римское право, показывает содержание его вступительной лекции "Значение Римского права для русских юристов", напечатанной в Ярославле в 1872 году*(8). "Легко было обходиться духом римского права, когда суду дозволено было искать каждый час опоры в законодателе, - писал он в указанной работе. - Иное положение дела теперь, когда суд сам обязан иметь всегда на все готовый ответ. Теперь мало одного духа, нужна сама юридическая материя классического мира, нужна серьезная и продолжительная работа над источниками. Эта работа над источниками должна составлять всю задачу школы, и с нею вместе явятся ответы на множество недоумений практики. Если наша школа станет в правильное отношение к своей задаче, то внутренние силы римского права дадут себя почувствовать в жизни и в практике не разумом власти, а властью разума"*(9).

В 1874 году Н.Л. Дювернуа защитил в Совете юридического факультета Императорского Новороссийского университета докторскую диссертацию по теме "Основная форма корреального обязательства". Текст этой диссертации был опубликован в том же году в виде отдельной книги *(10).

Николай Львович избрал корреальное обязательство в качестве темы своего исследования потому, что на ней, как он сам признавал, с одной стороны, "легко и удобно наблюдать существенные законы развития юридических организмов вообще, и, с другой стороны, в ближайшем отношении к обязательствам, это один из центральных вопросов всей системы римских обязательств, до сих пор, как известно, составляющей ключ к разумению современных систем".

Сразу после присвоения степени доктора гражданского права Н.Л. Дювернуа был избран Советом юридического факультета Новороссийского университета на должность ординарного профессора по кафедре римского права. В начале 1875 года он переехал в Одессу и начал читать лекции по истории и догме римского права студентам-юристам Новороссийского университета.

В конце 1881 года Н.Л. Дювернуа был приглашен на должность ординарного профессора по кафедре гражданского права в Санкт-Петербургский университет. С 1885 года он стал в дополнение к этому читать лекции по римскому праву в Императорском Александровском лицее.

В Санкт-Петербургском университете лекции по догме римского права читал Л.Б. Дорн (1840-1891). После его смерти чтение части этого курса, касающейся вещных прав, взял на себя профессор Дювернуа.

В июне 1891 года исполнилось тридцать лет государственной службы Н.Л. Дювернуа, но решением Совета юридического факультета Санкт-Петербургского университета он был оставлен на службе еще на пять лет. В дальнейшем срок его преподавательской деятельности продлевался еще дважды.

В 1891-1892 учебном году лекции Н.Л. Дювернуа по гражданскому праву слушал студент Александр Бенуа. Впоследствии он писал в своих воспоминаниях, что профессор Дювернуа "представлял противоположность Сергеевичу. Это был старый господин с бритым, очень "французистым" лицом, напоминавшим каких-либо министров Реставрации. Читал он с жаром, часто увлекавшим его в сторону от основной темы, но как раз эти отступления были особенно интересными. Дювернуа пользовался большим авторитетом если и не среди наиболее прогрессивного студенчества, то среди тех, кто поступил в высшее учебное заведение с тем, чтоб действительно усвоить нужные для юридической карьеры знания. Однако он не был любим студентами. Он и мало кого допускал до себя, а на экзаменах был неприятен, придирался и охотно резал"*(11).

Ученик профессора Н.Л. Дювернуа барон А.Э. Нольде учился на юридическом факультете Санкт-Петербургского университета в 1892-1896 годах. В статье, посвященной его памяти, Александр Эмильевич следующими словами характеризовал своего учителя: "Нет, Николай Львович не был тем учителем, который осторожно ведет своего ученика сперва по путям нетрудным, затем по более тяжелым и расстается с ним, снабдив его на дальнейшую, уже самостоятельную дорогу, необходимым запасом самых существенных снастей и рецептов на разные случаи. Такого мешка, в который заботливая рука учителя вложила самое необходимое, в компактной форме, освободив его от всего излишнего, ученик Николая Львовича не получал. Но нам, кому пришлось иметь личное общение с Николаем Львовичем, кому пришлось слышать его - нам об этом нечего жалеть. Проповедуя возвышенное служение науке, предостерегая от ремесленного отношения к научным проблемам, приглашая тем самым своих учеников к проникновению в глубину такой сложной совокупности явлений, как гражданское право, Николай Львович обладал всеми данными для успешной и яркой пропаганды своих идей. Он искренно верил в них, он ощущал их, он их перечувствовал и умел находить необыкновенно красивые формы для их выражения. Его эстетическое преклонение перед величием трудов римских юристов, тот восторг и неподдельный пафос, который светился в его словах, когда речь шла о характеристике римского права, говорили сердцу слушателей больше, чем исчерпывающие перечни, по пунктам, всех аргументов и тезисов, необходимых для доказательства. Красивая отделка лекций, забота о том, чтобы они были увлекательными и интересными, чтобы слушатель уносил с собою живые и яркие образы, остроумные слова и замечания, иногда совершенно необыденные и неординарные приемы для пояснения и частных и общих формул, - все это налагало особую печать на лекции Николая Львовича и уловляло души его слушателей. Такие речи его, особенно когда он оживлялся и был в ударе, приковывали к себе внимание и оставляли впечатление на долгие годы. Страстное, иногда, быть может, и слишком субъективное отношение Николая Львовича к различным проблемам, которые он вводил в свой курс, невольно передавалось и слушателям его. Оно зажигало их интерес, властно будило их мысль, и заставляло задуматься над многим таким, что обыкновенно не сразу оказывается в кругозоре начинающего юриста... И можно думать, что у многих слушателей Николая Львовича, именно под влиянием его обаятельного слова, сложилось особое благоговейное чувство к научному познанию права, сопутствующее им в практической деятельности. Не жалкому буквоедству, не приказному крючкотворству научались они, а просвещенному и широкому пониманию задач юриста"*(12).

Похожую характеристику Н.Л. Дювернуа как преподавателю дал и Ю.С. Гамбаров. "Дарование Н.Л. Дювернуа, - отмечал он, - выражалось не только в мастерстве изложения и заразительности интереса к нему, передаваемого профессором своей аудитории. Оно не исчерпывалось также глубиной и тонкостью анализа и синтеза юридических понятий. Сила таланта Дювернуа сказывалась более всего в сведении этих понятий к общим идеям, их остроумном и часто неожиданном сопоставлении. Отсюда, в связи с условиями исторической жизни, Дювернуа и удавалось нередко приходить к важным выводам по основным проблемам права. Характернейшей чертой как преподавания, так и ученых трудов Дювернуа была именно та, что в разрозненных явлениях права он искал его общих начал, в партикуляризмах отдельных институтов старался проследить элементы общего права, открыть общие тенденции его развития... Его иногда не вполне понимали, но всегда слушали"*(13).

Сохранившиеся конспекты лекций профессора Н.Л. Дювернуа по гражданскому праву, которые он читал студентам юридического факультета Санкт-Петербургского университета, показывают, что он старался в массе разнородного и хаотичного материала русского гражданского права обнаружить его основные начала - принципы, выражающие его сущность, его особенности. "Каким же образом дать гражданскому праву России освещение в кратком академическом курсе?" - вопрошал он в первой своей лекции, посвященной предмету и задачам курса гражданского права, и отвечал: "Чтоб достигнуть этой цели, нам надо не столько держаться текстов наших легальных книг, как это делают французы, сколько выбирать из них общие элементы их строения, освещать их особенностями истории отдельных больших территорий цивильного права, уяснять себе причины и условия неразработанности того или другого элемента в том или другом кодексе, установлять правильную точку зрения на эти недостатки, определять случайный или постоянный характер этих недостатков, восполнить их, где это можно и нужно, ввиду развивающегося цивильного быта страны, ввиду практики сделок - суда. Словом, цель наша есть возможное систематическое объединение разного юридического материала, коим мы располагаем, приведение его в такой вид, какого право должно достигнуть при дальнейших трудах юриспруденции научной и практической и при выполнении уже существующих в проекте законодательных работ"*(14).

Преподавательской и научной деятельности Николай Львович не прекращал до конца своих дней. И до самой своей смерти, последовавшей 1 января 1906 года, сохранял удивительную работоспособность и ясность мысли.

Профессор экономического отделения Санкт-Петербургского Политехнического института Ю.С. Гамбаров*(15) беседовал с Николаем Львовичем в его скромной квартире на Васильевском острове 18 октября 1905 года. Накануне был издан высочайший "Манифест об усовершенствовании государственного порядка", которым населению России даровались "незыблемые основы гражданской свободы на началах действительной неприкосновенности личности, свободы совести, слова, собраний и союзов". Данный манифест произвел огромное впечатление на образованное общество. "Дювернуа был захвачен этими впечатлениями, как и все другие, но скорее в минорном, чем мажорном тоне, - вспоминал Гамбаров. - Его критический ум противился признанию полной победы тонкого слоя недостаточно подготовленного к ней общества над веками сложившимся порядком интересов, крепко сплоченных и опирающихся на все темные силы этого общества. Поэтому он во многом сомневался и многого опасался. Но отсюда не следует заключать ни к пессимизму, ни к политическому индифирентизму. Дювернуа был слишком образованный и честный человек и слишком убежденный сторонник эволюционной теории, чтобы не наблюдать и не стоять за движение вперед и русского народа, который он знал и любил, несмотря на весь свой "европеизм". Не будучи боевым политиком, он все-таки не только чтил, но и горячо отстаивал всю свою жизнь, вместе с лучшими профессорами наших высших школ, начала академической свободы и все с нею связанное. К охранителям нашего "старого порядка" он не питал никаких симпатий, и в его жизни как личной, академической, так и общественной нельзя найти ни одного пятна"*(16).

Характеризуя Н.Л. Дювернуа как человека, Юрий Степанович писал: "Талант его, как и фигура, и черты лица, выдавали французское происхождение, которое он вел от отца и подтверждал не одной чертой своего характера. Но мать его была коренная москвичка, и чисто русское воспитание, полученное им дома и в школе, равно как и, особенно свойственное ему, всегда мягкое и сердечное отношение к людям, чрезвычайное и граничащее иногда со страхом уважение к старине и традиции, и некоторая робость, нерешительность и даже пугливость в личных сношениях, делали из него типичного русского человека и свидетельствовали о положительных и отрицательных сторонах русской жизни"*(17).

* * *

Главный свой труд - "Чтения по гражданскому праву" - Н.Л. Дювернуа писал и переписывал более двух десятилетий. В его основе лежат лекции по гражданскому праву, которые Николай Львович читал на юридическом факультете Санкт-Петербургского университета. Их тексты стали публиковаться в первой половине 80-х годов XIX века*(18). "Конспект лекций по гражданскому праву, читанных в 1886/7 ак. Г. ординарным профессором С.-Петербургского университета Н.Л. Дювернуа", который был напечатан в 1886 году, состоял из четырех выпусков: первый (объемом в 210 страниц) включал в себя введение к лекциям, второй (объемом в 263 страницы) был посвящен общей части гражданского права, третий (объемом в 184 страницы) излагал вещное право особенной части, четвертый (объемом в 129 страниц) описывал обязательственное право.

"Чтения по гражданскому праву" должны были, по замыслу Н.Л. Дювернуа, охватить весь курс гражданского права - общую и особенную его части. Однако до своей кончины Николай Львович успел опубликовать только общую часть, составившую три выпуска первого тома*(19). О том, каким могло быть содержание второго тома "Чтений по гражданскому праву", можно судить по изданию "Пособие к лекциям по гражданскому праву. Часть особенная", три выпуска которого профессор Дювернуа опубликовал в 1899-1901 годах*(20).

Как бы то ни было, первый том "Чтений по гражданскому праву" Н.Л. Дювернуа представляет собой самостоятельное произведение. В нем изложено то, что можно назвать теорией гражданского права.

* * *

В настоящей книге воспроизводится текст четвертого, последнего издания "Чтений по гражданскому праву", вышедшего в свет в 1902 и в 1905 годах. Для удобства пользования данный текст разбит мною на два тома. В первый том вошли страницы "Чтений...", посвященные введению и учению о лице. Во второй том включены параграфы, в которых изложены учения о вещах и сделках.

В.А. Томсинов,

доктор юридических наук, профессор юридического факультета

Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова

Введение

§ 1. Предварительная заметка. - Состояние кодифицированного гражданского права в разных государствах Запада и у нас. - Три кодифицированные системы в России. - Наше отношение к цивилистической литературе во Франции и в Германии. - Два кардинальных начала, лежащих в основе всех современных систем, и соответствующие им две дисциплины гражданского права. - Учебные и литературные пособия

Мы открываем сегодня курс гражданского права, рассчитанный на несколько семестров. Занятия вами этим предметом, начатые сегодня, будут продолжаться в университете до дня вашего выхода. В задачах курса, до такой степени продолжительного, необходимо дать себе отчет заранее, прежде чем приступить к подробностям выполнения. Без некоторых предварительных сведений мы легко позже затеряемся в подробностях, и самостоятельные занятия гражданским правом в последующих семестрах совсем не будут возможны. Затруднения будут чувствоваться все сильнее и сильнее и станут безвыходными. Работа потеряет всякую занимательность, и труд будет мало вознагражден, если на каждом шагу, в курсе, будут встречаться контроверзы, мнения разных писателей, часто нерусских, положения римского права, новых кодексов, исторические экскурсии, гипотетические построения и проч., и при этом слушателям не будет ясно, в каком отношении все это стоит в задаче ознакомления с русским гражданским правом.

Обыкновенно юристам сначала кажется, что надо поскорее приступить к тексту закона, не толковать много о вводных учениях, не входящих в состав положительного законодательства, искать ответов в судебной практике, а не в отвлеченных учениях. В таком взгляде и в таких требованиях есть своя справедливая сторона. Чем скорее к практическим задачам, тем лучше для юриста. Но положение преподавателя и слушателей гражданского права не всегда и не везде одинаковое.

Когда нам объявляют курс гражданского права, действующего во Франции, то это Code civil, с доктринами, юриспруденцией, тысячекратно разработанный для целей практических, учебных, изданный во множестве видов, с указанием материала, послужившего его основой, с памятниками, касающимися редакции его статей и проч., переложенный, наконец, в стихи для желающих запоминать целые тирады наизусть. Итак, это один кодекс гражданского права для целого обширного государства, получивший, как увидим далее, скоро применение далеко за пределами Франции. Когда вам предлагают курс прусского ландрехта, то это будет кодифицированное в конце прошлого столетия местное право, которого главные составные элементы даются двумя общими системами права, римской и германской, и видоизменяются местной законодательной деятельностью. Особенность, которую мы здесь отметим, будет состоять в том, что значительное число округов самой Пруссии находится не под господством прусского ландрехта, и чтобы узнать, столь же близко к практике, как во Франции, гражданское право Прусского государства, надо ознакомиться не с одним, а с несколькими кодексами. Для обозрения пестроты действующих в Пруссии юридических норм вы найдете в руководстве Рота (Roth. System d. deutsch. Privat-Rechts. т. 1) 66 с. одних перечислений, в какой провинции какое действует право (с. 57-123). Любопытно, что в отдельной большой области Прусского государства, в Рейнских провинциях, прусское право применяется как исключение, а как общее правило действует французский кодекс (там же. с. 121 и след.). Натурально, изучение гражданского права, действующего в Пруссии, гораздо затруднительнее, и курс такого содержания будет несравненно сложнее, чем курс французского гражданского права. Неудобно, держась близко текстов, исчерпывать содержание хотя бы двух кодексов разного строения. Надо искать выхода в каких-либо обобщающих их содержание элементах. Трудность легко перейдет в невозможность, если таких пестрых норм большое количество.

Сделаем шаг в нашей практике. В числе обширных обособленных в юридическом смысле территорий Русского государства видное место принадлежит Остзейским губерниям. Законодатель давно искал средств объединить эти области, по отношению к суду и закону, с другими русскими областями. Усилий потрачено было очень много. Одно время можно было сомневаться в успехе дела. В официальных сферах говорили, что для одного перевода материалов с латинского, шведского, немецкого на русский, чтоб сделать тайны остзейского юридического быта известными русским законодательным и судебным инстанциям, нужна работа целого штата переводчиков в продолжение шести до восьми лет. На наших глазах происходило то самое, о чем повествует Помпоний и чему так неохотно верят современные романисты (fr. 2, § 6 и 7. D. de О. J.), т.е. право и его практика оставались тайной, были недоступны для достоверных взысканий вне круга непосредственно заинтересованных лиц. В 64-м г. это opus desperatum появилось на русском языке, в официальном издании, и притом с таким количеством статей, которое вдвое превышает число артиклей французского кодекса, действующего во всей Франции (Св. местн. узак., ч. 3, имеет 4600 ст.; франц. код. 2281). Откуда это обилие норм? Оно всегда свидетельствует об индивидуализме в стране, о слабости общественного союза, о стремлении каждого жить по его праву и право другого рассматривать как нечто чуждое, ничем с моим правом не связанное. Признаки такого состояния права мы наблюдаем в стране, имеющей свой университет с давно действующим факультетом юристов. - Что же сказать о русских областях, куда не мог проникнуть свет юриспруденции? Громадная масса норм неписаного права допущена законодателем к применению в низших судебных инстанциях, где и кончается их известность. Эти обычные нормы не собраны, не записаны, за незначительными исключениями, не приведены к единству; между тем несомненно, что ими руководится самая значительная часть низших слоев русского народа. Точно так же мало разработано, недостоверно состояние юридического быта русских инородцев. Мой многоуважаемый предшественник по кафедре, профессор К.И. Малышев, после многих лет труда и в совершенно исключительных условиях обладания самых редких в книжной торговле сборников, успел в 80-м г. составить сборник разноместных норм по праву семейному и связанным с ним институтам. Сборник вышел крайне обширный (890 с. заключ. 5173 статьи), пригодный особенно для справок, и притом без ручательства собирателя, что указываемые нормы обычного права удержали до последнего времени свою силу.

Обращая внимание на эту умножающуюся, от Франции и до нас, пестроту норм, мы должны заметить, что, кроме знания законов и обычаев, существенное условие практического знания действующих в стране прав составляет юриспруденция, научное и судебное разумение этих норм. В отношении практики суда мы имеем материал хотя и обширный, но довольно случайный, ибо его освещает нам постоянно только деятельность центральных учреждений империи, каковы в особенности 1-й и 2-й департаменты Сената, по крестьянским делам, старые судебные и теперешние кассационные департаменты. Без этого посредства вся масса судебной деятельности окружных судов, судебных палат и других судебных установлений остается почти совершенно скрытой в архивах этих инстанций.

Итак, многочисленность кодексов у нас, как и в некоторых западных государствах, до последнего времени в Германии, с одной стороны, с другой - сейчас коротко описанное нами общее состояние нашего юридического быта делают задачу изучения и преподавания нашего гражданского права своеобразно трудной и во многом отличной от той же задачи в факультетах на Западе. Условия успешного изучения нашего гражданского права изменяются к лучшему с каждым годом. Но в настоящее время, при наличности скудного содержанием X т. и двух обширных провинциальных кодексов (остзейского и польского), нет возможности, держась близко текстов этих 3-х кодексов, излагать действующее в России гражданское право в одном курсе.

Сделать содержание и тексты X т. доминирующими над этими двумя кодексами оказалось неудобным для целей общей кодификации, как это было задумано Сперанским, и это совершенно также неудобно для преподавания, ибо в X т. введено слишком мало элементов, способных стать общими, и сам он составляет лишь предварительную систематическую сводку легального материала, а не окончательную отделку, какую Сперанский предполагал дать русскому праву в виде гражданского уложения и какой оно не имеет доселе.

Необходимость текстуального изучения X т., за немногими исключениями, едва ли ныне может быть высоко ценима ввиду подготовляемой переработки его текстов в законодательном порядке. С отменой старых текстов, несомненно, упадет практический интерес изучения как их самих, так и связанной с ними судебной практики. Обыкновенно осужденные на слом построения такого рода перестают привлекать к себе деятельные силы ученой юриспруденции, как это мы видели недавно в Германии по отношению к старым процессуальным нормам, когда юристы ждали появления нового устава гражданского судопроизводства. Отживающий кодекс переходит понемногу в область прошлого.

Возможно было бы думать, что, отказывая X тому в пригодности для доминирующего значения в курсе, мы хотим дать одному из местных кодексов такое значение. Для этого, однако, нет оснований, ибо хотя оба вышеназванных кодекса заключают в себе неизмеримо больше элементов общего права, чем наш X т., но, во-1-х, они, в главнейших чертах своих, совершенно не самобытны и в этом смысле отнюдь не стоят выше X т., и, во-2-х, те их элементы, которые для нас, как и для всех, имеют цену, именно современное римское и новое (не римского происхождения, называемое ныне германским) гражданское право, ушли, в теперешней их ученой обработке, много дальше современного тем кодексам положения учений. Вот почему нам нет надобности принимать за исходную и доминирующую в нашем курсе систему ни тот, ни другой местный кодекс.

Каким же образом дать современному гражданскому праву России освещение в кратком академическом курсе? Чтоб достигнуть этой цели, нам надо не столько держаться текстов наших легальных книг, как это делают французы, сколько выбирать из них общие элементы строения гражданских институтов, освещать их особенностями истории отдельных больших территорий цивильного права, уяснять себе причины и условия неразработанности того или другого элемента в том или другом институте, установлять правильную точку зрения на эти недостатки, определять случайный или постоянный характер этих недостатков, восполнять их, где это можно и нужно, ввиду развивающегося цивильного быта страны, ввиду практики сделок и суда. Словом, цель наша есть возможное систематическое объединение разного материала нашего гражданского права, приведение его в такой вид, какого право должно достигать при дальнейших усилиях юриспруденции научной и практической и при выполнении уже существующих в проекте законодательных работ; существенно - это есть задача раскрытия элементов общих нашего цивильного бита, в коем нередко рознь составляет явление случайное, внешнее, легко устранимое. И если наряду с этим мы будем в курсе останавливаться на некоторых партикуляризмах, то только там, где они составляют характерную черту русского праворазвития или крупную модификацию в системе общего права.

Для достижения этих целей нам нельзя ограничиться теми только средствами, какие дает русская письменность. Судьбы гражданского права в разных областях современного европейского общества далеко не столь розны, чтобы сравнительное изучение их не давало практически важных результатов для заключений по нашему праву. То состояние нашего юридического быта, коего некоторые черты мы дали выше, не есть исключительное для России. Здесь для нас видны только фазы общего движения, которые проходили, частью еще проходят, наши западные соседи. В судьбах Германии за истекшее столетие мы найдем много точек соприкосновения с явлениями нашей жизни, много вопросов, забот и задач, совершенно тождественных для немецкой и русской юриспруденции. Независимо от этого, в прошлых судьбах Франции разрешались, хотя, конечно, не совершенно в том же виде, но те же вопросы, которые ждут еще своего разрешения у нас. Разумение этих судеб гражданского права у новых народов откроет нам нередко короткий путь для объяснения явлений, уже наступивших и имеющих наступить в нашем праве.

Мы применим эту методу сопоставлений, сравнений, различений, аналогий, исторических и догматических, не только к вопросам общего характера, но и к изучению отдельных институтов гражданского права.

В академическом смысле мы найдем возможность обширно утилизировать для изучения современного действующего в России гражданского права те знания, какие приобретены в предшествующих курсах гражданского права римского.

В самой значительной части как академической, так и литературной обработки современного гражд. права вы найдете этот прием самым общим в наше время.

Нигде в новом мире догма гражданского права не развилась настолько самостоятельно, полно и независимо от воздействия римских учений, чтобы возможно было дать сколько-нибудь законченную картину современного юридического быта страны, не намечая точек сходства и различия с римским правом. Не только учебные и ученые труды всегда сводят счеты с римским правом, но и работы законодательные на Западе, как и у нас, не остаются, в той или другой мере, свободными от его влияния. Это влияние может быть не полное, не сознанное, посредствуемое, случайное, но его легко раскрыть повсюду, на Западе и на Востоке, в старом и в новом мире. Наличность этого влияния составляет историческую черту всей современной культуры гражданского права, и наоборот, отсутствие или незначительность его скорее должны быть рассматриваемы как преходящая случайность. В странах романских это влияние есть частью непосредственное, органически связанное с их историей; в германском мире - позднейшее, искусственное; у нас, в наших исторических судьбах, менее постоянное, неровное, случайное, в последнее пятидесятилетие приобретающее большее постоянство благодаря деятельности наших юридических факультетов.

Рядом с этим другой элемент современного гражданского права, институты не римского происхождения, так сказать, юридические новообразования, восполняют систему нового права. Это тот элемент, который в немецкой литературе слишком узко обозначают наименованием общего немецкого права (deutsches Privatrecht, также gemeines deutsches Pr.-recht) и которого признаки мы найдем ныне повсюду, где общественный строй и экономическая жизнь значительно отличны от римского.

Круг таких новообразовавшихся институтов далеко не представляет собой чего-либо законченного, цельного, способного вытеснить и заменить собой старую основу римской цивильной системы.

Повсюду, где вы найдете обилие плохих кодификационных подделок, как, напр., в Германии, преподавание гражданского права распадается на такие два курса - современного римского и нового немецкого общего права. За этим никакой местный кодекс не представит для юриста трудности в его усвоении, ибо всякий включает в себя необходимо, так или иначе разработанные, именно эти два кардинальных начала.

В двух руководствах, которые названы в Обозрении преподавания, вы увидите, в неодинаковой степени, явные следы римской школы их составителей.

Об этих руководствах я должен сказать несколько слов.

Руководство покойного профессора Дмитрия Ивановича Мейера составляют записки его слушателей, которых, быть может, сам покойный профессор никогда не видал в этом целом их составе. Сам профессор Мейер, представитель хорошей немецкой школы в юриспруденции середины 40-х годов, преподавал гражданское право в Казани, потом, короткое время, в Петербурге. Его ученая и учебная деятельность относится к той поре русского законодательства, когда последующие великие события перерождения русского общества едва предчувствовались. Мейер имел перед собой кодекс гражд. права, мало походивший на другие подобные кодексы по исключительности своего содержания. Это был, каким он остается в основе и теперь, свод указов со времен Уложения царя Алексея Михайловича и до текущего законодательства, составленный в интересах известности действующего законодательства в кругу лиц привилегированных классов и в старой сфере гражданской юрисдикции. Это не был собственно гражданский кодекс, ибо, как справедливо заметил Карамзин, граждан в ту пору Россия не знала, а известны были дворяне, купцы, духовные и пр. Много инструктивного для своей аудитории, именно по праву гражданскому, Мейер не мог извлечь, держась близко текстов X т. В его положении много общего с положением преподавателя какого-либо из земских немецких кодексов, только оно еще менее благодарно.

Такие кодексы очень близки к практике, обязательны для местной юстиции, но этим формальным авторитетом и ограничивается их значение. Между тем, гражданский оборот очень трудно, в наше время, подчинить территориальной максиме. Когда надо перекреплять недвижимые имущества, совершать завещание, предъявлять права на наследство, особенно по имуществам недвижимым, с характером привилегированного обладания, тогда, конечно, нельзя не держаться самым точным образом текста известных статей. Но цивильный быт существует не этими только функциями. Изучение таких локальных кодексов не имело никогда значительной аттракции в немецких факультетах. Аудитории собирались у Савиньи, Эйхгорна, Вангерова, Брунса, Гербера и других, а не у толкователей прусского ландрехта. Эти люди давали своим слушателям широкие взгляды на задачу юриспруденции, открывали путь национальному общегерманскому правоведению, слагавшемуся из реципированного римского и прилежно разрабатываемого немецкого права. Школа практиков ведала обыкновенно только местные кодексы, с чисто территориальным значением. Юристы, переходившие из университетских аудиторий в сферу практической деятельности, приобретали способность разумения любого ландрехта, хотя, быть может, уступали практикам в технике применения того или другого из них. Один из самых почтенных нынешних немецких ученых-юристов проф. Дернбург думает, однако, что преимущество рутинеров местного права далеко не значительно и что беспристрастные ценители справедливо предпочитают в Германии достоинство теоретически образованного юриста умелости рутинера даже в практическом деле, ибо находчивость практика есть совершенно условная и способная сейчас смутиться, как только привычный порядок статей подвергся изменению.

Если Мейер ставил себе задачей дисциплинировать слушателей в цивильном праве, удовлетворять их потребности в юридическом образовании, то он не мог достигнуть этого, держась исключительно содержания X т. Для него, как и для западных учителей, открыт был тот же источник юридического просвещения, который лежит в современном применении римского права и в видоизменениях гражданских институтов, созданных новым временем. Это делает труд Мейера непрактичным в том же смысле, как и труды западных собратий по разработке догмы гражданского права. Ни пандекты Виндшейда, ни системы гражданского права Гербера, Безелера, Штобе, Рота, Гейзлера, Гирке не научат вас совершать договоры найма вещей и лиц по прусскому, баварскому или иному праву, точно так же как и Мейер уступит в этом смысле, в практичности, любому календарю практических сведений. Мейер трактует о лице, о вещах, о сделках юридических, об условных сделках. Лицо у него является не с тем признаком, как в своде, сословности, звания, чина; смысл этого понятия, как увидите ближе впоследствии, совсем иной, чуждый тогдашнему законодательству, хотя и тогда уже не вовсе чуждый жизни. То же для понятия вещи, очень мало разработанного в старом нашем праве, где вы встретите вместо понятия вещи понятие имущества и в особенности понятие населенного имения. То же, наконец, для сделки, для понятия виновности гражданской (culpa)... Словом, у Мейера вы находите тот же порядок изложения, те же учения, какие найдете в любом руководстве гражданского права. Мейер говорит сперва о лице, и вы найдете подобное учение о лице всюду, где есть гражданское право, в комментариях Гая, ком. 1 § 9, de condicione hominum, в конституциях Юстиниана, de jure personarum, в Code civil, liv. 1, tit. 1, des personnes, в Саксонском кодексе, erster Theil, 2 Abtheil., von den Personen. Наш Х т. начинается, однако, не с этого и нигде не дает положений о лице, о правоспособном субъекте вообще. Книга 1, разд. 1, говорит о союзе брачном, соответственно tit. 5 кн. I Code civil "du mariage", Саксонский кодекс трактует об этом совсем в конце, в связи с положениями об опеке, о наследовании. Где же лицо? Вспомним Карамзина. О лицах трактовать в системе наших прав гражданских в ту пору не было резона. Русское население не было связано единством сознания правоспособной личности. Учение о лице скрыто было в IX т., в законах о состояниях, которые тогда совершенно основательно вводились в круг учений государственного, а не гражданского права. Наиболее широкая связь, обнимавшая в ту пору не только массу своих, но и круг инородцев и запредельных славян, была связь церкви, исповедания, и вот Сперанский начал законы гражданские с того института, который заключает в себе далеко, однако, не гражданское, не светское только начало, но который зато обнимает самый широкий круг людей независимо от их классов и званий. За этими общими положениями для православных и для иных исповеданий, в дальнейших частях свода нельзя было связать в одно целое даже институтов имущественных, ибо для одного круга лиц любопытны были законы, касающиеся имений населенных, для других вовсе не X т., а Т. XI, в особенности ч. 2, устав торговый, или устав ремесленный и фабричный.

Изменить этого состояния розни интересов не мог никакой ученый, так же как никакой немецкий юрист не в состоянии был устранить существовавшей в Германии розни местных юридических норм. Но в своих конструкциях и наш почтенный юрист, и его немецкие учителя умели отыскивать и в законе и в жизни такие элементы общего права, которые одни способны связать разные интересы старого общественного строя, без которых нет гражданского права, невозможно и ненужно цивилистическое образование.

Скажем ли мы, что это все непрактические задачи? Да, они непрактичны в смысле узких, обособленных интересов классов и профессий. Но, как справедливо заметил Ihering в одном из своих ранних трудов, в программе нового журнала (Jahrb. f. d. Dogmatik), "юриспруденция, чтобы стать наукой практической, не должна преследовать узко практических целей". Совсем неудобные для справок по разным ландрехтам немецкие учебники общего права и столь же мало приспособленный к задачам такого же рода учебник Мейера освещали, насколько это есть дело мысли, путь к образованию начал общего права, к развитию общности интересов в сфере цивильных институтов. Кто скажет, что в условиях, в которых работал Мейер, этот путь не был более практическим для юриспруденции, чем служение интересам низшего свойства, разным, противоположным, по различию сословий, местностей, исповеданий, профессий!

Условия розни немецких законодательных территорий ныне изменились; точно так же изменились и основы нашего старого общественного строя. Старые кодификации признаются одна за другой негодными, осуждаются на слом тем же законодательным авторитетом, который некогда их созидал. Работа мысли юристов, значение их построений, когда-то казавшихся слишком удаленными от жизни, все ближе и ближе сходятся с новыми ее требованиями, с требованием единого гражданского права для всего государства, одинаковых норм гражданской правоспособности для всех лиц, резкого различения понятий лица и вещи, которое так сглаживалось в старом представлении населенного имения...

В этом смысле книга Мейера составляет весьма полезное и в наше время руководство для образования русского цивилиста. Мы будем держаться, в общем, того же порядка изложения, того же метода, видоизменяя, конечно, старые учения соответственно успехам последующей литературы и новому течению законодательства.

Другое ценное руководство для русских цивилистов составляет курс гражданского права К. Победоносцева в 3-х частях. Состав руководства иной, чем у Мейера, общей части нет вовсе. В целом это очень обширное сочинение, обнимающее в 3-х больших томах вотчинные права, семейное и наследственное право, договоры и обязательства. Не все части этого капитального сочинения нужны сейчас же и не все одинаково ценны. Наиболее ценную часть составляют Права вотчинные, изд. 4-е. Победоносцев - юрист-практик, принявший на себя временно, в начале шестидесятых годов, преподавание гражданского права в Московском университете. В его курсе, особенно в названной части, вы встретите редкое не только у нас, но и в Германии, сочетание настоящих практических знаний с весьма солидным юридическим и историческим образованием автора. Так как практика старых судов вращалась больше в сфере прав вотчинных, по передаче их сингулярной и универсальной, то и те части курса, кои относятся к системе прав вотчинных и прав наследования, несомненно, выше других, где речь идет о договорах и обязательствах. Курс Победоносцева есть, однако, тоже не комментарий к тексту закона, а руководство систематическое.

Курс профессора Малышева заключает в себе начало предположенного большого труда и может в этом виде служить превосходным пособием для обозрения литературы тех материй, коих касался автор. По обычному праву высокую цену имеют труды Е.И. Якушкина "Обычное право", 2 т. (О новых руководствах на лекциях). "Система" Анненкова не есть система, в чем нет никакого укора автору (система для нашего мало обработанного права - дело трудное и преждевременное) и что не мешает его труду быть практически полезным.

Для занятий исторических полнейшим пособием может служить "История российских гражданских законов" Неволина. У него же указаны прежние исторические и систематические сочинения по русск. гражд. праву. "Наука гражданск. права в России". Казань, 1893 г. пр. Шершеневича - поверхностна по обработке, но блистательна, как и его учебник, по изложению. Текст законов и указание кассационной практики хорошо выполняют Боровиковский, Гаугер. Официальные издания X т., ч. I (см. в настоящ. время издание 1900 г., куда внесены узаконения по 30 сент. 1900 г.) и XI т., ч. II (для других частей Свода, особ, для Т. IX, см. изд. 1899 г. и прилож. к нему - Перечень действующих изданий и продолжений Свода Зак.) дают обильные указатели хронологические и сравнительные, а также ссылки на Полн. Собр. Зак. под статьями, крайне ценные для их изучения. Важно и ценно, как пособие, изд. Редакц. комис. по составл. Гражд. улож. под заглавием Сборник гражд. закон., 3 т., составили А. Гожев и И. Цветков; удобно и дешево изд. Свода Зак. Российск. имп. в одной книге А.Ф. Волкова и Ю.Д. Филиппова. 1897 г., с Законодательным Бюллетенем, выходящим по полугодиям для текущего законодательства. Для библиографич. справок издание той же комиссии под заглавием Систематический указатель русск. литературы по гражданскому праву. Составил А. Поворинский (позднейшее изд.). Пособием для справок по цивилистич. литературе может служить План лекций по русск. гражд. пр., ч. I: Общая часть и права вещные, ч. II: Права обязательств., семейн., и наследственные (Ярославль, 1896-1897 гг.) Серг. Никонова. Существуют русские повременные издания не специально цивилистические, но важные и для цивилиста. Приведенные выше библиографические пособия указывают статьи таких повременных изданий за прошлые годы в достаточной степени.

Для французского (польского) права превосходно руководство Zachariae "Handbuch des franzos. Civilrechts", перераб. Crome; переработка на французский язык принадлежит Aubry et Rau. Из нов. учебников удобен Precis de droit francais Beaudry Lacantinerie. Большим успехом пользуется только что появившийся Traite elementaire de droit civil par Marcel Planiol (1900-1901 гг.), 3 тома, и уже потребовавший 2-го изд. учебник названного парижского профессора, который расположил свою работу не в порядке кодекса, по его книгам, титулам и артиклям, а в научной системе, подходящей ближе к немецкой систематике, какой держались до сего лишь немногие французские ученые. Согласование порядка изложения с официальной программой преподавания (см. особ. Т. I, изд. 2-е, с. 685) не прибавляет, натурально, ровно ничего к этой улучшенной против прежнего систематике учебника. Существуют обширные обработки Code'a разн. авторов (Beaudry Lacantinerie, 23 тома; Beudant, 11 томов; не окончены), но они не предназначаются для первоначального ознакомления с системой. Для современного общего германского права Гербер (Gerber, 17-е изд. К. Cosack), Безелер (Beseler), Roth (обширен, хотя и не кончен; особенно ценен появившийся в 1886 г. drifter Theil - Sachenrecht). Stobbe (окончен в 1885 году, 5 т.; ныне начато нов. издание). Названия этих трудов Handbuch (Штоббе), System des deutschen Privatrechts (Гербер) или des gemeinen deutschen Pr. Rechts. Штоббе ценится выше всех других как настоящий знаток колоссальной массы источников. В настоящее время самые большие ожидания в этой области возбуждает Otto Gierke, феноменальной учености и первоклассных дарований, изд. в 1895 г. Deutsches Priv. Recht, т. 1. Очень известен Heusler. Institutionen d. deutsch. Pr. Rechts 1885 и 1886 гг. (Оба последние работают для общего издания Binding'a "Systematisches Handbuch d. deutsch. Rechtswissensch.)". По Burgerliches Gesetzbuch 18 авг. 1896 г. очень ценны работы Endemann'a, Cosack'a, Lehrbuch d. Deutsch. burgerl. Rechts, Carl Crome (в 1900 г. 1-й т.). Разработка немецкого нового кодекса имеет ныне уже очень значительную литературу. По достоинству научной и приноровленной к академич. целям обработки следует поставить впереди всех других: Das burgerl. Recht des deutschen Reichs u. Preussens von d-r Heinrich Dernburg, выходящ. выпусками с 1899 г. и еще не конченное в текущем (1901) году. Вышли т. 1 (10 листов), т. 2 (права обязат.) и т. 3 (права вещные).

Для австрийского права J. Unger - общая часть и наследственное право (5-е изд.).

Для прусского - Dernburg "Lehrbuch des Preussisch. Pr. Rechts" (5-е изд.); Дернбург - замечательный знаток и римского права, одновременно издавший свои Pandekten.

Указания по современному римскому праву у г. профессора этой дисциплины; отметим здесь новое, 8-е, издан. Виндшейда, выполн. Kiрр'ом.

Для общих сведений по всем отраслям гражданского права и процесса очень ценная Encyclopadie der Rechtswissenschaft von d-r Franz von Holtzendorff. В настоящее время предпринят русский Словарь юридич. и государств. наук под редакц. Волкова и Филиппова. Вышел 2-й вып. Пожелаем самого широкого распространения этому полезному предприятию. Указанные выше сочин. Захарии, Дернбурга и друг, открывают для изучающих систему путь ко всем материалам и источникам изучения той или другой системы в особенности.

Для текущей литературы "Юридическая библиография", издаваемая проф. И.Е. Андреевским здесь (прекращена), "Юридическая летопись" проф. Сергеевского (прекращена), Журнал Минист. юстиции, Журнал Юрид. общ. при С.-Петербургском университете, Право, Юридическая газета.

§ 2. Выжидательное состояние Германии в предкодификационную эпоху. - Совпадение проблем нашей цивилистики с немецкой этой эпохи. - Кавелин. - Исторический метод в юриспруденции. - Природа права и мысли Савиньи о кодификации. - Переворот 48-го г. - Новые люди. - Программа нового журнала. - Признаки воззрений на право как на придуманный аппарат. - Новые политические веяния. - Появление трактата Der Zweck im Recht. - Право как Zweckapparat. - Реквизит принудительности. - Цели спасения. - Сомнительная новизна конструкции. - Оценка подобных попыток. - Оппортунизм. - Народные взгляды на право в Германии и у нас. - Право и техника юридическая

В том разном состоянии юридического быта, коего отдельные черты мы дали выше для территорий по сю сторону Рейна, в противоположность с Францией, лежит очень существенное условие, определявшее особый характер литературной деятельности немцев в текущем столетии.

Передовые люди Германии давно уже и вполне ясно сознали необходимость единого права для единой нации, для общего отечества. Между тем, единого права не было, его не выработала жизнь, его не дала история. Где же найти выход из этой розни идеальных стремлений и тяжелой действительности? Всякое построение, которое отвечало бы этому национальному Sehnsucht'y, находило сочувствие в патриотических немецких кружках и, однако, до самого последнего времени оставалось в непримиренном противоречии с действительностью. Между тем, мыслящий юрист не может ни отказаться от этих стремлений, ни одной личной энергией устранить лежащие на пути к осуществлению этого идеала препятствия.

Франция, после блестящего литературного движения прошлого столетия, достигла ввиду этих успехов мысли, ставших быстро достоянием всего общества, практических результатов в своем едином национальном кодексе гражданского права. Эти вечные проблемы мысли об основах права, о разуме, воле, личности, общественности, интересе, цели в праве далеко не находят нынче у французов такой отзывчивости, какую встречают в немецком обществе. На вопрос - что есть гражданское право и где его предел? - вам укажут Code civil, какого до самого последнего времени нельзя было указать в Германии и до сегодня не укажут у нас. Ни на Landrecht, ни на десятый том указать нельзя, ибо спрашивающий предложит дальнейший вопрос: если гражданское право есть X т., то отчего же из его 2300 правил гражданского права другой гражданский кодекс, тоже действующий в России, допускает 4600 исключений?

В этой разнице положения нашего и немецкого в течение всего истекающего столетия, с одной стороны, и современного состояния Франции, с другой, лежит кардинальное условие очень различных направлений юридической литературы здесь и там. Исследования и труды юристов там направлены преимущественно к изучению того, что есть в кодексе и что есть в жизни. Исследования и труды у немцев и у нас направляются к тому, что есть в жизни и чего часто нет ни в каком из многочисленных кодексов. Возможно ли осуждать это свойство научных взысканий немецких юристов, эту работу Пенелопы, начинающей все опять сызнова? Полагаем, нет, ибо оно не зависит от воли юристов и служит лишь выражением выжидательного, неудовлетворенного состояния мысли. В 1864 году скончавшийся 15 лет назад почтенный русский профессор К.Д. Кавелин написал свою очень известную брошюру "Что есть гражданское право и где его пределы?". В этой постановке вопроса и в способе, коему следует Кавелин к его разрешению, с поразительной яркостью выразилось все состояние мысли русского юриста. Время, когда появилась брошюра, бросает на нее особенный свет. Дело идет, очевидно, не о том, что есть гражданское право, а о том, собственно, каким ему быть надлежит*(21).

Мы увидим позже, что содержит в себе эта брошюра, и уйдем далеко от образа мыслей автора. Но нельзя не отдать должного этому великому дарованию в двух словах, в постановке вопроса выразить весь дух времени. Это искание того, чего нет, что должно быть, что имеет настать, и давало толчок умственному движению немецкой юриспруденции и отражалось невольно на наших юристах. Общее обозрение направлений и школ, в которых группируется нынешняя юридическая, преимущественно немецкая, литература, вы имеете в курсе энциклопедии права. Из недавних работ историко-литературного характера вышедшие покуда тома (всего предположено 6) сочинения профессора Бирлинга (Bierling) "Zur Revision der juristischen Grandbegriffe" помогут вам в подробности ознакомиться с современным состоянием контроверзных учений. Простое обозрение контроверзных пунктов по вопросу "Was ist das Recht?" и по целому ряду Grand- и End-fragen, где цель? где основа? где сущность права?, которые занимают немцев, вы найдете в небольшой брошюре Отгона Гирке (О. Gierke), (Naturrecht und deutsches Recht. 1883. с. 3-7). Гирке не думает сам пускаться в критику этих абстракций и ограничивает свою задачу определением характера права германского, он хочет сказать: Was ist das deutsche Recht?

В задачах такого рода, однако, нельзя совершенно уйти от вопросов методологического свойства, и ввиду несомненных влияний немецких учений на нашу юриспруденцию далеко не будет излишним, хотя бы в самом коротком очерке, определить здесь наше отношение к виднейшим направлениям мыслей в кругах немецких цивилистов. Вы встретите имена и мысли вам знакомые из других дисциплин, и я постараюсь здесь лишь приблизить эти знакомые вам из общих философских очерков учения к задачам и целям нашей дисциплины. Это тем удобнее сделать, что оба писателя, о коих мы будем беседовать, суть именитейшие цивилисты, с трудами которых, не по общим только вопросам, вы будете постоянно встречаться в целом ряде учений гражданского права. Философствующая братия, никогда не испытывавшая своих сил ни на одной из трудностей цивилистики, не представляет для нас здесь первостепенного интереса.

Составив себе европейское имя классической работой по одному из очень трудных учений гражданского права (Владение, о чем позже, в курсе), Савиньи в 1814 г. выступил навстречу идеям Тибо о необходимости единого цивильного кодекса для Германии со своей знаменитой брошюрой: Vom Beraf imserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (последи, изд. 1893 г.), и, как в этой брошюре, так и в ряде журнальных статей, в дальнейших своих трудах по истории и системе права, установил свое воззрение на природу права, на задачи юриспруденции, на призвание своего времени к правоведению и законодательству. С именем Савиньи соединяется с тех пор представление об историческом направлении правоведения. Это не значит, натурально, чтоб Савиньи был родоначальником исторического метода в изучении социальных явлений вообще и права в особенности. Генезис этого метода и отношение Савиньи к ближайшим предшественникам может составить очень любопытную страницу в историографии нового времени*(22); но для нас здесь не может быть сомнения, что ничье влияние на изучение права, в особенности гражданского, в наш век не было до такой степени продолжительным, обширным и решающим, как именно влияние этого писателя.

Мы приведем здесь близко к подлиннику ту page memorable, qui contient sa confession de foi scientifique*(23), где Савиньи в сжатой и точной форме дает понять, что он разумеет под историей и историческим методом в праве.

Речь идет об издании журнала. Это программа журнала*(24).

Он издает журнал, чтобы немецкие юристы постигли, наконец, к какой каждый из них принадлежит партии, что чаще всего для них самих остается скрытым... Итак, есть две школы, и одна из них достаточно определенно обозначается наименованием исторической. Другую Савиньи затрудняется назвать определенным именем, потому что там сходятся и последователи так называемого естественного права, и просто люди здравого смысла, и, наконец, философы. За отсутствием единого положительного признака Савиньи именует такую школу неисторической. Ей дает единство только противоположение с первой. Этого противоположения школ нельзя, впрочем, основательно разобрать, пока речь идет исключительно о научных вопросах, так как оно имеет скорее общий характер и обнаруживается больше или меньше во всех людских делах, а в особенности в деле устройства и управления государств.

Вопрос, однако, общий есть такого рода: в каком отношении находится прошлое к настоящему, возникающее к сущему (das Werden zum Sein?), и на этот счет одни учат, что каждая эпоха сама создает себе свое бытие, свой мир, удачно или нет, по мере сил своих и своего разумения. В этих заботах может оказаться неизлишней и оглядка в прошлое, ибо оттуда возможно извлечь поучение о том, как дела обстояли у предков. История станет, таким образом, сборником морально-политических примеров. Но такие оглядки в прошлое составляют лишь одно из вспомогательных средств, и для гения, напр., они вовсе и не обязательны.

По учению других, наоборот, нет вовсе одинокого и обособленного существования, и все то, что могло быть рассматриваемо как единственное, с другой точки зрения является частью некоторого высшего целого. Таким образом, нам надлежит мыслить отдельного человека необходимо как члена семьи, народа, государства; всякую эпоху в жизни народа как продолжение и развитие предшествующих эпох. Иной взгляд - односторонность, ошибка, ошибка вредная... Раз это так, тогда всякая эпоха не приносит с собой, произвольно и для себя, весь свой мир... Тогда новое время должно признать нечто данное; это будет нечто необходимое, ибо оно не зависит от настоящего, и нечто свободное, ибо оно не исходит от произвола другого (как приказ господина его рабу). Его источник лежит в высшей природе народа, как постоянно образующегося, постоянно развивающегося целого.

Мы имеем, таким образом, в истории права процесс развития индивидуума, поставленный в теснейшую связь с процессом развития народа*(25).

Этот процесс исторического развития, эти явления эволюции обнимают собой все право, и только правильное разумение их способно избавить людей от ошибок, в которые они так склонны впадать, почитая свои идеи за чисто разумные потому только, что они не знают их происхождения*(26).

Переходя от этих общих научных построений к ближайшим интересам дня, которые вызвали эти размышления, Савиньи выражает свое сомнение, чтобы немецкие юристы того времени способны были, могли бы создать общегерманское гражданское уложение. Когда нет, говорит Савиньи, налицо хорошей книжки, хорошей работы по этой материи, - тогда что ж будет собой представлять предположенный кодекс? Законодателю придется освятить своим авторитетом фальшивые мнения и очевидные ошибки юристов. Дальше времен Теодориха Остготского мы уйдем разве в том только смысле, что тогда не было юристов-писателей, а теперь их очень много. Единственный результат, которого легко достигнуть, будет заключаться в том, что мы разобщим наше право с его прошлым, обратим его таким образом в мертвую букву.

Мысль Савиньи успокаивается не на этих планах. Его идеалы не тут... Он смело указывает юристам эпоху свободного творчества права в жизни Римского государства, в эдикте претора, в классической юриспруденции. Этот дух римского творчества должен ожить в нас и привести нас к тому, чтобы мы сами стали способны созидать наше право, и продлить таким образом прерванную судьбами работу их мысли. Что эта, так поставленная, задача есть практически выполнимая, в этом Савиньи выражает свое горячее убеждение. Эти убеждения и эти светлые надежды покоятся главнейшим образом на германских университетах*(27).

Только когда знаменитый мыслитель выступил на эту почву практики, в эту сферу интересов, близко касающихся жизни, ему пришлось выдержать борьбу, от тяжелого впечатления которой он долго после не мог отделаться. Это любопытный эпизод. Противником Савиньи на этой практической почве явился некто Гёнер, бывший профессор, очевидно, принадлежавший к кругу лиц неисторической школы. Задача Гёнера - обличить Савиньи в опасных замыслах. Мысли Гёнера могут быть выражены так (мы не остановились бы на них, если бы Савиньи, в связи с этой полемикой, не досказал своей программы еще определеннее и еще ближе к практике). Исторический метод в праве, думает он, дает нечто совершенно отрешенное от вечных начал разума и высших областей знания. Образцы такого права новые юристы думают отыскивать в Риме, где право находилось в процессе образования. Их цель в том, чтобы вырвать законодательную власть из рук правителей и передать ее в руки народа и юристов*(28). Право, попавшее в такие руки, походит на сад, где от сорных трав глохнет зародыш доброго посева. Гёнер не упускает натурально вызвать на Савиньи негодование тевтонского чувства оскорбленной гордости за неуважение к родным авторитетам и за преданность латинским идеалам*(29). В заключение Гёнер требует изменения действующего права через введение нового единого кодекса, причем учебный план университетов должен быть направлен на изучение отечественных законов.

Вот эти встречные мнения и дали повод Савиньи досказать свою мысль по вопросу о природе гражданского права. "Да, - говорит он, - я утверждал, что гражданское право в самой большей части своего содержания образуется и развивается народом и юристами и что действительное влияние на него законодателя менее значительно, чем это принято думать*(30). Кто будет таким органом законодательства - это совершенно безразлично. Простое сравнение может уяснить дело. Курс денег определяется мнением народа, который здесь, в торговле, представляется торговым классом, так же как в праве - юристами, так что мнение торговых людей определяет собой курс. Пускай же наш автор (Гёнер) уверит кого-либо, что это со стороны торговых людей составляет присвоение власти. К чему поведет такой взгляд в области финансов - это тотчас станет ясно*(31). К сожалению, такого рода опыт гораздо труднее устроить в области гражданского права.

Я говорил, однако, - продолжает Савиньи, - о внутренней образующей право силе, а вовсе не о внешнем строении государств".

Это учение об органической природе права, о внутренней образующей его силе, любимые сравнения процессов образования права с народной речью, раскрытие подлинных форм народного творчества в праве обычном - все это весьма известные приемы и результаты исторического воззрения на право.

Они, однако, не приводили, конечно, совершенно независимо от воли людей к желанному результату, к раскрытию у нас таких же органов образования общих юридических институтов, каким был эдикт претора в Риме. Практические заботы оставляли желать многого. Творчество немецких юристов далеко не так скоро, как того хотели бы руководящие романисты, давало плоды, в коих можно было узнать результаты нового направления юридических штудий и ожившую в новых условиях работу римского юридического гения. Школу историческую упрекали в квиетизме, в равнодушии к практическим задачам юриспруденции. В конце 40-х годов эти укоры приняли очень острый характер, особенно после того, как министерская деятельность Савиньи не принесла требуемых результатов. Науке вменено было то, что не зависело вовсе от ее деятельности. Журнал исторического правоведения перестал издаваться.

Быть может, Германия ждала событий, а не новых движений мысли только? События, однако, разрешавшие задачу национального объединения, пришли много позже, а на смену прежних учителей поспешили стать новые люди с другими программами ученой и академической деятельности*(32).

Если старую школу упрекали в квиетизме, то для новой деятельности проф. Эмиль Кунце справедливо придумал характеристику другого рода. Это - Sturm- und Drang-Periode in der Jurispradenz, период "бури и натиска", а вестник этой школы, Рудольф Иеринг, - это буревестник, Sturmvogel...

Для нас не столько важны перипетии этого движения умов в Германии, сколько результаты, к коим приходят писатели нового направления в учении о природе права.

Уже в том сочинении, которое дало Иерингу право на самую обширную известность (Geist d. romisch. Rechts auf d. verschied. Stufen seiner Entwickelung), виден иной прием изысканий этого писателя и иная цель их, чем у представителей старой школы. Иеринг подвергает суровому допросу (peinliche Frage) явления римской истории права. Он не хочет знать скрытых органических процессов праворазвития. Ему нужны явные его факторы. Он не очень доверяет существованию таких эпох в праве, когда юридические понятия выделялись сами собой, как готовые результаты непосредственного народного сознания. Перед нами проходят картины личной деятельной воли, военного строя, договорных форм, сознательной, рассчитанной деятельности людей (personliche Thatkraft), как главных факторов развития права. Не в форме обычая, а в начертанном законе находит себе право свое подлинное выражение*(33). Любимое сравнение для исторических (у. I - специфических) процессов праворазвития дают явления из мира механического, а не органического, как у историков прежнего времени. Право сопоставляется не с языком народа, а с азбукой. Процесс римский - это Scheidemaschine, это хорошо придуманный аппарат, которым искусственно расчленяются моменты целого жизненного спорного юридического отношения. Все движение спора подобно движению часового механизма.

Множество счастливых сравнений, необычайно живая речь, поразительная смелость обобщений держат читателя под некоторым обаянием силы и побуждают мыслить заодно с ним, как будто в мире новых понятий, дающих совсем иное освещение явлениям, давно знакомым и до тех пор недостаточно освещенным. По отношению ко многим вопросам, как увидим, это впечатление не случайное и не преходящее.

Оставшееся одно время не занятым место прекратившегося "Журнала исторического правоведения" люди нового времени спешат занять новым изданием, которое по имени (Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romisch. u. deutsch. Privatrechts, с 1856 г.) и в особенности по своей программе (переведена г. Гусаковым в "Юридическом вестнике", издаваемом в Москве) становится в резкое противоположение с программой прекратившегося журнала. В этой блестящей программе Иеринг выдерживает читателя все время в высших сферах юридического творчества, для которого требуется особенное чутье, исключительный талант и которое вознаграждает деятеля наслаждениями эстетического свойства. Это те области права, которые как будто назначаются для самих же юристов. Своего рода виртуозность, находящая сама в себе цель. Историю, говорит Иеринг, могут обрабатывать и филологи. Настоящий юрист, хотя бы его историко-юридическое снаряжение (Ausrustung) было совершенно недостаточно, поймет в общем несравненно лучше римское право, чем историк права, у которого отсутствует das juristische Organ. Все это очень может быть, но дело здесь идет явно не о том праве, которое одинаково хорошо поймет и не-филолог и не-юрист, а именно о виртуозности в юриспруденции. После этой программы мы имели ряд работ Иеринга, с рассчитанными заглавиями: "Reflexwirkungen", "Passive Wirkungen des Rechts", мы имели неоконченную и возбудившую большие ожидания "Allgemeine Theorie des Rechts", несколько очень ценных изысканий для догматических конструкций*(34), мы имели, наконец, брошюру "Борьба за право" (Der Kampf urn's Recht), но ничего досказанного, никакого довершенного дела, которое могло бы стать на пути прежнего направления мыслей и исследований историко-юридической школы. Никогда не прекращавшаяся работа изысканий исторического характера возобновилась (в начале 60-х годов) с большой энергией в новых журналах.

В целом плане действий новых людей произошла какая-то задержка. До поры как будто не хотели выдать всего замысла. После военных успехов Германии и решенного вопроса об имперской компетенции для общенемецкого гражданского уложения эта пора, по-видимому, наступила. Таить было больше нечего, и основы нового учения о праве заложены были в большом парадном томе, озаглавленном "Der Zweck im Recht". По назначению своему это совершенно так же знак времени, как и та программа исторической школы, которую мы выше описали. Но это знак совершенно другой эпохи, иного настроения, когда нет досуга разбирать научные проблемы, когда надо спешить действовать и достигать результатов, пока налицо все условия успеха. Это настоящая Sturm-u. Drang-Periode in der Jurispradenz.

Если бы мы не имели даты на этом волюме, мы могли бы ее определить методом внутренней хронологии, о коей пишет Ihering в своем Geist'e. Волюм появился после военных успехов Пруссии, в разгар Culturkampf'а, немного позже достигнутого соглашения об имперской компетенции гражданского уложения (1874 г.), в 77-м году, и, несомненно, будет утрачивать все свое значение вместе с изменением случайных условий, потребовавших его появления.

Вот основы нового учения о природе права. Субстратом для конструкции понятия права служит не народное сознание, не наличность исторически сложившихся союзов, а абстрактное понятие общества, которое представляет собой ничем внутренне не связанное множество людей, среди коих начало свободы, очевидно, имеющей вовсе иной смысл, чем у представителей исторической мысли (см. выше. с. 16 и 17), угрожает опасность целому. Все, чем мотивируется право в истории, вся связь его с жизнью народа, с национальным юридическим сознанием уходит на последний план. Закон причинности существует только для внешней природы. Для действий человека, для права, есть другой закон, закон цели, causa fmalis. Здесь все расчет, и кто дальше умеет рассчитывать, за тем - право. Право будет, таким образом, диалектикой цели. Zweckapparat'ы, лучше организованные, торжествуют над таковыми же, хуже организованными. Наилучший аппарат такого рода есть государство. Оно одно имеет власть наказывать*(35). Итак, государство есть внешний принудительный аппарат*(36). Право есть система обеспеченных принуждением социальных целей*(37). Короче, право есть политика силы (Politik der Gewalt.)*(38). Государство - это обладатель упорядоченного и дисциплинированного принуждения. Право есть дисциплина принуждения. В государстве лежит единственный источник права, ибо оно одно имеет монополию принуждения. Все автономное в государстве от него одного выводит свою силу; вместе с этим ясно, что простой акт отнятия автономии уничтожает ее в самой основе*(39). Закон есть непременное оружие интеллигенции в борьбе с глупостью, это соглашение предусмотрительных и дальнозорких против близоруких. Разумение цели доступно только предусмотрительным, и Иеринг очень жалеет, что не может убедить в истине своих учений простых людей, ибо для этого надо мыслить по-философски и выражаться по-мужицки*(40). Мысль Ihering'a пленена идеей универсального властительства. Весь процесс истории сводится к поглощению политических тел octav-volum'a volum'ами in folio. В то же время он вспоминает законы против безбрачных и бездетных, которые угрожали римскому обществу времен упадка свободы, и принудительные эдикты Людовика XIV для поселенцев Канады в интересах заселения пустой страны. Ему не нужны ни судьи-граждане (он против суда присяжных), ни граждане-воины. Все право есть механизм закона, а сам закон - орудие достижения целей.

Есть писатели, которые думали иначе о свободе, о праве. Но кто же это? Это Фихте, которого Ihering находит непрактичным до шутовства, это Гумбольдт, мечтавший о воинах-гражданах, когда ему не было и 30 лет. Наконец, Милль! Он имел много больше 30 лет, когда публиковал трактат о свободе, и, однако, Милль, с этим учением, в результате, собственно, только отстаивает безнаказанное отравление китайцев опиумом, которое дает выгоду его соотечественникам*(41). Ihering знает иные порядки, иных воинов, другую основу для права и нравственности. В ней нет никаких элементов свободы, нет никакого начала, лежащего в самом человеке. Она вся есть Zwang, извне приходящее, насильственное побуждение; зато она приводит к заманчивой цели, к торжеству государства in-folio-volum'a над государствами octav-volum'a; она практична! Иллюстраций этой новой морали легко найти во множестве в обоих обширных трактатах, в т. 1 и во 2-м Zweck'a.

Достоинство и исторический характер старой морали, времен войны за освобождение (Befreiungskrieg), когда писали Гумбольдт, Фихте, Савиньи, легко определить простым сравнением осмеянного здесь идеала гражданина-воина с новым типом солдата, которым любуется Ihering*(42). С такими идеалами, быть может, легко поработить весь мир (неизвестно лишь, кто призван это совершить!), не прибавив ни одной страницы в старую историю права, и с такой юриспруденцией наше время уйдет вперед от времен Теодориха Остготского*(43), в самом деле, разве только в том, что там не было юристов-писателей, а у нас их очень много*(44).

Мы дали возможно кратко*(45) характеристические для нового учения черты, оставляя в стороне все, что менее характерно для этого направления. Натурально, и в этих книгах, поразительных по отсутствию всякой внутренней спокойной гармонии мысли, найдутся страницы, где вы узнаете высокого мастера старой школы. Таких страниц много. Они ненамеренно вырываются из-под пера историка; но история мало интересует его. Он охотно предоставил бы ее всю филологам, точно так же, как искание идеи свободы - философам, не достигшим 30-летнего возраста. Его тревожит будущее... Где Zweck? где causa finalis? Оно темно, натурально, для него, как и для всех смертных, но никто не стремится с такой страстью овладеть им, как он. Это загадочное будущее может спасти только могущественная механическая сила государства, и все право должно служить только средством для этой цели спасения. Das Recht oder das Leben? - вот как ставит вопрос Ihering, и в этом глубочайшая разница его точки зрения на право от исторической, ищущей и открывающей das lebendige, lebensfahige Recht. Из этой альтернативы Ihering выходит с патетической фразой: "die Gewalt opfert das Recht und rettet das Leben"*(46).

Неужели все право в истории имеет что-либо общее с этой альтернативой: das Recht oder das Leben? Ihering думает так. Чем бы ни были вызваны такие взгляды, способны ли они заменить совершенно иные воззрения на природу права у юристов-классиков, имевших позади себя тысячелетний процесс его истории и то учение о праве, которое воссоздано современной школой юристов-историков в Германии? Есть ли это учение новое, с которым еще не пробовали свести счеты старые учители? или оно давно знакомо, давно известно в летописях науки и представляет собой в этом новом виде не столько в глубь идущую задачу изучения природы права, сколько приноровленную к данным условиям теоретическую основу какой-либо программы действия!

В дальнейшем мы будем иметь случай убедиться, что воззрения на право, совершенно близкие к этому учению Ihering'а, господствовали в особенности в законодательной практике прошлого XVIII века. Это эпоха так называемого просветительного абсолютизма.

По вопросу о новизне этого учения нам нет нужды далеко ходить за справками, чтоб иметь ответ. Сорок лет назад, по поводу опытов построения права на той же основе, Савиньи, в своей системе, писал следующее:

Die Abwehr dieses Uebels (устранение этого зла, т.е. бесправия, Unrecht) ist ihneri (есть, по их мнению, т.е. по мнению писателей неисторической школы) das Recht (право). Dasselbe soil hervorgebracht werden nach Einigen (По мнению одних, это достигается, т.е. право возникает), durch verstandige Uebereinkunft (через разумное соглашение), undem Jeder ein Stuck seiner Freiheit aufgabe urn das Uebrige zu retten (в силу того, что каждый уступает некоторую долю своей свободы, чтоб спасти остальное); oder, nach Anderen (или, по мнению других, то же думает Ihering) durch eine aussere Zwangsanstalt (право образуется посредством некоторого внешнего принудительного установления), welche allein der naturlichen Neigung der Menschen zu gegenseitiger Zerstorung Einhalt thun konne (которое одно способно сдерживать естественную склонность людей к взаимному уничтожению). Indem sie auf diese Weise das Negative an der Spize stellen (Ставя, таким образом, во главу учения момент отрицательный), verfahren sie so, als ob wir vom Zustande der Krankheit ausgehen wollten um die Gesetze des Lebens zu erkennen (они как бы принимают состояние болезненное за исходную точку для изучения законов жизни).

Ничего более законченного для обличения фальшивой основы всего учения Ihering'a о праве нельзя сказать и ныне.

В настоящее время есть, натурально, воинствующие юристы в Германии, которые не позволят себе вычеркнуть одной строки из Ihering'овской программы. Но это их дело, их практическая задача, их расчет, идущий гораздо далее чистых проблем науки. Это их политическая программа. Они все судят не о праве, как оно есть, а о праве, каким оно имеет стать в их руках и по их планам.

Мы видим, однако, с другой стороны, что и между теперешними юристами взгляд на право как на простое механическое орудие принуждения возбуждает глубокое смущение.

Совершенно так же, как задачу жизни государства нельзя определить целью поглотить другое, так же целью развития права нельзя ставить поглощение всех его источников одним законом. Последнее относится в особенности к праву гражданскому.

Оттон Бэр, один из высших сановников юстиции в Германии, именитейший писатель, первоклассный знаток римского права и современной практики, бывший соиздатель Ihering'a по названному выше журналу для догматики, безусловно осуждает нынешнее стремление uberall das Recht in Gesetzes-Paragraphen einzufangen (замкнуть все право в параграфы закона), и вызвать этим den falschen Schein, als beruhte alles Recht nur auf positiver Satzung (ложное представление, будто все право покоится на одних положительных определениях. Ср. Юлия Павла. 1. 1 D. de R. J.).

Один из первых, писавших против учения Ihering'a о Zweck im Recht, Felix Dahn ставит в основу права "Vernimft" и сетует на тяжкое впечатление этой "gewaltiges Buch", которую он хочет целиком из себя извергнуть (aus dem Leibe herausarbeiten). B Zweck'e он видит обширную praefatio к какой-нибудь новелле, подготовляемой в законодательных сферах.

Талантливый Август Тон, которому книга Ihering'a пришла в руки немного позже, чем бы он хотел (его Rechtsnorm u. subjectives Recht появилось в 1878 г.), читая ее, испытывал чувство, "как будто перед ним вновь прозвучала полузабытая гармония, которую он до того тщетно пытался возобновить в памяти"... Но, однако, противоречие с Ihering'oм очень глубокое, и вот оно. Ihering видит существо права в принуждении (Zwang), а так как государство одно владеет силой принуждения, то оно одно и есть источник права (Введ., X). Этого Тон не хочет никоим образом принять.

Один из позднейших, заслуженнейших германистов Otto Gierke, в речи при вступлении в ректорат, пересчитывая теперешние контроверзы по основным проблемам юриспруденции, сопоставляет историческую школу и новых учителей. Это очень характерное сопоставление. Оно есть дело последних дней, и в мысль Гирке полезно вслушаться. Гирке очень хорошо разумеет, что такое Volksgeist, как творец права. Он думает, что новые движения в области философских вопросов не в состоянии поколебать основ позитивной науки права, заложенных Savigny, Eichhorn'oм, Grimm'oм. В этом движении, как оно ни отрадно, к сожалению, слишком часто выводят на сцену в новых костюмах давно пропавшие без вести фигуры, провозглашают их с ноготка новыми продуктами мудрости, думают талантливыми капризами заместить основы очень важных построений и дать, взамен невеселых размышлений, блестящие односторонности. Оттуда движение ощупью, беспокойное, хаотическое в литературе. И нельзя при этом сказать, чтобы эта путаница, это непостоянство и это вздорное настроение ограничивалось одними сенями юриспруденции; оно проникло гораздо глубже, туда, где еще в недавнее время не было признаков подобных явлений. Гирке считает тревожными эти попытки свести все право к одному источнику, к positive Satzungen и подчинить его идею решающей силе случайно образовавшегося большинства. Не все, что выражено в форме закона, этим самым превращается в живое право, и напрасно думают люди, что можно безнаказанно приводить в движение авторитет закона всякий раз, как этот путь покажется самым коротким для удовлетворения всех минутных потребностей практического свойства. Сколько бы ни был велик законодательный гений или ум одареннейшего юриста - ни тот, ни другой не в силах создать жизнеспособного права, и все, к чему призваны они, - это лишь найти право (Recht finden), найти его именно в той темной глубине общего правосознания, где покоятся его основы.

Навстречу гордому заявлению Ihering'a, что ему трудно убедить в верности своего учения людей простых, Гирке указывает подлинно-народные правовоззрения, сохранившиеся в национальных памятниках (Got is selve Recht, Got is Recht), и выражает сомнение, чтоб теперешние взгляды на право как на средство только для цели в руках предусмотрительных, как на рычаг социальной механики, были выше старого народного, где право является само себе целью (Gierke. Deutsch. Priv. recht. 1895 г. с. 121, пр. 34).

"Не в силе Бог, а в правде", - говорит наша народная поговорка, выражая ту же идею, что и приводимая Гирке немецкая, быть может, более выпукло, ибо прямо противополагает понятие права силе, внешнему принуждению (см. Леонтовича. "Старый земский обычай". с. 14 и другие, где автор установляет коренное значение понятия Правды в старой русской речи и отношение к нему нашего понятия права).

Возможно ли ярче иллюстрировать давно выраженные основоположения исторической школы правоведения? решительнее обратить мысль новых Rechts-грюндеров к тем, почти отвергнутым ими, нормам, которые юристы исторической школы указывали в праве обычном? Этот голос людей науки, по разным признакам, стал слышен и там, где борьба ученых мнений и планов подлежит ближайшей практической поверке. Если единство права может быть достигнуто только ценой насилия, то результат едва ли стоит жертв, с коими сопряжено его достижение.

Итак, юриспруденция, думавшая стать практической этим приближением своих конструкций к механическому типу, подбором теоретических оснований, нужных для скорейшего приведения в действие законодательного рычага, теряет кредит и в сферах настоящей практики. Мы невольно опять вспоминаем наставления Ihering'a своим читателям в программе его журнала: "Наука права, чтоб стать практической, не должна преследовать узко практических целей". Это верно, ибо иначе погоня за практичностью перейдет в простой оппортунизм! Направление, данное Ihering'oм немецкой юриспруденции, навстречу преданиям исторической школы, носит именно такой характер. По счастью, оно, как всякая Sturm-und Drang-periode, несомненно, имеет совершенно преходящий характер в немецкой литературе, и те отзвуки, которые слышны были у нас от этой немецкой бури, конечно, также скоро минуют.

Недавно Э. Кунце, прозвавший новую юриспруденцию штурмовой, а знаменосца ее буревестником, в сочинении "Die Obligationen im romisch. u. heutig. Recht..." 1886 г., принимает тревожный тон перед новой мудростью Ihering'a в Zweck'e и находит в ней мрачный замысел заменить в праве благородный образ человека фигурой пеласгического чудища с головой человека и туловищем животного и вместе "dem Privatrecht seine beste Substanz zu rauben, d. h. sie an das offentliche Recht zu verrathen"*(47).

В этих течениях новых учений Кунце усматривает грозу для живого духа немецкого (и это следует относить, конечно, не к одному немецкому праву) права, которую предугадывал Савиньи, когда с гениальным даром предвидения изображал опасные стороны кодификации (см. § 70).

Жизненные процессы в области права и его институтов не зависят ни от усмотрения законодателя, ни от мастерства юристов. Изменение бытовых условий данного общества, усиление обмена интересов, расширение пределов правосознания, возвышение целей, к коим идут человеческие общества, влияют сами собой, совершенно свободно от чьего-либо усмотрения и расчета, на весь состав норм права, на все содержание его институтов, на смену целых систем права. Все, к чему может быть призван законодатель и юриспруденция, - это лишь к содействию этой работе внутренних сил живого общественного организма, а не к замене ее какими-либо механическими экспериментами.

Если мы отвергаем, таким образом, всю основу учения Ihering'a, начало расчета, цели, механического принуждения, для понятия права, то, с другой стороны, для нас несомненно, что множество проблем юридической техники получает свое разрешение именно с этой точки зрения цели, расчета, умелости, специфического чутья. В отношении к вопросам техники едва ли возможно найти что-либо более поучительное, чем разработка ее задач, выполненная Ihering'oм (в его Geist'e, особ. 2-я пол. 2-го т. и т. 3) на праве римском и, несомненно, пригодная для любого права.

Но искусство не есть только техника, право не есть только сфера сношений делового мира, азбука не есть prius, а речь posterius. Отождествление права с техникой, природы его с принудительным аппаратом есть столь же ошибочное, как отождествление искусства с инструментом, живой мысли и речи с мертвыми знаками придуманного алфавита. Чем дальше проблемы, поставленные исторической школой, расходятся и должны расходиться с проблемами этого нового неисторического или механического воззрения на право, тем натурально меньше возможно думать о вытеснении последним первых. Гённер и Ihering не станут на место Савиньи, Шмальц на место Эихгорна, так же как солдаты Ihering'a не заменят воинов Гумбольдта, и угрожающая "сабля офицера" не совершит того, что совершали речи непрактического Фихте к немецкой нации в минуту Freiheits-Kampf'a.

§ 3. Две области права, право публичное и частное. - Разграничение по Ульпиану. - Группировка взглядов на эту латинскую традицию в новое время. - Weltgeist у Гегеля. - "Открытие права частного". - Свобода и необходимость в различных сочетаниях на новой почве. - Национальная самобытность и Ausstossungsprocess. - Опасения Савиньи. - Замена воли интересом. - Призыв к эмансипации у Кавелина. - Имущественный критерий для нового гражданского права. - Идеи Августа Тона. - Юридический метод разграничения обеих областей права. - Дела челобитчиковы. - Иск и лекарство. - Подвижность этого формального признака

В теснейшей связи с общими вопросами о природе права, органической или механической, в современной литературе шло развитие другой очень важной контроверзы о границе права публичного и частного. Для дальнейшего изложения эта контроверза представляет особую важность, ибо назначение наших занятий есть одна из этих двух областей, область права частного. Разъяснив в § 2 вопросы метода изучения права в связи с природой его, мы здесь попытаемся установить круг явлений, подлежащих нашему изучению.

До самого последнего времени вопрос этот считался разрешимым с помощью простого указания на текст источников, где мы находим прямо данный на него ответ.

Это известное место Ульпиана, которое мы читаем в L. 1 § 2, D. de just, et jure I. 1. "Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem; sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim". Проф. Дернбург в своих Пандектах обращает, ввиду вышестоящих слов (hujus, sc. juris, studii duae sunt positiones), наше внимание на практический характер этого деления двух сфер права у римлян, так как там различалась особая профессия политической деятельности и другая профессия, собственно юридическая, в сфере частного права.

Это совершенно верно. Но вопрос, который нас занимает, заключается в том, как провести в области права границу между jus publicum и privatum? Следует ли нам проводить ее так же, как проводили ее римляне? Какое значение этого деления, историческое, для процесса развития права частного, и ближайшее, практическое, для применения его к условиям нашей культуры.

Натурально, вопросы эти стали живо интересовать юристов нашего времени в связи с общим движением нашей юридической литературы, в связи с вопросом о достоинстве и значении римского права для нас, с задачей разъяснить природу права, универсальные и национальные моменты в нем, преобладающее значение формального или материального элемента в праве римском и нашем, наконец, в связи с только что разъясненным нами вопросом, как создается право, силой ли простых велений законодателя, или процесс его образования не находится в теснейшей зависимости от этой формы, а идет своим историческим путем, знает иные формы, кроме закона, способные тоже давать основу положительному праву.

Группировка взглядов в этой, теперь очень живой, контроверзе идет в немецкой литературе по этому вопросу почти так же, как и по вопросу о природе права. Мы встретим тут те же имена руководящих людей на той и на другой стороне, какие встречали и в вопросе о природе права, стоящими врозь.

Оно натурально. Если право есть только закон, то элемент публичный должен в самой сильной степени давать себя чувствовать в любом построении права частного. В те времена, когда все право имеет превратиться в политику силы, в Staatsmaschinerie, когда государству нужно в данную минуту сосредоточить все средства к одной цели, скажем, к поглощению политических организмов octav-volum'a волюмом in folio, там и у тех писателей, которые дают теоретические основы для таких планов, право частное потеряет всякую самобытность, все будет поглощено этой конечной целью всех конструкций. Наоборот, в другой группе, где процесс исторический, а не вдруг возникшие политические цели, лежит в основе понимания права, там право частное не будет иметь характера только средства для посторонней цели. Существо его институтов, построение их удержит на себе непременное свойство особенности от jus publicum, самобытности, связанной, правда, с успехами правосознания в народе, в живом историческом организме, но не зависящей от случайно изменчивых политических комбинаций.

Итак, что ж это за различие права публичного и частного? Какой его исторический смысл?

В школе гегельянцев, имевшей, как известно, и у нас, особенно в 40-х годах, горячих последователей, с исходной точки развития мирового духа (Weltgeist), всемирно-историческая роль Рима освещается таким образом. Восток почиет неподвижно в неразграниченном единстве сознания религии, нравственности, права. В идее Востока нет места началу свободы индивидуума. Она вся есть идея необходимости, заповеди божеской, где лицо есть только орудие и никогда само себе цель. Там нельзя искать начала права, выделившегося из этого единства сознания в виде особой области свободного сознания человеком себя как цели, как субъекта права частного. - В мире эллинском исторически осуществляется иная идея. Это, в противоположность Востоку, воплощение индивидуализма. В Греции - мир свободы, возвышающейся лишь до единства идеи. Это индивидуализм, не воплотившийся ни в каких общеэллинских установлениях для права. Единого греческого права нет. - Рим принимает в свои недра эти обе идеи, идею свободы (Греция) и необходимости (Восток), из коих слагается понятие права, и в борьбе их и в сочетании, примирении лежит всемирно-историческая задача Рима.

Не надо быть последователем гегельянского метода мышления, чтоб оценить силу этой абстракции. Ф. Лассаль (гегельянец), оценивая эти формулы Гегеля, находит в них лишь общее завладение, в царстве мысли, миром явлений и требует, чтоб "генералы Александра Македонского" разработали в подробностях, овладели отдельными провинциями этого царства, изучая дальше и полнее исторические явления. Ihering выражает собственно ту же гегельянскую мысль, определяя в Geist'e историческое призвание Рима такими словами: "как бы мы ни ценили, высоко или низко*(48), заслуги римского гения, нет сомнений, что открытие права частного есть дело Рима" (В. 2. § 36). Брунс развивает эту мысль так: "всемирно-историческое значение римского права основано на том, главным образом, что в нем развилось абстрактное понятие субъективного права, т.е. всеобщее и одинаковое признание права (Berechtigung) за индивидуумом". Оно сочетается из обоих основных элементов понятия права, из свободы и необходимости. "В этом и состоит то, что мы называем универсальным характером римского права". Это не значит, однако, спешит оговориться Брунс, что римское право есть вечное, абсолютное право для всех времен и народов, и чтоб хотя один из новых народов мог обойтись им одним; это значит только, что в нем (в праве римском) тот существенный элемент, который составляет основу всякого права, развился до такой законченности, что оно способно служить теоретически и практически пригодным образцом для всех времен и народов*(49).

Отсюда, из этих элементов свободы и необходимости, нельзя, натурально, теоретически построить право какого-либо народа. Эмиль Кунце справедливо замечает, что во всяком живом действующем праве мы имеем не априорные конструкции, а собрание иррациональных (конечно, в логическом, а не в историческом смысле) величин. Они получаются из неодинакового сочетания начал свободы и необходимости в разных системах положительного права. Тут нет резких переходов. Преобладание элементов необходимости дает нам все глубже и глубже в область азиатской культуры уходящие типы институтов. Там настоящая почва невольного, зависимого, подчиненного положения лица и неизменных норм, там преобладание начал господства и необходимости в праве, там право есть настоящий приказ господина его рабу. На чем бы ни держалась основа этого отношения, все равно, индивидуум есть только средство, и цель лежит вне его. В основе тех конструкций и того мировоззрения лежит тоже расчет, крайне высоко сознанная цель; но нет индивидуальной свободы, есть интересы, но нет воли, которая приводила бы в движение этот мир отношений, нет лица, право безлично, бессубъектно в смысле индивидуума, человека. - С иными явлениями встречаемся мы в европейской (со всеми переходными ступенями в смысле места и времени) культуре права. Здесь элемент свободы в праве не есть подавленный, поглощенный в строении институтов. Наоборот, все право создано человеком и имеет его целью.

Гермогениан, аргументируя порядок изложения римской системы права, говорит: "Quum igitur hominum causa omne jus constitutum sit primo de personaram statu... dicemus" (1. 2. D. de statu hom. 1. 5). Выражая полно и ясно эту же мысль, Алоис Бринц пишет: "право есть закон (вернее, норма), которого поводом, предметом, целью и творцом является человек". Это идея, впервые сознанная Римом и воплощенная римским гением в целый комплекс точных понятий и институтов права частного. Там, где нет признанной Римом способности воли (у перегринов в известную эпоху, у рабов), там нет права. Никогда римляне не отвергали в этом, чужом для них мире, интересов, потребностей, нужд; они не знают только их права, ибо отвергают их волю, их свободу, не гарантируют им ее. Итак, чтоб было право в римском сознании, нужна воля, но это не есть только внутреннее побуждение, психический процесс, выразившийся в действии. Право есть там, где этот элемент свободы сочетается, в сознании народа, с началом необходимости, с элементом нормы, где образовалась эта неразрывная связь. Отсюда, только в известном мире лиц, вещей, деяний способны образоваться юридические институты. Этот круг лиц, вещей, деяний все расширяется, изменяет свой характер, но право все-таки есть только там, где есть начало воли и начало нормы, элемент свободы и необходимости.

В зародышном состоянии это явление особых прав союза (целого) и самостоятельных по отношению к нему прав отдельных его членов (jura singulorum) видно везде на европейской почве, но нигде оно не достигло такой формы выражения, такой полноты развития, как в Риме. В Риме эта свобода лица в известной сфере отношений крайне рано выразилась в объективных нормах, общих для всех граждан, равных и не допускающих никаких отступлений, никаких привилегий. В этом виде свобода лица (гражданина), определенная общей нормой и огражденная органами суда, существует уже в законах XII табл. Оттуда идет, вместе с расширением круга лиц, мира вещей, способного делаться все более развитым, сфера свободы лица, гарантируемая известностью и постоянством определяющих ее норм гражданского суда. Чтоб возможно было медленное и постоянное развитие этих общих институтов права частного, сперва национального, потом общенародного, нужно было постоянное и близкое соотношение между органами власти и кругом лиц правоспособных в цивильном смысле. В республике эта связь нормирующих и ограждающих право органов власти (элемент необходимости в праве) с кругом самих граждан, для коих право образуется (элемент свободы), есть самая тесная и близкая. С упадком нравов в кругу граждан эта основа гражданской свободы, лежавшая в них самих, исчезает. Цивильная правоспособность быстро расширяется за пределы этого тесного круга людей, и право гражданское продолжает развиваться и обогащаться новым содержанием, благодаря, главным образом, науке и вновь возникшему органу народной воли в лице princeps'a. В этом едином органе сочетались все существовавшие в эпоху республики отдельные органы, деятельность коих имела целью созидание и ограждение цивильной свободы граждан.

Вот как ныне представляют себе исторически определившуюся сферу свободы лица*(50) и заслугу римской цивилизации в этом смысле.

Чтобы в условиях того времени сделать ясным противоположение понятий публичного и частного права, Ульпиану довольно было простого намека на конечную цель институтов того и другого рода. Для чуткой к этому явлению мысли, в обществе, знававшем две разные профессии, соответствовавшие тому и другому праву, не было надобности не только писать трактатов о том, "что есть гражданское право и где его пределы", но даже просто подбирать к указанному признаку (utilitas singulorum, собственно материальному) еще ряд признаков формальных, которые всякому были и без того видны.

Пока западная юриспруденция, в процессе рецепции, ограничивала свою задачу усвоением латинских текстов, понятия jus publicum и jus privatum механически применялись к сфере новых явлений, далеко не соответствовавших условиям их возникновения на классической почве.

Когда у новых юристов явилось побуждение сопоставлять не готовые только понятия, латинские и наши, а процессы их образования у римлян и у нас, то текст уже не решал ничего, и вопросы стали ставиться совершенно иначе. У римлян могло быть jus publicum и jus privatum, а у нас может не быть этого расчленения. Какой смысл оно имеет для Рима и какой его смысл для нас? Условия нашего быта иные, чем их. Не суть ли заимствованные нами у них категории, только им свойственные, а нам чуждые? Для ответа на эти вопросы недостаточно простой ссылки на текст, доказывающий, что так было у римлян, ибо у нас все это может быть иначе.

Дело, по-видимому, простое сделать шаг от текста к жизни, к жизни римской и нашей, а между тем каких, и именно в данном вопросе, об отношении права публичного и частного, о пределах права гражданского, - каких усилий стоил этот простой шаг!

Чтобы сделать это простое различие, надо было искать точной постановки вопросов о праве вообще. Это проблема философская. Она увлекала исследователей часто очень далеко от области практической юриспруденции к задачам этики, экономии, социологии, коих вовсе не касалась римская юриспруденция, имея налицо, как данный факт в полном его развитии, и это право, и эти обе сферы институтов цивильных и политических.

В немецкой литературе нашего времени мы могли бы назвать писателей, которые, по-видимому, приняли самый прямой путь к устранению сомнений. Весь вопрос о различии права публичного и частного есть чисто римский, унаследованный нами оттуда, неважный для нас, ибо мы не только не различаем этих двух областей права, но наша заслуга, достоинство новой культуры и состоит все в том, что мы не отделяем не только публичного и частного права, но даже сферы права от сферы нравственности, как это делали римляне.

Это направление мыслей, получившее новый толчок в движениях 1848 года, национальное по отношению к праву римскому, и отрицательное, исключительное по отношению к другим национальностям, хорошо знакомо было Савиньи, и уходя, уже на склоне дней, с высоких ступеней своей неудачной политической карьеры, он дал оценку этому направлению. В VII т. своей системы, во введении, подписанном августом месяцем 1848 г., мы читаем: сорок лет назад, когда я занимал кафедру в одном баварском университете, там жил профессор ботаники, не баварец по происхождению, который любовь свою к баварскому отечеству выразил в том, что изгнал из ботанического сада все растения, не находимые в диком виде на баварской почве, чтоб иметь, таким образом, истинно родной, отечественный сад. То же направление мыслей он видит у юристов, желающих только родного права и полагающих, что право римское и германское надлежит мыслить как две враждебные культуры права. Это направление он считает опасным для немецкой юриспруденции*(51).

Около того же времени мы видим другое, неизмеримо более плодотворное движение в кругу немецких юристов, направленное к изучению экономических основ быта, коими обусловливается пригодность юридических институтов того или другого происхождения для нашего права. Здесь так же, как и в сравнительной оценке нравственных свойств римского и нашего обществ (римского эгоизма и нынешнего альтруизма), общие характеристики обыкновенно или очень скудны, или произвольны. Легко утверждать, что у римлян (какой эпохи?) преобладающий характер конструкций есть формализм воли, что у нас, наоборот, больше склонности в конструкциях юридических к материальному, к содержанию, к экономическому побуждению, к экономической цели построения, что у нас не та абстракция, не то чувство формы, как у них. Если это и так, то противоположение в общем смысле все-таки не дает значительных результатов для объяснения явлений теперешнего права. Зато в частностях противоположение материализма и формализма, иных экономических основ современного и старого римского гражданского оборота, несомненно, дает много плодотворных результатов для правильного разумения римских институтов и наших, взаимной их связи, способности восполнения, замены одних другими и пр. И тут, несомненно, внимательное изучение частностей гораздо полезнее, чем поспешные обобщения.

В этих отдаленных и, однако, предваряющих нередко исследование частностей проблемах, в этом искании элементов нашей и римской юридической конструкции вопрос об отношении прав публичного и частного играл всегда видную роль.

В связи с общим движением немецкой мысли после 1848 г. Iher., тоже в целях эмансипации от римского права, избрал девизом нового направления "durch das romische Recht, aber uber dasselbe hinaus"*(52). В половине 60-х годов этот писатель делает попытку указать новую основу для современного гражданского права, отличную от господствовавшей до сего основы в понятии свободы. Это собственно 35 с. так называемой Allgemeine Theorie der Rechte, составляющей как бы Anhang к обширному труду Geist d. rom. R. Совершенно согласно избранному им девизу журнала и в духе распространенного противоположения нашего права (материализма) римскому (формализму), Ih. в этой теории спешит заменить, не без фальшивых полемических приемов*(53), момент воли в понятии права моментом интереса. После этой попытки создать теорию права в духе нового времени, In. 12 лет не касался поднятых им тогда общих вопросов и лишь в Zweck'e досказал, как мы видели, свою конструкцию, вытеснив момент воли из понятия права до той меры, что все право оказалось делом неволи, принуждения, политикой власти, расчетом предусмотрительных для недалеких. Для рассматриваемого здесь вопроса это было одновременно не только отрицание всего права римского, но и поглощение правом публичным всего права частного (а кстати, и церковного, и международного), конечно, в интересах спасения общества от верной гибели.

Приблизительно в ту же пору, когда на Западе определились ясно черты нового направления юриспруденции, задача эмансипации от римских преданий (у нас NB) и замена формализма римских построений более соответствующими нашему времени материальными критериями появилась названная выше брошюра покойного К.Д. Кавелина.

Кавелин находит противоположение публичному праву права частного заветом римской юриспруденции и именно позднейшей ее эпохи, когда общественный дух давно угас и древнее общество представляло собрание разбросанных единиц*(54). Оттуда преувеличение в ней начал приватного, особного, лично-самобытного. Эти начала прямо противоположны тем, которые характеризуют новоевропейское общество. По свойствам нашего быта и наших воззрений мы склонны до того улетучивать все частное, особное, в публичное, общее, что, может быть, переступаем черту должного*(55). Различие публичного и частного лежит (собственно, должно лежать) не там, где его видят, становясь на эти односторонние точки зрения, римскую и нашу. Чтоб познать, где действительно частное, где публичное право, надлежит заменить эту односторонность воззрений и критериев внешним признаком теоретическим, внутренним обоснованием этого различия. Для этого надо ветхую храмину римского права разобрать сверху донизу, хорошенько перебрать материал и воздвигнуть вновь на правильных теоретических основаниях. Для этого нового здания частного права надо вперед определить, какие права и юридические отношения должны составить его.

Весь деструктивный план Кавелина составляет несомненное отражение немецкого Sturmperiode с тем существенным различием, что на Западе вытесняют чужое право, чтобы дать торжество своему, мы же производим эту работу не по национальным, а по теоретическим соображениям.

С такой решительностью редко пишут юристы на Западе, ибо воззрение на право как на органическое историческое явление имеет там гораздо более глубокие корни, чем у нас. Разрушение и созидание есть постоянный процесс органической жизни, но это не ломка и притом это не ломка, предпринимаемая по теоретическим соображениям.

Идем далее. Теперешнее гражданское право, начиная с основания, нам негодно, потому что в системе институтов, его составляющих, нет единой связующей основы. Задача наша - открыть эту основу, вернее, создать ее, ибо ее нет в гражданском праве. Где ж ее взять? Тут у Кавелина вступает в силу другая сторона теперешнего движения в Германии. Мы видели выше, что юристы обращаются, при сравнительном изучении наших и римских институтов, к экономическому критерию, к интересу. У нас иные экономические условия. Наши конструкции не носят характера формализма. У нас яснее материальный, экономический момент в понятии права. Вот эти самые возражения фигурируют и в брошюре Кавелина. Но так как он руководится не столько сравнительным, сколько логическим критерием, то у него оказывается для нового гражданского права нужным не изучение отдельных институтов, римских и наших, а лишь перенесение из публичного права некоторых материй в частное, а из частного в публичное. По какому основанию? По основанию логическому, чтоб было единство институтов того и другого (публичного и частного) права.

Что же, спрашивает К., способно дать такое единство институтам права частного? Ответ - имущественный интерес, определяющий право. Где предметом права будет вещь, услуга, материальная ценность, там мы имеем право гражданское; где, стало быть, этого нет, там публичное.

Мы начинаем переноску. Сперва надлежит перенести все право семейное в область публичного права. Почему? Потому что оно "не имеет ничего общего ни с вещными правами, ни с правами по обязательствам, ни с юридическими отношениями по наследованию" (с. 134). Это, однако, едва ли справедливо! Семейное право и в Риме и у нас было и остается в самой тесной связи и с наследованием, и с вопросом имущественным вообще. Довольно вспомнить один институт приданого... С другой стороны, когда же и кто утверждал, что строй семьи весь принадлежит к области права частного или права только? У римлян семья составляла всегда сферу права и нравов, некогда освященных культом. У нас тоже X т. вовсе не исчерпывает семейного права, как это известно каждому. Что ж мы перенесли? Решительно неизвестно! Мы срыли, так сказать, несуществующую гору. Право семейное никогда не стояло целиком по сю сторону межи публичного и частного, а всегда было на меже права и нравов, никогда не освещалось характером простого имущественного расчета, хотя отнюдь не исключало его вполне ни у римлян, ни у нас.

Другая переноска по тому же принципу. "Юридические отношения, возникающие по взысканию (не по установлению в виде общей меры) податей и денежных повинностей" и проч., должны быть перенесены в область права частного (с. 136). Тут в современных законодательствах есть разные непоследовательности, в коих главная вина, думает Кавелин, падает на римское право. Допустим. Но предварительно справка с Гаем или с указаниями к нему по учебнику Келлера (Der rom. Civilprocess. § 20. Gai. IV. 26-29. 32. Pignoris capio). Оказывается, что частный иск по взысканию aes militare, equestre, hordearium по платежам за jumenta (in dapem) и проч. имел место в Риме издавна.

Таким образом, мы начали с обвинения римского права в разных нелогичностях и кончаем тем, что обогащаем и без того тяжелый для нас процесс рецепции чужого еще новым актом рецепции, притом из такого старого времени, из эпохи XII табл.

Мы готовы были бы продолжать переноску, хотя, признаемся, теряем доверие к этому процессу. Поняв буквально имущественный критерий, мы навязали бы себе перенесение артиллерии, флота и крепостей из права публичного в право гражданское.

Мы видим в дальнейшем вопросы имущественные, решаемые вовсе не гражданским правом и судом, и неимущественные интересы, вопрос о законности рождения, которого не решит иной трибунал, кроме цивильного или цивильноцерковного, если на форме брака лежит признак исповедный.

Будем ли мы, однако, осуждать Кавелина за эти не удовлетворяющие нас результаты его опыта? Далеко нет. Неудачи могли обусловиться очень различными причинами. Рядом с этим невозможно отрицать изумительного таланта покойного ориентироваться в вопросах самых сложных, требующих, при настоящей путанице понятий, большой бдительности для своего уяснения. Сверх того, в призыве покойного перебрать сверху донизу ветхое здание римского права, чтобы основательно определить наше отношение к нему, мы видим вполне правильную точку зрения на задачи современной цивилистики.

Обобщения могут не удаваться, быть преждевременными, но разбор частностей, их внимательное изучение, сопоставление латинских институтов с конструкциями права современного есть дело самое плодотворное.

В последнее десятилетие, на наших глазах, молодому талантливому немецкому ученому Августу Тону удалось вполне правильно поставить проблему определения границы права публичного и частного, связать этот вопрос с рядом других, тоже довольно сложных юридических понятий, и приготовить таким образом почву для ясной постановки и еще дальнейших, тесно с этими вопросами связанных, задач юриспруденции.

Вот как развивает свои мысли Тон.

По Ihering'y, для понятия права надо вперед поставить Genuss, Interesse. Тон вовсе этого не требует. Но когда и тот и другой берут пример из действительности, то оба оказываются на одной стороне. Пример такой. Государство вводит покровительственный тариф. От этого прежде всего очень выигрывают производители покровительствуемого продукта. Это их имущественный интерес. Есть ли это, однако, их частное право? Для того ли повышена ввозная пошлина, чтобы содействовать их обогащению? Совсем нет! Цель закона здесь не есть utilitas singuloram. Итак, чтобы utilitas singuloram стала частным правом, для этого нужен еще формальный признак; по Ihering'y, этот формальный признак дается иском*(56), защитой данного интереса лица перед судом. Вот тут только, в сочетании частного интереса с частным иском, и образуется понятие частного права. С этим существенным признаком формы Ihering подходит совершенно близко и к римским конструкциям, и к тому, что находим у Тона; но конструкция Тона гораздо законченнее, отчетливее и проще.

Тон вовсе не в сфере экономических проблем. Весь вопрос об интересах, об имуществе, о материальных критериях он оставляет в стороне. Его критерии для построения юридических понятий суть формальные, воля, учение Hegel'я. Заслуга Тона в том, что для своих построений он берет момент не внешний для права, не произвольный, а внутренний, необходимый для него, момент нормы.

Его метод есть настоящий метод юриста.

Всякое право есть норма. Итак, право ветхо- или новозаветное, наше, чужое, продукт измышления и расчета или нет, с материальной, формальной окраской, - это все равно, но если оно есть право, то оно должно быть нормой. Цель всякой нормы не есть личная, частная, и если мы в праве будем иметь в виду только это свойство нормы, этот его непременный признак, то все право будет публичным. Оно все созидается для целей общежития, а не навстречу им. Это различение элементов нормы в любой юридической конструкции от основанного на этой норме притязания хорошо известно всякому юристу из самых первоначальных понятий, с коих мы начинаем наши догматические курсы, - norma agendi и facultas agendi; не менее того последовательное проведение этого различения дается далеко не легко.

Один из самых заслуженных пандектистов, Алоизий Бринц, установляя различие приватного и публичного права, называет приватным по преимуществу то право, которого нормы могут быть отменяемы (derogirbare Satzungen) волей лиц. Против Бринца - ф. Бюлов. Положение Бринца совершенно ошибочное. Таких норм, кои отменялись бы волей частного лица, нет вовсе, ни в публичном, ни в частном праве. Норма, коей мне предоставляется взыскивать долг по обязательству моего должника, есть вполне частноправные. Я могу не взыскивать этого долга, но этим я не отменяю нормы, а лишь не пользуюсь моим правом. Отменить этой нормы я не могу никакими актами моей воли, и если бы я вошел в соглашение с кем-либо о неприменении к нему никогда этой нормы, такое соглашение не имело бы силы, и при первом новом обязательстве этого лица я мог бы потребовать уплаты долга по общей норме. Нельзя действительным образом уговориться с кем-либо de dolo non praestando (Celsus. 1. 23 D. 50. 17). Нельзя заранее отказаться от взыскания убытков, которые я могу понести от пароходных и железнодорожных предприятий (ст. 683, п. 3, Т. X). Это в высокой степени характерный для свойства нормы, как достояния публичного, общего, признак.

Множество норм приватного права имеет характер диапозитивный, т.е. лицо, коему они дают юридическую основу для притязания, может не пользоваться ими для своих целей, но непользование и отмена, диспозитивность и Derogirbarkeit не одно и то же. По-видимому, Brinz прав ввиду предоставленной лицам возможности завещать имущество и этим отменять порядок преемства по закону. Но и здесь легальная норма (si intestatus moritur и проч.) дает лицу на волю или завещать, или оставить наследство незавещанным, стало быть, лицо лишь пользуется или не пользуется предоставленным ему правом, а не отменяет никакой нормы. Если б я отказался раз навсегда от права завещать или от права кому-либо наследовать по закону, то я, для себя, по-видимому, дерогировал бы норму. Но такие акты, так же как отказ раз навсегда взыскивать по долговому обязательству, не входят в сферу юридических сделок гражданского права и не могут помешать мне сейчас же написать завещание или принять любое, открывшееся за сим, наследство в общем порядке закона. Итак, нет отменяемых актом частной воли норм, а есть нормы диспозитивного характера. Покуда мы знаем в праве одной свойство - это норма, и как таковое все право есть публичное, jus commune, jus publicum, которое privatoram pactis mutari non potest*(57).

Конструкция Тона устраняет возможность всяких колебаний по этому вопросу. Выделив понятие нормы, он разбирает состав юридических норм. Из его разбора, анализа норм получаются такие результаты. В составе нескольких юридических положений может скрываться одна абстрактная норма. Возьмем для примера ряд положений, ограждающих жизнь людей от насилия со стороны других. Из этого ряда положений можно извлечь простой императив*(58), который будет составлять тоже норму, обязательную для всех. Это, положим, императив "не убей". Для случаев нарушения такого общего характера императива в тех же юридических положениях можно раскрыть другие нормы, коих назначение в том, чтоб стать на место первых ввиду их нарушения. Итак, при нарушении взятой выше нормы норма второго рода (секундарная, тогда как первая есть примарная норма) будет состоять, положим, в отмене неприкосновенности жизни убийцы. У римлян это homo sacer. У нас это будет смертный приговор. Тон получает из такого анализа результат, важный для общих его юридических воззрений, результат очень ценный, ибо он признает свойство нормы юридической за нормой примарной, независимо от вопроса о принуждении, потому только, что и она сознается как общеобязательная, потому что в ней выражена всеобщая воля. Не недостаток насильственных мер, а недостаток общей воли, общности сознания обязательности норм лишает международное право той эффективности, какую имеют нормы в кругах более тесных.

Что эти конструкции Тона неизмеримо выше строений права у Ihenng'a, что мысль Тона обнимает собой массу явлений, которые у Ihenng'a остаются вне сферы права, каковы нормы права церковного, корпоративного, нормы права обычного, и что сверх того только в ней способна найти себе примирение изменчивость состава юридических институтов в процессе историческом - это не подлежит никакому сомнению*(59). Но эта сторона дела для нас есть менее близкая здесь, чем следующая за сим попытка этого ученого построить на этом анализе те признаки, коими определяется граница публичного и частного права.

Переходя к этому пункту его учения, мы видим, что Тон в моменте нормы не видит ничего данного для такого различия. Всякая норма, и, стало быть, все право есть общая воля (communis reipublicae sponsio)*(60). Не по лицам, к коим они обращены, не по интересам, которые ими ограждаются (интерес может быть имущественным и не быть частным, может касаться очень близко лица и не быть только его личным; интерес частный и публичный являются часто в самом близком и неразрывном сцеплении), а по особому формальному признаку возможно в любом комплексе норм определить принадлежность данной нормы к сфере приватного или публичного права. Этот признак определяется так. За нарушением нормы следует известная реакция. В массе случаев такая реакция будет исходить непосредственно от органов, ограждающих публичные, общие, всем одинаково близкие интересы. Но возможны условия, где ограждение нарушенных норм права вовсе не вызывает непосредственно такой реакции. Противодействие этому нарушению ставится в зависимость от воли заинтересованного. Не государство поднимается само на защиту потерпевшего, когда N не заплатил ему долга, занял часть принадлежащей ему земли под постройку, перешел пределы дозволенного в сближении с его женой. Нормы права, ограждающие силу обязательств, неприкосновенность вещных прав, чистоту семейных нравов, существуют для всех и каждого, но интерес, ими огражденный, есть в той мере личный для каждого, что притязание к защите нормы может, без всякой опасности для права, быть предоставлено самому заинтересованному. Вот этот диспозитивный характер ограждения юридических норм и определяет собой особенность известной группы норм и дает им свойство частноправных.

Итак, мы будем иметь юридические нормы, юридические институты права приватного, и по этому признаку частного притязания лица к лицу, лица единичного к лицу коллективному, к самой казне, и обратно, - мы будем судить о свойстве права, о свойстве дела гражданского или публичного.

До какой степени этот признак есть простой и осязательный, это видно из того, что старая наша практика, очень далекая от всяких аналитических приемов истолкования природы прав частных и публичных, ощупью, так сказать, подошла очень близко к нему в своей деловой терминологии*(61). В актах прошлого века мы беспрестанно встречаем противоположение дел общенародных, криминальных и челобитчиковых, или общенародных, интересных (связанных с интересом казны) и челобитчиковых. Полного соответствия понятия дела челобитчикова и права частного нет у нас, нет, как увидим, и в западных учениях, но отметить чуткость нашей практики к тем же признакам, к коим приводят нас теперешние немецкие учения, конечно, любопытно*(62).

В последнее время этот чисто юридический метод различения сферы права частного и публичного дает в немецкой и в нашей литературе повод к двоякому недоразумению.

Спрашивают, во-первых, почему требуется именно иск, частное притязание, чтоб определился характер известной нормы как гражданской? Разве до правонарушения, до того времени, когда возник иск, свойство права как частного вовсе ни в чем не видно? Это чистое недоразумение. Требование искового притязания составляет здесь как бы фокус, в коем собираются характерные для права частного лучи преломления. Не следует отсюда заключать, что где нет правонарушения и пока не возникло исковое притязание, до тех пор вовсе нельзя и угадать права частного. Это прямое непонимание дела. Независимо от правонарушений и прежде всяких исков частное правоотношение получает свою юридическую известность (момент возникновения), утверждается в своей силе (укрепление), гарантируется в своем осуществлении (разными способами) и проч. все же по инициативе заинтересованного. Независимо от его почина оно легко потеряет известность, осуществимость, перейдет на степень притязания иного типа, не только не цивильного, но вовсе не юридического. Итак, во множестве признаков, вполне независимо от наличности правонарушения или искового притязания, во всем строе правоотношения и института видна его цивильная складка; но нигде, натурально, чисто юридическая, и именно цивильная физиономия правоотношения не выразится так полно и рельефно, как в исковом притязании. Реквизит иска обозначает только это и ничего более.

Другое недоразумение еще более любопытное. Спрашивают, во-вторых, если этим признаком частного иска определяется свойство права (правоотношения, нормы, института) как частного, то от кого же или от чего будет зависеть дать в одном случае эту охрану, частный иск, в другом другую, публичную защиту. Критерий, коим следует руководиться в этих вопросах, должен быть известен заранее. Как же его найти?

Для действующей системы различие способов ограждения норм может быть объяснено положительным авторитетом нашего закона. Мы, наше законодательство, наша практика рассматриваем такие-то институты как частные. В силу этого и иски для осуществления нарушенных прав не могут быть иными, как частными. Основу, стало быть, составляет позитивный авторитет законодателя, судебных органов и проч. Это, натурально, так и бывает там, где мы имеем дело с развитой догмой и отношением к ней отдельных притязаний. Кто ссылается в суде на действующую норму, fundatam habet intentionem in jure.

Мы, однако, не вправе останавливаться на этом одном в вопросе научного интереса. Для права, особенно для права гражданского и для судебного осуществления частных притязаний, последнее основание не может лежать в положительном авторитете закона, суда, и ни в чем более... Если это не есть эфемерная, вымышленная система, а продукт исторического развития национального правосознания, тогда немыслимо базировать свойство частного притязания на таком чисто внешнем, произвольном факторе. Основание должно лежать где-то глубже. Собственно, здесь только и возникает вопрос: почему, по какой постоянной причине в данном юридическом быту законодатель, суд, система действующих норм дает некоторой категории институтов свойство цивильных, некоторой категории исков характер приватных притязаний? Для этого должна существовать основа не внешняя (lex ita scripta est), а внутренняя, которая и определяет собой волю законодателя, направление практики. Вот чего от нас требуют! Мы должны указать эту внутреннюю причину или основу обособления гражданских исков и норм. Она, говорят нам, должна лежать в существе самого отношения, а не в способах защиты норм. Итак, утверждая, что в иске лежит постоянный и верный признак свойства самого права, вы, дескать, не отвечаете на вопрос, а лишь уклоняетесь от ответа.

Некоторые немецкие (Бирлинг), а за ними и отечественные цивилисты прибегают к любопытному сравнению, чтоб иллюстрировать фальшь приема, которого мы держимся. Если нам надлежит определить или различить органы или отправления в составе или в жизни известного организма, то, натурально, мы будем для этого искать признаков, лежащих в существе, в природе этих органов, а не в лекарствах, к которым прибегают, чтобы восстановить их функции. Органы и отправления составляют аналогию норм, правоотношений, а иски - лекарств.

Очевидно, под лекарствами юристы (Бирлинг и его последователи) на сей раз разумеют внешние средства, к коим прибегают в случае болезни. Если бы это не были лекарства подобного рода, а целебные силы самого органа, которые ведут к восстановлению его нормального состояния или его отправлений, то аналогия не послужила бы к обличению ошибочности нашего метода, но была бы, несомненно, ближе к делу, ибо целебные силы самого организма не суть свойства внешние, а внутренние, коими определяется сам организм и его особая природа (так теперь Marcel Planiol).

Но независимо от этого, составляет ли в самом деле иск нечто для права внешнее, нужное только на случай болезни, как лекарство для организма, или исками не внешним, а внутренним образом определяется самое существо нормы юридической, именно внутренняя ее природа?

Виды наших оппонентов нетрудно раскрыть: формальные реквизиты для права они не считают существенными, их цель в том, чтоб привести нас к материальной его основе, к пользованию (Genuss, Ihering), к материальному расчету, который имеет стать вперед (германисты), к имуществу (Кавелин). Мы видели выше, что этот неюридический критерий не дает никакого результата. Может быть налицо Genuss, но при этом может не быть права*(63) (Reflexwirkungen у Ihering'а). Может быть налицо материальная выгода (покровительственный тариф для внутренних производителей), но не быть иска для ограждения этого интереса против убытков. Может не быть налицо никакого материального интереса (мое имя, которое присваивает себе другой, принадлежность мне авторства в художественном, литературном произведении, la recherche de la paternite, притязание к наследству, обремененному долгами) и, однако, иметь место иск, чисто частный по своему строению. Итак, никакими неюридическими признаками мы не хотели бы определять право по существу. В этих материальных моментах могут лежать самые явные побуждения, самые несомненные цели юридических конструкций, но право не в них, не в материальном моменте, также не в цели, а именно в моменте формальном, в норме, в иске, в воле лица.

Если поставлен вопрос об отношении иска к норме, то мы утверждаем, что в иске не средство только для восстановления права, а внутренний характерный его признак. Но этим мы не можем ограничиться. Вопрос о том, почему известной категории норм свойствен известный иск (частный), другим - другой, остается все еще открытым.

Чтобы правильным образом и соответственно существу дела объяснить себе отношение иска к норме, нельзя ограничиваться определившимся в известных бытовых условиях повелительным отношением закона к суду. Надо идти глубже, в область живых исторических процессов, а не отвердевших до известной степени бытовых форм правосознания... Необходимо присмотреться к процессам образования юридических норм не только в прошлые эпохи, но и в явлениях текущего праворазвития. Составляют ли нормы права, положим, права частного, первичное явление, prius, за которым следуют исковые средства осуществить нарушенную норму, как posterius, или наоборот? Достаточно восстановить в памяти картину образования гонорарного права, давшего главную основу всей системе институтов juris gentium, чтоб иметь ответ на вопрос. Здесь иск представляет собой тот момент, когда норма права еще, так сказать, зарождается в юридическом сознании сторон и сановника. Здесь никак нельзя утверждать, что иск есть средство восстановить нарушенную норму. Наоборот, иск является здесь средством дать не определившемуся еще в общем юридическом сознании притязанию истца юридическую определенность и судебную защиту*(64).

В этом виде, в виде притязаний истца, обнаруживается зародыш последующей нормы, существующий пока на степени субъективно сознаваемого права, коему претор дает в конкретном случае эвентуальную охрану. Абстрактная норма права выделится и объектируется из этого сочетания лишь впоследствии, и тогда она будет служить окрепшей и постоянной основой исковых притязаний. До этого выделения норма права, так сказать, сливается, сосуществует с иском. Правосознание здесь находится на степени субъективного. Право я сознаю только как свое право. Обособление нормы права от права в субъективном смысле будет составлять уже последующую стадию зрелости юридического сознания.

У Ihering'a в его ранних трудах (особенно в Geist'e), и в некоторых последующих (Kampf ums Recht) читатель найдет много страниц, прекрасно освещающих эту первоначальную фазу развития правосознания в человеческих обществах.

Мы останавливаемся на этом явлении здесь, чтоб показать, насколько ошибочно воззрение на иск как на нечто для права внешнее, не определяющее его по существу. Живые явления правосознания в прошлой истории права и в текущих процессах праворазвития несомненным образом свидетельствуют нам, что иск есть именно первообраз субъективно сознаваемого права как нормы.

Итак, иск не есть нечто внешнее для права, подобно лекарству от болезни, а наоборот, нечто, по существу связанное с самой нормой, с самим правом, до такой степени присущее ей, что, предъявляя его, мы призываем, так сказать, к действию внутренние, в самой норме лежащие целебные силы для восстановления всей ее здоровой энергии.

Как же, засим, ответить на вопрос, от кого или от чего зависит дать охрану одной норме помощью иска частного, предоставленного на волю заинтересованному, а другой норме помощью иска публичного?

Ответ, сколько кажется, совершенно простой. Надо только раскрыть, как данная норма слагалась исторически. Если она исторически слагалась под действием автономных приватных сделок, под постоянным влиянием приватных притязаний для поддержки субъективно сознаваемых прав, тогда, натурально, и впоследствии, когда объективное сознание права стало общесознанной нормой, ее следует, согласно ее исторической природе и совершенно независимо от ее содержания (Genuss, имущество или иное что), ограждать частным иском. Это будет норма, это будет институт приватного права, и для данного юридического быта, мы угадаем это по иску, который служит для ее ограждения и который основан на ее внутренних свойствах, лежит в ее юридической природе*(65).

Мы на этом останавливаемся. Можно, натурально, идти еще дальше в исследовании отношения иска к норме. Можно задаться вопросом, чем же условливалось в эти первоначальные для развития нормы моменты сознание такого-то притязания как частного? Ответ мы получим из тех бытовых данных, экономического, социального, умственного, нравственного и т.д. строя эпохи, под влиянием которых находились, жили и действовали люди и общества, в ту пору работавшие на защиту своих интересов и прав. Но здесь мы уже у предела собственно юридических изысканий, ибо исследование этих общих бытовых условий действительно не есть дело юриста, а дело историка культуры вообще.

Мы пришли, таким образом, к разумению пределов наших штудий в области гражданского права.

Но что, однако, это за пределы? Кавелин говорит нам, что между правом публичным и частным нельзя проводить китайской стены (с. 4), разумея под этим, натурально, что переходы из одной области в другую совершенно возможны; мы прибавим - и часто очень малочувствительны, очень мало осязательны. С другой стороны, у Кавелина тоже мы встретим такие общие соображения: успехи гражданской образованности измеряются постепенным одухотворением государственных элементов и расширением круга прав частных (с. 62).

Итак, ни в какой догме вы не найдете границы права частного и публичного обозначенными непереходимой чертой и, с другой стороны, время, успехи культуры приносят здесь такие видоизменения, что в одном и том же исторически данном праве, скажем, в римском, в русском, в разные эпохи пределы цивильного и публичного права не одни и те же.

Возможно ли, ввиду этого, ставить отвлеченно вопрос о постоянном, необходимом разграничении того или другого права в любых условиях? Конечно, нет. В обзоре всемирно-исторических явлений, данном выше, мы убедились достаточно, что самое это различие составляет чисто историческую категорию.

Затем, в каждой данной культуре права, между типами резко обозначившегося противоположения всегда найдутся типы институтов переходного характера. "Der Organismus des Rechts beraht demnach gleichsam auf zwei Polen, - говорит проф. Дернбург, - dem Individualismus und dem Socialismus". Смысл тот, что все право имеет задачей примирение двух противолежащих стремлений - к особности и к общности, и действительное примирение этих стремлений в отдельных юридических институтах дает различие двух областей права, публичной и частной. По идеям Оскара ф. Бюлова возможно установить в отдельных институтах не только эти, так сказать, полярные течения, но и еще много точнее, подобно измерениям метеорологическим, средние направления, смешанные, с преобладанием публичного или частного права, не просто, стало быть, pbl. и prv., a pbl. pbl. prv., prv. prv. pbl. и проч.

Преобладающие стремления того или другого рода свойственны известным странам, известным культурам права, историческим периодам этой культуры, изменчивым во времени.

Для уяснения дела примером можно взять явления разного времени в истории права, различных систем права у разных народов, даже разных сфер (чтоб остаться в том же образе выражений, какого держится Дернбург) права в одно и то же время и у одного и того же народа.

Если мы возьмем за признак частного права иск лица, направленный к ограждению норм в его интересе, то окажется, что в Риме и в Англии под этот признак подойдет круг явлений, неизмеримо более обширный, чем у французов, у немцев, у нас. Actio popularis у римлян, Qui tarn actions у англичан*(66) суть иски, в коих каждое частное лицо jure civitatis ограждает свои и публичные интересы, неся в себе самом энергию, нужную для ограждения не себя только, но в своем лице и каждого заинтересованного. Это иск частный, а интерес, им ограждаемый, не есть только особый, мой, челобитчиков. Строй этого частного иска не тот, конечно, что строй исков, предоставленных на усмотрение лиц. Нет. Если тут я взялся за дело и не довел защиты до конца, то всякий другой становится на мое место таким же хозяином иска, каким был я, овладевает этим же средством для той же цели. Тут есть челобитчик, есть челобитчики, но иск не челобитчиков, не принадлежит ему, как иск об ограждении его личного имущества, хотя доля имущественного интереса может принадлежать именно и лично ищущему. Что ж это за иски? У римлян это иски с широким приложением частью в области криминального права, частью для ограждения пользования вещами с публичным назначением. Преимущественно в области криминального права эти иски развились в Англии в виде частного обвинения по действиям преступным. В вопросе, который мы назвали бы чисто публичным, там допускается сильный элемент частноправный, вознаграждение, личный интерес, как поощрение к деятельности в публичных целях. Это часто очень опасная комбинация, но практичность ее условлена в названных системах именно живостью общественного сознания в отдельных людях. Тот же самый предмет, тот же интерес - пользование вещами публичными, огражден совершенно иначе в законодательстве французском, прусском, австрийском и нашем. Везде в этих системах вы встретите следующего рода построение для защиты пользования вещами публичными. Я беру пример прусского Landrecht'a: "Die Land und Heer-Strassen, die von Natur schiffbaren Strome, das Ufer des Meeres und die Hafen sind ein gemeines Eigenthum des Staats" (Alg. Landrecht. Th. II. Tit. 14. § 21). У франц. то же, см. art. 537 и след. У нас (как увидим) близко к французскому, но с несомненным смешением понятий, по существу различных (ст. 406 и след.). Во всех, однако, континентальных кодексах начало одно. Вещи публичные, назначенные для пользования всех, составляют собственность государства, а государство предоставляет пользование ими отдельным лицам. Посему в случаях, где такому пользованию было бы неправильно положено препятствие, для устранения его нужно действие административных органов, а не частный иск. Конструкция совершенно консеквентна, ибо пользование здесь рассматривается только как уступленное собственников, стало быть, производное от государства право, а не принадлежащее непосредственно каждому jure civitatis.

Вот разные сочетания публичного и частного с преобладанием того или другого элемента в данном институте в разных системах.

Легко демонстрировать изменение, расширение, сужение области права частного, resp. публичного, в разные эпохи. Мы об этом будем иметь случай говорить. Укажем здесь на любопытный образец не свойственного никакой системе, допускающей обособление права публичного и частного, расширения прав частных в нашем остзейском местном кодексе. В число прав частных, гражданских, в 1864 году там занесено исключительное право собственника прибрежного участка земли на морской берег*(67), на самое море и притом без всякой обязанности частного владельца к государству или к обществу, соответствующей особенности этого права. Статья 1029 говорит: "В Эстляндии собственники имений, находящихся у морских берегов, не имеют обязанности оставлять свободным бечевник и вправе пользоваться всем побережьем неограниченно и исключительно". Статья 1032 дает им же исключительное на протяжении 3-х верст от берега моря право рыбной ловли*(68). Ничего подобного нет ни в одном цивильном кодексе. Явления такого рода могли иметь место в ту эпоху, когда собственник был в то же время господином, Landesherr'oм, сеньором, а не частным лицом. Такое право частного лица (не пустить высадиться на берегу моря, как оно может не пустить в свою гостиную) не есть гражданское право, и систематическое место, данное этой статье в названном своде, есть ошибочное. Если бы это не была ошибка*(69), то мы вправе были бы сказать, что стремление к индивидуализму нигде не достигало этого предела, что там, в Остзейском крае, именно полюс индивидуализма, прямо противолежащий самым элементарным условиям всякой общественности (ср. для римского права § 5 I. de rer. divis. 2, 1, где jure gentium берега моря предоставлены публичному пользованию).

Но и в различных сферах одного права русского возможно отметить очень различное сочетание элементов публичного и частного права в отдельных институтах данной системы. Один из наших исследователей, профессор Гамбаров, справедливо заметил, что в X т., ч. I отсутствует институт, носящий, несомненно, ясно выразившийся характер социально-приватный, именно negotioram gestio, который находим в праве римском, - добровольное и безмездное ведение дел в чужом интересе. Наш X т. первоначально выработан для применения в небольшом и в смысле права частного довольно разобщенном круге лиц. Там мы найдем вообще более развитую систему прав вещных, именно собственности, институтов, обособляющих частные интересы, чем сферу права договорного, сервитутного, связующую вновь эти розные интересы собственников. Спустимся в другую сферу русского же права, где уцелели старые бытовые юридические формы. Там, можно сказать, все есть negotioram gestio, там преобладание социальных, а не индивидуальных моментов в праве.

Засим и в отдельных институтах данной системы можно различить неодинаковое сочетание элементов публичного и частного права. Мы остановимся на этом вопросе подробнее ниже в учении о праве общем и местном (партикулярном).

В целом ряде интересов и норм способ ограждения их, в случае нарушения, осложняется в современных процессуальных системах требованием заключения прокурора, т.е. представителя интереса общественного, без которого дальнейшее движение процесса невозможно. Это дела казны, во-1-х, а затем целый ряд дел, в коих интерес частный близко соприкасается с интересом общим, каковы дела гражданские малолетних, недееспособных по иным основаниям, церковных установлений и проч. (см.: Уст. гражд. судопр.; Систематич. сборник В. Гордон, Алфавита, предметн. указ. s. v. Прокурор. Заключение; ст. 343 Устава, особ, пункты 1, 2 и 3).

Наконец, не только в разные эпохи, у разных народов, в разных сферах и проч. это сочетание и resp. разделение публичного и частного права фактически неодинаково, но есть в жизни каждого общества и в явлениях всякого права мгновения, преходящие условия, когда интерес индивидуальный в праве, особность людей сжимается до minimum'а. Возьмите в праве римском lex Rhodia de jactu, у англичан отмену Habeas corpus, на континенте etat de siege, осадное положение, и вы увидите, что тот интерес спасения, на коем Ihering строит всю свою систему, есть, в эти минуты, решающий все. Но от этих грозных мгновений, острых кризисов, натурально, не следует заключать к постоянным основам юридического быта...

Итак, на вопрос, где частное, где публичное право, мы, в общем, ответим признаками, одинаковыми для права римского и для нашего права. В отдельных национальных, местных, временных состояниях права, в разных его институтах граница того и другого может быть не на одном и том же месте. Это вопрос исследования фактов, "...quum jus finitum et possit esse, et debeat, - говорит Нераций, - facti interpretatio pleramque etiam pradentissimos fallat" (L. 2. D. de jur. et fact, ignor. 22. 6)*(70).

§ 4. Право общее и особенное (местное). - Количественное отношение норм того и другого рода. - А. Формальная сторона явления. - Германия до и после 70-х годов истекшего столетия и местные законы Остзейских губерний, ч. III. - Право общее и сходное. - В. Материальная сторона явления. - Мысли Пухты. - Условие, благоприятствующее количественному развитию норм общих. - Неодинаковая способность разных институтов цивильной системы к правообщению. - Опыт установления общей скалы этого процесса. - I. Античный мир; развитие норм общих в различных институтах римского права

Мы берем в этом экскурсе за исходную точку данное выше понятие права как нормы. Юридические нормы, однако, при этом общем их свойстве характеризуются, по указанным сейчас признакам, как нормы публичного или частного права, как институты той или другой юридической категории. Но, далее, нормы того или другого права могут, в их применении, не утрачивая этих своих основных свойств, обнимать или очень обширный круг отношений, или очень тесный. Для каждой данной системы права это количественное измерение имеет несомненную важность. То противоположение общего и особенного, которое мы здесь будем разъяснять, имеет именно этот смысл количественного, так сказать, анализа применяемых в жизни юридических норм.

Вопрос об отношении права общего и особенного, по свойствам юридического быта современной Германии, привлекал к себе очень бдительное внимание немецких ученых. Для нас он имеет самое серьезное значение, хотя наши юристы очень мало его разрабатывали. Судьба этого очень живого вопроса у немцев в текущем столетии такая же изменчивая, как и других, частью уже выше уясненных нами, проблем немецкой юриспруденции. Долгое время обилие партикуляризмов в праве на немецкой почве рассматривалось юристами как черта национального характера, как особый вид богатства форм, составляющий своего рода достоинство немецкого национального гения. Стремление к униформитету в праве находило друзей, но и врагов. Примирения противоречивых мнений искали в спокойном научном исследовании причин этого партикуляризма, часто случайных, несущественных, преходящих. Так стояло дело до поднявшейся бури в юриспруденции. В теперешней, текущей литературе, особенно в литературной деятельности семидесятых годов, ученые мнения изменяются с поразительной скоростью. Стремление к униформированию права становится господствующей страстью (Sehnsucht). Бред объединенного ценой каких угодно жертв права, торжество единства над старым "богатством" форм оттесняет совершенно на задний план все иные мнения. Люди самые серьезные ни минуты не смущаются заявлять без всяких ученых аргументаций, что прежде было так, а теперь должно стать иначе. Прежде норма партикулярная вытесняла норму общую, теперь норма общая должна вытеснять партикуляризмы, чего бы то ни стоило.

Натурально, эти страсти представляют собой совершенно локальный интерес, и для нас много любопытнее этих явлений - спокойное научное разъяснение вопросов, какое имело место у писателей менее пылких и в менее тревожное время. Такими, по данному предмету, можно считать Gerber'a, в очень известной его работе "Das wissenschaftliche Princip des gemeinen deutschen Priv. Rechts. Eine germanistische Abhandlung". Иена, 1846, и Брунса, которого две статьи, в свое время помещенные в разных местах (в Энциклоп. Erscher u. Graber и в Jahrb. d. Gegenwart. 1843 г.), ныне перепечатаны в его Kleinere Schriften. т. 1*(71).

Противоположение понятий общего и особенного права имеет не один смысл. Из чтений по римскому праву нам известно, что jus commune или ratio juris допускает отступления, они будут нормами права, но по строению более узкими, идущими contra rationem juris (все могут ручаться за других... но женщины, по особым соображениям, способны инвалидировать свои поручительства, - SC. Vellejanum - это jus singulare). Вы знаете то же применение понятий jus generale и speciale. Не об этих противоположениях здесь будет речь.

Здесь смысл общего и особенного права соответствует римским (хотя и не очень выдерживаемым) терминам - jus universale и particulare. Это расчленение главнейшим образом территориальное. С ним часто совпадает противоположение особого права отдельных народов и общего права людей, jus proprium populorum и jus commune omnium hominum. Первое будет здесь именоваться jus particulare, второе - jus universale (то же commune)*(72).

Понятно, что тут мы не имеем в виду никаких абсолютных количественных измерений. Мы называем общими и особыми те или другие нормы - одну в отношении к другой, причем jus universale или commune omnium hominum принимаются не в смысле права, каким оно должно быть для всех людей (право естественное), а в смысле исторических форм права общего или права универсального. В этом смысле и в этом применении понятия права общего и партикуляризма развитие явлений общности и партикуляризмов наблюдается нами:

A) в каждую данную эпоху, в действующих одновременно нормах, и

B) в процессе историческом, в смене явлений, последовательных во времени.

Наблюдения того и другого рода одинаково имеют для нас цену, чтобы точно охарактеризовать действующую в известной области систему права, а точно так же и для того, чтобы определить направление развивающегося права в ту или другую сторону, в сторону партикуляризмов или общности, стремление институтов того или другого свойства, того или другого содержания, к универсальности или обратно, чтобы объяснить себе, наконец, способность целых систем юридических стать могучим рычагом правообщения в таких исторических условиях, где иначе количественное преобладание партикуляризмов было бы подавляющим.

Вот наша задача в этом очерке. Итак:

А) что мы называем правом общим и партикуляризмом вне исторических процессов, в наличной действующей системе институтов?

Чтобы иметь это понятие, нам необходима определенная область применения норм. Если в целой области применения основу обязательности норм составляет единая законодательная власть или общее сознание необходимости их применения, то это будет общее легальное или общее обычное право этой области. Для наличности общей нормы необходим, стало быть, общий источник права, а свойство общности определяется областью применения этой нормы. Если ей подчинена вся область, то это будет jus universale. Как организована законодательная власть, есть ли ее орган народное собрание или личный, - это не составляет разницы. Рядом с этим возможно существование партикуляризмов в той же области, т.е. норм, применимых только в отдельных частях ее. Образование их происходит двояким путем: или так, что отдельные части рядом с общим источником права имеют свои источники, т.е. местную автономию или местные обычаи, или так, что одна и та же власть служит для образования и норм общих, и норм особенных; возможно, наконец, что в некоторых областях рядом с законом и обычаем действует еще и юриспруденция как постоянный орган правообразования.

Едва ли возможно в сколько-нибудь обширной области применения норм отсутствие партикуляризмов в этом смысле. Вопрос, однако, для характеристики права не в том, есть ли они, а в количественном их отношении к элементам права общего и в том, какой норме, общей или особенной, при их столкновении, суд обязан дать предпочтительное применение к случаю. Пухта так освещает это противоположение. Партикулярист говорит: "Ich bin Berliner, kein Preusse, ausgenommen wo in meinem berliner Leben eine Lucke ist". Ступенью выше: "ich bin ein Preusse und nur in subsidium, wo ich nicht anders kann, ein Deutscher". Отношение, однако, может быть и обратное, т.е. не партикуляризм есть господствующая черта в праве, а универсализм. В данном примере: я немец, и этим все сказано, я следую общему германскому кодексу, и лишь в немногих, дополняющих общие наши права особенностях, я подчиняюсь и некоторым местным нормам.

Если до успехов Германии в 70-х годах немецкое право можно было характеризовать преобладанием партикуляризмов, то после этих успехов оно должно быть характеризовано прямо противоположным доминирующим стремлением к общности, к универсализму в пределах имперской территории.

Совершенно в духе старого немецкого партикуляризма составлен Остзейский свод, ч. III. Впереди идут особенности, партикуляризмы, часто крайне мелкие, общее право целой губернии только in subsidium. В городах Курляндии общее земское право Курляндской губернии применяется лишь in subsidium, когда случаи не могут быть решены на основании особенных узаконений (Введение, VI; то же и в других "территориях", напр., IX, X). Лишь в том случае, когда ни особенное, ни вспомогательное право не решают вопроса, принимаются в соображение общие гражданские узаконения (XIII). Не надо, однако, думать, что тут слово общие означает общие для всей России, нет, это общие для всех "территорий" Остзейского края нормы (XIV). Что же касается общего права в этом предположенном нами смысле, то его вовсе нет в Св. гражд. узаконен, губерний Остзейских, и законы русские стоят, как и в чужих краях действующие нормы, под рубрикой законов посторонних (XXVII и след.).

Брунс рекомендует различать - какой источник лежит в основе норм, есть ли это право обычное или закон. Надлежит прибавить еще - или юриспруденция. В формальном смысле - это, собственно, все равно. Но если основой нормы служит закон, то, натурально, в минуту отторжения известной области от общего с прежним целым легального авторитета в отторгнутой области исчезает эта общность. Иначе там, где общая норма имела источником право обычное. Обычное право, при отторжении, при раздроблении территории на части, остается общим, каким оно было до того, и продолжает связывать юридическим единством территории государственные, ставшие розными, так же как их связывает общая речь, общее исповедание и проч.*(73) Эта связь может, в формальном смысле, моментально далеко уступить энергии легального авторитета; но, в особенности для некоторых институтов, где право соприкасается с нравами и верованиями народа, она уступит только наружным образом. Что сказать о влиянии науки в этой практической сфере? Оно никогда не дает себя чувствовать так решительно, с таким внешне обязательным авторитетом, с каким действует непререкаемый императив закона; в нормах юриспруденции останется всегда много спорного, контроверзного... Но есть ли тут опасность разобщения двух территорий, связанных общими трудами мысли, событием какой-нибудь битвы, какого-нибудь военного торжества, возможно ли тут забвение, потеря общности сознания, как в праве обычном? - Конечно, нет. Здесь, для области общих норм гражданского права в особенности, мы увидим такую преемственность силы и такой размер территории действия, какого никогда не знал никакой закон и не в силах создать никакой обычай.

Вот понятие общего и партикулярного права в формальном смысле, возможное количественное отношение норм того и другого права на одной территории действия и разные критерии для определения самых территорий, смотря по различию источников этих норм.

Брунс советует нам строго различать понятие права, только сходного с другим, от понятия права общего. Различение, действительно, существенно. Право двух обществ может отказаться сходным, когда они не связаны ни законом, ни обычаем, ни преданиями и призванием юриспруденции. Это, допустим, две народности, близкие по степени их культуры (быть может, очень невысокой) и выработавшие одинаковые институты. Это будет право сходное, одинаковое, но не "общее " в смысле, нами здесь принятом.

Для юриста это простой исторический факт.

Право будет тоже только сходным, а не общим, когда один народ заимствует у другого его нормы. Известно, что французский кодекс реципирован и удерживался до последнего времени как действующий в некоторых частях Германии и у нас в Царстве Польском. Легко найти и другие примеры таких рецепций, происходящих на наших глазах. Как увидим позже, в значительной мере наши уставы гражданского судопроизводства 1864 года и немецкий Civilprocessordnung 1877 года близки к французскому Code de procedure civile. Брунс и в этом явлении не видит ничего, кроме простого сходства, даже тождества, но отнюдь не общности. Это верно с чисто формальной точки зрения. Источник права в каждой данной области особый. Закон, одно время тождественный по содержанию с подлинником, составлявший простой его перевод, может в дальнейшем применении уклониться от подлинника и в отношении его содержания. Но, однако, утверждая это для случая рецепции, мы, собственно, разделяем только материальную сторону закона, его содержание, от формальной. В известных случаях, напр., с французским Соdе'ом в рейнских провинциях, законодатель только допускает применение чужого, по содержанию, кодекса, не потому, однако, чтоб это было в его целях, а потому, что иначе трудно поступить. Удобоприменимые нормы реципированного права осваиваются отнюдь не менее прочным и надежным образом, чем право обычное. Это та сфера влияния высшей культуры права на низшую, та практическая сила юриспруденции, которую иногда думают маскировать, но которой скрыть от глаз нет возможности. Чтоб эта сила стала практической, нередко вовсе нет нужды и в формальном допущении ее; достаточно простого отсутствия противодействия. Совершенно основательно, что строгая точка зрения юридического понятия "права общего" может отказать нам в этом его расширении. В юридическую жизнь известной территории, без авторитета власти, могут проникать только принципы юридические, а не императивы. Так думают ныне многие. Но не так смотрели юристы классической эпохи. "Non ex regula jus sumatur, - говорит Юлий Павел, - sed ex jure, quod est, regula flat". И едва ли будет основательно признать нашу точку зрения на право более возвышенной и правильной, чем эту римскую. Зато мы очень охотно, много охотнее римлян, разобщаем право, действующие его нормы, от внутренних, образующих его сил и трактуем особо историю права и особо догму, как будто само право есть исключительно приказ, а исторические процессы не движущая сила, а только комментарий к приказу.

Установив эту чисто формальную точку зрения на различие прав общего и особенного, мы переходим к

В) материальной стороне вопроса, т.е. мы возьмем в дальнейшем историю развития этого противоположения на Западе.

Изучение вопроса историческое имеет для нас тот смысл, что по различию явлений общности или партикуляризмов в разные эпохи, у разных народов, в различных институтах, мы будем в состоянии заключать о том, чем условливается образование права общего, как проявляется оно, что содействует ему. Это для нас, несомненно, важно, ибо от наблюдений общего исторического характера мы можем затем перейти к разъяснению тех же вопросов в истории нашего права, и тут также намечать условия и причины образования общности и партикуляризмов в праве, объяснять себе преобладание норм того или другого рода в настоящее время у нас и указывать, аналогически, средство изменения этих количественных отношений в ту или другую сторону.

От знакомых уже вам в чтениях по истории римского и русского права явлений вы легко перейдете к общей мысли, что в истории права европейских народов процесс развития идет от преобладания норм партикулярных к количественному перевесу норм общего права.

Пухта, один из передовых мыслителей-романистов текущего столетия, извлекает из наблюдений этого рода как бы общий закон смены явлений в истории права. Всякий народ имеет индивидуальность, отличающую его от других, но у каждого культурного народа можно заметить и наклонность, в его воззрениях и направлениях, к общему (родовому), и в этом сказывается родство народов как членов некоторого высшего целого. В этих мыслях Пухты сказывается в обобщенном виде то самое положение, которое выражено у Гая в его Институциях, в начальном параграфе 1-й книги. Это положение у Пухты развивается далее так: в первое время в истории народа это общее является только в зародыше, скрытым, даже подавленным чертами его особенностей; постепенно, с успехами развития, это общее образуется рядом с особенным. Эпоха, когда оба элемента приходят в совершенное равновесие, и есть эпоха истинного образования (Bildung) народа. С народами, продолжает Пухта, здесь то же, что с отдельными людьми. Мы находим необразованным (ungebildet) человека, когда его индивидуальность выступает грубо, резко, исключительно. Истинная образованность лежит в развитии у отдельного человека начал общих, связующих его с другими, и только ложное направление ее подавляет индивидуальность. Возможно представить себе такую ложную образованность и у народов...

В истории права эта общая идея Пухты может найти себе подтверждение не только в целом, но и в частных явлениях, и, по современному состоянию знаний, мы можем проследить ее не только в целой истории права, но и в истории отдельных юридических институтов.

Мы выше видели, что особенность европейской культуры права состоит в том, что нормы права частного в нем обособляются от норм права публичного. Этот постоянный исторический процесс обособления тех и других норм находится в теснейшей связи с тем, который мы рассматриваем здесь. Явление крайне любопытное. По мере того, как определяется свойство норм как частных или публичных, в праве частном изменяется количественное отношение права общего к партикуляризмам. Партикуляризмы обильны там, где права публичное и частное слиты, обе сферы не обособлены, наоборот, где происходит это обособление, там в праве частном партикуляризмов становится все меньше, а нормы права общего становятся все обильнее.

Это первое, очень существенное явление, на котором нам следует здесь остановить внимание.

Другое наблюдение, которое тоже легко сделать, состоит в том, что не во всех институтах права частного с одинаковой скоростью развивается это количественное преобладание элементов общих над партикуляризмами. В иных институтах партикуляризмы держатся упорнее и дольше, в других они уступают легче и раньше началам общности.

Мы возьмем сначала первое явление, и именно, сперва для античного, потом для нового западноевропейского права*(74).

I. Мы видели выше, что в мире эллинском не образовалось того обособления областей публичного и частного права, которое составляет характерную черту римской цивилизации. Начала институтов приватного права там тесно связаны с историей разных племен, городов и территорий. В этих разнородных началах возможно раскрыть начала прав сходных, но это не будет право общее в принятом нами смысле. Нет обособленного от права публичного права частного у греков: нет, и связь этих явлений есть, несомненно, тесная, и общегреческого права.

Совершенно иное в истории Рима. С той ранней поры, от которой нам приходят известия об обособлении начал права от других сфер нравственной жизни римского общества (религии, нравов), с эпохи XII табл., мы уже видим двоякий характер юридических норм, составляющих или jus publicum, или jus privatum, и с этой же ранней поры образуются там начала права общего. Свойство общности заключается в том, что действию норм подлежат все граждане. Старая римская система juris civilis есть система норм исключительных, только для граждан существующих; но в этом круге эта система есть общая, она не знает ни племен, ни классов, ни территорий, допускавших какой бы то ни было партикуляризм норм. Тенденция обобщения, генерализующая все, необычайно рано и крайне сильно выразилась во всех чертах римской цивильной системы.

Законы XII таблиц, определившие обособление прав частного и публичного, стали, таким образом, источником не только права общего, но и права, равного для всех граждан.

С тех пор как рядом с этой системой общего национального права образуется, медленным путем, новая сфера действия юридических норм, включающая и граждан, и перегринов, преобладание начал общего права и в этой новой системе супранациональных институтов удерживается. Нормы права цивильного остаются общими в кругу граждан, но рядом с этим и для той же области цивильных институтов образуется, из новых элементов, иная сфера институтов, обнимающая в своем применении своих и чужих. Это знакомое нам явление системы институтов juris gentium. Система цивильная продолжает жить и развиваться, но как некоторого рода национальная особностъ, недоступная чужим людям историческая исключительность римского гражданства, исторический его партикуляризм, никого, однако, не стесняющий и свободно уживающийся с новообразованными институтами другого характера, как у нас свободно уживаются в одном и том же праве нормы гражданские общие и особые для торгового права. Что представляла собой эта новая система институтов juris gentium - здесь не место разъяснять, и вы найдете ответ на этот вопрос в наших курсах римского права. Не подлежит сомнению, что она постепенно обняла весь тот же круг особых от права публичного институтов права гражданского, как и старая система, и долгое время сосуществовала со старой системой. Об этом явлении двойственности в праве, сочетания институтов национального происхождения и общенародных и говорит Пухта в указанном выше месте, следуя за Гаем. Для нас здесь важно, однако, не то обстоятельство только, что сфера применения институтов juris gentium стала неизмеримо шире прежней сферы применения институтов национального происхождения. Мы обращаем внимание в особенности на то, что и в системе juris gentium преобладание начал права общего над партикуляризмами составляет такую же несомненную и характерную черту, как и в системе цивильной. По-видимому, здесь в особенности трудно было достигнуть этих результатов, ибо источники образования институтов juris gentium неизмеримо разнообразнее источников старой системы, сфера применения их необъятна; и не менее того, нет сомнения, что и здесь, так же как прежде, начала права общего суть решительно преобладающие над партикуляризмами.

Чем объяснить себе это, как не той же, раз, в старых условиях, определявшейся особностъю институтов права публичного и частного, гарантией цивильной свободы, отдельно взятой, которую давал Рим, независимо от политических судеб, обширным и все расширявшимся кругам граждан? Нельзя при этом отнюдь сказать, чтоб местные институты и партикуляризмы вытеснялись вовсе и пропадали бесследно в этой тенденции римского универсализма. Наоборот, система juris gentium адаптировала массу институтов местного происхождения (напр., греческого), но всегда обособляя в них чисто цивильные начала и включая их, вместе с этим, в систему норм общего права. В императорскую эпоху расширение прав гражданства на все свободное население дало в результате почти совершенное объединение права на всем пространстве империи. Институты партикулярные нигде не обрабатывались и нигде не способны были удержать самостоятельность при столкновении с превозмогающим достоинством юриспруденции общего права, императорской юрисдикции и законодательства. К тому же повсюду право города Рима применялось in subsidium, и партикулярные обычаи и статуты нигде не могли приобрести силы, противодействующей общему закону*(75).

Вот практические последствия, которые имело для вопроса о количественном соотношении норм права общего и партикулярного определившееся в истории Рима обособление системы публичного и частного права.

Мы видели, таким образом, преемство систем права частного, национального и общенародного. Но наряду с этим для нас отнюдь не менее важно заметить некоторые особенности этого преемства, в частности, в отдельных институтах гражданского права.

Далеко не все институты права частного способны с одинаковой скоростью приобретать свойства общих. Характеристика их с этой стороны крайне любопытна. Этот процесс образования институтов общего права мы увидим не раз в истории. Но опять нигде он не выразился в таких простых и рельефных формах, как в истории римского гражданского права. Заметьте прежде всего, что в сфере права приватного, где иски, защита права предоставлена усмотрению частного лица, способы процедирования для этой цели определяются много ранее норм материального права. В половине VII в. ad urbe condita никто из юристов римских не сказал бы не только, что такое jus gentium в целом, но определенным образом едва ли в ту пору можно было представить себе черты хотя одного института общенародного права, между тем процесс формулярный уже вытеснял старые legis actiones.

Иски гражданские, средства утверждения и ограждения частных притязаний, идут вперед, предшествуют развитию новых норм, институтов нового типа, новой системы juris gentium.

С этим историческим предшествием образования процессуальных форм выработке материального права, т.е. самого содержания гражданских институтов, мы встретимся не раз впоследствии.

Далее, в ряду собственно гражданских институтов, история римского права дает нам тоже как бы общую схему постепенного и неодинакового для разных институтов образования начал права общего на счет партикуляризмов.

Здесь возможно установить такую скалу. Раньше других элементы права общего берут верх над партикуляризмами в круге институтов чисто имущественного типа, притом тех именно, коими определяется commercium inter vivos. Итак, jus commercii предшествует в этом смысле другой сфере цивильных институтов, составляющих jus connubii. В институтах оборотного права общими раньше становятся нормы, определяющие обмен между живыми. В этом круге, в свою очередь, оборот с объектами имущества движимого, собственно товаром, прогрессивнее, в смысле общности норм, чем оборот с недвижимостями. Наконец, обязательства прежде входят в сферу общего права, чем, говоря вообще, институты права вещного. В высокой степени вероятно, что самый переход от старого способа процедировать (legis actio) к новому (формулы) совершился путем предшествующего обособления форм договорного обязательства от прежнего господствующего типа вещных юридических отношений*(76). Внутри системы обязательств, несомненно, есть своя скала большей и меньшей способности той или другой формы стать общей. Старое nexum исчезло очень рано, также раньше других вышел из практики литеральный контракт. Чем больше обрядности в установлении договорной сделки, чем сильнее на ней локальный колорит, тем менее способна она служить целям общей системы договорного права. Наоборот, форма контракта verbis и в особенности бесформенный консенсуальный контракт, могущий совершаться между отсутствующими и связывать их узами обязательств, открывает собой самый широкий простор цивильного правообщения.

Восходя по этой скале, которая, несомненно, может быть гораздо более развита и разработана, чем мы это делаем здесь, мы уясняем себе, каким путем шло в римском праве медленное и постоянное образование элементов общего права насчет партикуляризмов, причем количественное преобладание норм общих в том или другом институте или в том или другом комплексе их становилось вместе со временем все более и более решительным.

Вам известны факты, свидетельствующие о более позднем правообщении в сфере juris connubii, чем в институтах чисто имущественных. Основание совершенно понятно. Jus connubii никогда не есть в такой мере чисто приватная сфера, как jus commercii. Там всегда и везде сила обряда, культа, национальных нравов будет давать институту характер партикулярный. Так в браке, так в отцовской власти. С этим институтом всегда будут в известной гармонии понятие родственной близости людей и институты права наследования.

Чем яснее и проще чисто приватный характер нормы, тем раньше она приобретает силу нормы права общего. Ни в одной исторически данной системе права этот приватный характер норм не выработан так оконченно, как в римской, и нигде элемент права общего не восторжествовал так решительно над партикуляризмами, как там.

В некоторых институтах партикуляризмы удержались до поздней эпохи классической юриспруденции, и следы их указывает, в приведенной выше статье, Брунс, пользуясь свидетельствами Гая и Ульпиана*(77). Но чего касаются эти партикуляризмы? Семейного права, опеки, наследования, общего тестамента, testamentum juris gentium, вовсе не было.

В юстиниановской кодификации торжество начал общенародного права над особым, национальным, или, как это выражает всего чаще сам кодификатор, примирение и объединение того и другого, есть для мира античного завершившееся.

Вот явления римского права, которые исторически освещают нам понятие права общего и партикулярного и количественное взаимоотношение норм того и другого рода в разное время.

Для нас ясно, что материальное содержание института не безразлично в вопросе о его способности образовать норму общего права. В известной сфере отношений общность защиты приватных интересов образуется раньше, чем право успевает приобрести характер вполне выработанной юридической нормы. Объективная норма, обычай, закон составляют позднейшие фазы в развитии права. Защита отношений получает характер защиты юридической сначала в конкретных случаях, как в преторской юрисдикции, в виде гипотетического приказа судьям, выражаемого в формуле. Эта невидная, условная, несовершенная защита есть зародыш последующего развития норм, первоначально тоже условных, временных и лишь позже приобретающих свойство постоянных руководящих практикой суда правоположений. Нигде нельзя лучше наблюдать весь этот процесс образования нормы, как в праве римском, особенно в истории формулярного процесса и преторского эдикта.

§ 5. Право общее и особенное (продолжение). - П. Мирновый. - Система личных прав и ее влияние на правообщение. - Принцип территориальности и lex domicilii. - Возможно ли в первоначальную эпоху провести границу между правом публичным и частным? - 1. Условия развития правообщения во Франции: - а) Королевская власть. - b) Традиция римского права. - Рецепция юстиниановского права. - с) Кутюмное право; дробление кутюмных территорий. - Обработка кутюмов частными лицами и официальными органами. - Начертание, объединение и утверждение властью короля. - d) Королевские ордонансы. - 2. Развитие общего права в Германии. - Территориальное разновластие. - Обилие местных и особых по иным основаниям прав. - Саксонское зерцало. - Характерные черты эпохи: лицо в составе союза, преобладание правоотношений вещного типа. Признаки переходного состояния. - Условия, замедляющие, сравнительно с Францией, образование своего общего права

П. Переходим к образованию того же противоположения (права общего и партикулярного) в новое время.

Трудность задачи условливается здесь тем, что общей истории европейского гражданского права мы не имеем. Современные исторические труды представляют обилие работ частного, в том или другом смысле, характера и не дают вовсе ничего цельного для такого же разумения исторических процессов на новой почве, какое мы имеем для истории гражданского права римского. Это обусловливается, натурально, прежде всего свойством самых явлений в политической и юридической истории нового времени. Здесь эти явления носят несравненно более пестрый, различный по месту, по кругу лиц, племени, состоянию, профессии, характер. Ввиду этого понятно, что мы найдем в европейской литературе массу литературного материала для истории права отдельных государств, тех или других исповедных групп, отдельных классов лиц, для истории права феодального, торгового, крестьянского, для истории права, различного по различию его источника, в местном или общем обычае, в нормах канонических, светских, законодательных, далее, для истории права своего, для данной области или для данного круга лиц, и для истории заимствованного римского права. Литературная разработка таких отдельных материй уходит часто в совершенно специальные проблемы. Такого рода частные изыскания должны необходимо предшествовать всяким обобщениям. Задачу нашу в этом обозрении составляют, однако, не отдельные явления в истории европейского права, с коими мы будем часто встречаться позже, при изучении особых его институтов.

Здесь мы имеем в виду проследить на новой почве тот же процесс развития общности и партикуляризмов в праве гражданском, какой занимал нас выше по отношению к праву римскому. Для этих целей нам достаточно взять некоторые, так сказать, симптоматические признаки развития права в главнейших западных государствах и засим дать очерк истории рецепции права римского на Западе. Сделать то и другое нам необходимо возможно кратко. В результате мы получим не только надлежащее разумение очень существенного вопроса исторического характера, но и понимание состава современных европейских кодексов гражданского права и верный критерий для оценки их значения не локального только, а общего.

Итак, возможно ли ожидать в раннюю пору новоевропейской истории признаков образования начал общего права в том смысле, который мы давали этому понятию выше?

На этот вопрос мы отвечаем отрицательно, принимая при этом во внимание, что судьбы различных западных государств далеко не одинаковы в этом отношении.

Черта сходная, определяющая состояние права у многих народов, входивших в состав франкской монархии, есть в высшей степени неблагоприятная для образования начал права общего. Это та черта, которую современные историки (Савиньи в "Истории римского права в средние века"; Эйхгорн в Deutsche Staats u. Rechts-Geschichte) обозначают наименованием системы личных прав. Всякий свободный, принадлежавший по своему происхождению к одному из народных племен, составлявших франкскую монархию, жил по этому своему племенному праву и судился не между своими только, но и у других племен, по особым, лично связанным с ним по его рождению нормам. Это племенное, свое право он нес всюду с собой. Натурально, ничто не сообщается так трудно чужеродцу, как это право, по существу своему связанное с происхождением лица в известном племени. Если люди разных племен сходились, чтобы совершить юридическую сделку, то каждый из них следовал своему закону, приводил с собой свидетелей своего племени.

Общение в области права совершалось крайне трудно. Мы не ошибемся, заключая, что культурная ступень права в этих условиях, в новое время, стоит ниже той, с которой для нас открывается история права римского. Право германское (новое), в смысле общности его норм, в эту пору не достигло тех результатов, которые мы наблюдаем на заре истории римской. Известно, что это начало личное применяется у новых народов не только к людям известного племени, но и к римлянам, и лицам, принадлежащим к составу клира. Так же как франк салический живет по закону своего племени (lege salica vivit), так же и римлянин знает только свой закон, и лицо духовное живет по особому, тоже личному для него, хотя внеплеменному праву, ecclesia vivit lege romana. Последнее начало (для клира) удерживается далеко позже господства этой системы права, определяемой собственно принципом происхождения (origo) лица в составе племени или народа.

Смысл этой тесной связи лица с союзом, к коему оно принадлежит, для истории юридического сознания вовсе не есть скоропреходящий. Это сознание норм юридических как своих, тесно связанных с лицом (quemlibet sua lege vivere), есть глубоко проникающее ту эпоху и оставившее свой след на последующем праворазвитии. Право и после сознается в европейском обществе как принадлежность лица, как свойственное лицу состояние, хотя сознание это не связано так тесно с вопросом о происхождении в известном племени. Эта фаза субъективно сознаваемого права есть существенная, важная в его истории и совершенно противоречащая тем учениям, которые видят в праве извне данную норму, стеснение лица, независимое от его воли, навязанное ему позитивным образом.

Что касается обособления сферы права публичного и частного в этих условиях и в эту эпоху, то оно заметно в содержании норм, и к этой эпохе историки сводят возникновение некоторых важных начал гражданских институтов нового происхождения, но применение этих норм, по свойству принадлежности их только племени, тесно, условно, несвободно.

По-видимому, в определившихся позже условиях полной оседлости племен на определенных территориях лежало обстоятельство, благоприятствующее легчайшему образованию общности норм на этой территории. Для лиц легче, доступнее стать в постоянное отношение к определенному месту жительства, чем войти в связь с племенным составом населения. Lex domicilii есть более прогрессивный в вопросе правообщения, чем lex originis*(78). И мы видим действительно, что не одни франки живут по закону салическому, и источники знают чужого, варвара, "hominem barbaram, qui salica lege vivit". Территориальный принцип вступает на место прежнего личного. Но для успеха развития общего права существенно ясно и резко проведенное различие публичного и частного права, какое мы видели в праве римском. Возможно ли найти что-либо подобное во франкской монархии? Брунс, в приведенной выше статье, указывает нам "общие" капитулярии Карла В., обращенные ко всем народам, входящим в состав монархии. Да, но какого они содержания? Они касаются церковной дисциплины, уголовного права (именно, введения телесных наказаний вместо прежних композиций) и заключают в себе начала ленного права. Но тут "общность" взята в чисто формальном смысле, притом в смысле тесном, где источник нормы есть только законный, а не юридический в широком смысле, не обычное право, не наука, и где норма фиксирует не столько права лиц, сколько отношения власти к подвластным.

Мы не будем дальше следить за развитием общего права во всех государствах Запада, как это делает Брунс, а возьмем лишь судьбу тех государств, образовавшихся из монархии Карла Вел., коих история и современное состояние права представляют для нас более близкий интерес.

1) Начала права общего, лежащие в капитуляриях, не развивались далее в обособившейся, в дальнейших исторических судьбах, Франции*(79). Северные части Франции, где преобладало население германского корня, следовали главным образом нормам обычного права; южные, где сосредоточивалось население романское, держались права писаного. Это существенное для всей дальнейшей истории права этой страны деление территории на pays du droit coutumier и pays du droit ecrit, близко совпадающее с делением языка на langue d'oul (для севера) и langue d'oc (для юга). На юге римское право стало территориальным jus commune. Дальше мы будем иметь случай, в истории рецепции права римского, оценить значение его для процесса развития общего права во Франции. Наоборот, в северных областях образование права, осложнившееся еще элементами нормандскими, разбилось временно на множество местных кутюмов.

Чтоб наследить здесь процесс образования общего права насчет партикуляризмов, надлежит принять во внимание: а) развитие центральной государственной власти, b) влияние римского права, с) разработку кутюмов, d) образование ordonnance'oв.

а) По отношению к первому вопросу, собственно политическому, мы ограничимся следующими заметками. Королевская власть в эпоху феодализма представляет собой до крайности слабый орган законодательной и судебной деятельности. Государем в настоящем смысле король был только в пределах своих домен, а для целого королевства он составлял лишь вершину феодальной лестницы, был сюзереном богатого и могущественного, нередко более чем он сам, класса вассалов. С ним разделяли функции настоящего территориального господства, право войны, постройки крепостей, дарования привилегий, иммунитетов, власть суда не только его вассалы, но и духовные и светские сеньоры, не связанные с королем никакими узами. Если феодальная связь с королем расширялась впоследствии, и это входило в расчет королей, то это расширение по существу феодализма не могло дать благоприятных результатов для развития общего права. Глава феодального союза не мог стать помимо территориальных господ в непосредственное отношение к населению. Между королем и низшими классами удерживались в этом режиме непроницаемые слои феодальной знати. Государства в римском и современном смысле не существовало. Не было властной организации, которая способна оградить общими нормами и их применением в правосудии интересы отдельных лиц, слабых и сильных одно по отношению к другому, но в отдельности одинаково бессильных в отношении к целому. Примыкая к землевладению в особенности, начало власти было столь же дробным, как и эта его база. На севере Франции в особенности действовала презумпция - nul terre sans seigneur, и всякий сеньор считал себя вправе faire des lois et des etablissements. Результатом была несвободная, стесненная, хотя и огражденная в то же время бесчисленными мелкими союзными формами, личность и несвободное имущество. Территориальный принцип в праве, вытеснивший собой в исторической череде принцип личных или племенных прав, действовал в этих условиях подавляющим образом на общество, и выход из этой анархии соперничающих сеньоров для национального развития Франции могла указать только сильно развившаяся королевская власть*(80).

Мы указали выше, какие средства содействовали превращению этого порядка в общую национальную систему цивильных институтов современного французского права. Это королевская власть, во-первых. Историю ее развития мы здесь оставляем в стороне. Обратимся к другому содействовавшему средству.

b) Это, во-вторых, традиция римского права. Не надо представлять себе, что история французского права есть история двух совершенно обособленных территорий, из коих в одной действуют законы римские без видоизменений их новым местным и племенным правом, а в другой нормы обычного права без всякого влияния права римского. В историческом процессе это противоположение имеет совсем другое значение. На юге, в эпоху личных прав, римское население, несомненно многочисленное, продолжало жить sua lege, но и эти южные области подверглись вторжению элементов пришлых. Но известным памятникам права, обязанным своим происхождением ранней эпохе (breviarium Alarcianum, lex romana Burgundionum), можно судить о том, в какой мере закон римский подвергался изменению и искажению в новых условиях быта. Сначала деление сфер применения римских и варварских норм было только личным. Римляне жили по римским, варвары по своим племенным или смешанным с римскими элементами законам. Лишь в эпоху Каролингов это деление на pays du droit ecrit и pays du droit coutumier стало территориальным. На юге римская культура права держалась очень долго, и это была первоначально непосредственная римская традиция. Названный выше breviarium Alaricianum заключает в себе, как известно, значительно искаженный текст сочинений Юлия Павла "Sententiae receptae", которое не дошло до нас в этом полном виде ни через какие другие посредства.

Действие права римского есть на юге Франции предшествующее рецепции собственно юстиниановского права. К тому времени, когда ученая обработка юстиниановского права началась в Италии и перешла затем во Францию, непосредственная традиция римского права на юге Франции стала уже значительно слабее, и применение реципированного права вытеснило почти повсюду в судах и практике старые римские законы и breviarium Alaricianum в особенности. Там, где столкновение тех и других источников длилось и вело в недоразумениям (Dauphine, Provence, Languedoc, Gascogne, Lyonnais, Auvergne), lettres patentes королей решали перевес в пользу юстин. источников. Успехи рецепции, преемство методов изучения римского юстиниановского права во французской школе мы увидим позже в очерке рецепции, которая составляет не локальное только, а универсальное историческое явление на европейском материке.

Если, таким образом, на юге Франции мы находим лишь преобладание, а не исключительное господство права римского, то совершенно так же в северных провинциях первоначально исключительные германские элементы юридического быта подвергаются видоизменяющему влиянию римского права. Это составляло процесс обработки права кутюмного, к коему мы и переходим.

с) Историю французского кутюмного права составляет процесс продолжительной, внимательной обработки его путем научным и освящения силы этого источника авторитетом королевской власти. Старые основы обычного права германских племен, населявших северную Францию (законы франков салических, ринуарских, бургундов и других варваров), составляют ныне предмет самой ревностной обработки ученых Германии и Франции, ибо в них действительно резкими чертами определяется особенная физиономия германских институтов, отличная от римских, но непосредственная связь этой эпохи с последующей была нарушена частью тем, что начертания этих законов были сделаны на латинском языке, а главным образом, сменой начала личного в праве принципом территориальным, причем, в этих новых условиях, указания на старые племенные права были мало практичными и вытеснялись другими сборниками, более соответствующими духу феодальной эпохи.

Территориальный принцип повел, как мы видели, к дробности функций законодательства и суда. Есть писатели, которые насчитывают до 60 общих кутюмных территорий (coutumes generales) и до 300 местных (с. locales). Измерение разнообразия прав племенами уступило и на севере измерению географическому (оттуда pays du droit coutumier). Характерная для феодализма тесная связь всего юридического строя с землевладением выразилась здесь самым ярким образом.

Начиная с XIII века, над этим материалом идет работа образованных юристов-практиков того времени. Сочинители так назыв. Coutumiers не суть просто только собиратели обычаев. Хорошо знакомые с правом римским, они делали перевод юстиниановских текстов и изображали наряду с этим состояние права в области знакомой им местной практики. Таких работ известен целый ряд.

Новые французские писатели смотрят с большим уважением на эти труды и видят в них зародыш национального французского права. Таковы в особенности работы Pierre'a de Fontaines и Philippe'a Beaumanoir'a. Наименования их очень различны: Conseil (первого из названных юристов), Assises de Jerusalem, Etablissements de St. Louis (неизвестных авторов), Les coutumes de Beauvoisis (Phil. Beaumanoir).

Хотя в этих обработках обычаев имеются в виду обычаи местные (Beauvoisis), но у авторов всегда в основе лежит точка зрения общего северофранцузского права. Работы Бомануара имели в этой тенденции к обобщению норм для Франции такое же значение, как обработка Саксонского зерцала для Германии.

Заимствование римских текстов и сочетание с ними, часто очень слабое, местных обычаев идет во все продолжение XIII и XIV вв. В одном из сборников XIII в. (Le livres de Justice et de Plet) количество заимствованных текстов из пандектов и из декреталий далеко превышает местные кутюмы. Ровно то же замечается и в знаменитом сборнике XIV века, принадлежащем сев.-французскому практику Jean Boutilier, Somme Rurale.

Все эти и масса подобных им сборников, смешанных из римского права, обычных норм, судебных решений составлялись долгое время частными лицами, без формального авторитета и промульгации их как обязательных руководств для практики судов. В них видна тенденция к правообщению, но авторитет, условленный одним внутренним достоинством, лишь медленным путем приводит к цели.

С конца XV века, когда, вне всякого сомнения, принцип "qui veut le roi si veut la loi" стал торжествовать над феодальным режимом, обработка обычного права в целях объединения получила совершенно иной характер. С этих пор мы видим официальную редакцию кутюмов.

Способ действия правительства заключался в так называемой enquete par turbe. "Pour la preuve d'icelles (des coutumes) il convenait, - говорит один из юристов того времени, - faire examiner temoins et turbes ou turmes, chacune turbe de dix personnes au moins, et chacune turbe n'etait comptee que pour un temoin; le roy Charles VII, se trouvant paisible en ce royaume apres en avoir chasse les Anglais (отсюда подъем французского национального сознания) ordonne que par toutes les provinces coutumieres les coutumes fussent arrestee et redigees par l'avis des etats et peuples des trois ordres de chacune province, et que par cet ecrit se ferait la preuve des coutumes, avec defense de ne plus recevoir la preuve par temoins en turbes ni autrement que par le dit ecrit".

Большая масса таким образом удостоверенных и публикованных кутюмов относится уже ко времени Людовика XII. Высокой технической обработки французские кутюмы достигли в особенности в конце XVI века, когда, как увидим позже, изучение римского права из исключительно догматического, каким было прежде, стало историческим*(81). "Ainsi nos coutumes, - говорит Монтескье, - prirent trois caracteres, elles furent ecrites, elles furent plus generates, elles recurent le sceau de l'autorite royale"*(82). Натурально, этот живой источник права долго не мог стать чистым источником права гражданского, и в этом смысле общность права французского имела пройти еще долгий исторический путь, прежде чем достигнуть цели.

В XVI и XVII веках результат был еще очень далек от той exaequatio legum, с которой началось "открытие частного права" во всемирной истории, и на пути этого равенства лиц перед законом лежали исторически сложившиеся союзы, ces trois ordres - le clerge, la noblesse, le tiers etat, имевшие каждый особые права лиц и особые институты имущественные. Однако в отдельных институтах гражданского права французские историки очень рано отмечают элементы настоящего общего гражданского национального французского права, независимого от различия сословий. Таков, напр., институт общности имущества супругов (commimaute des biens), бывший сначала особым для низших классов (la roture, les roturiers) и в кутюмах Парижа ставший общим для низшего и благородных классов одинаково.

д) Могущественным орудием формального объединения права страны послужила, несомненно, законодательная форма королевского ordonnance'а, но эта форма вступила на очередь для разработки именно общего права лишь очень поздно. В этом отношении крайне важным для последующего развития общего права следует считать ordonnance Франсуа I, от 1539 г., коим стесняются пределы церковной юрисдикции и установляются постоянные и общие правила регистрации крещения, смерти и браков. Этому и последующим королям принадлежит ряд ordonnance'ов, реформирующих гражданский процесс. Это крайне любопытная и характерная черта в истории развития права гражданского. В тех условиях, где являются признаки образования институтов общего права, авторитет власти, прежде всего, служит для удостоверения подлинности норм, для достоверной регистрации правоспособных лиц, для фиксирования способов процедироватъ, для деятельности граждан в юрисдикции спорной и свободной (jurisditio contentiosa и voluntaria).

Не то же ли самое наблюдали мы в Риме, когда, в переходную эпоху от национальной системы к jus gentium, раньше всего другого и актом закона то же (lex Aebutia и duae leges Iuliae), определился новый способ процедировать per verba concepta, и вместе, шире и свободнее стал авторитет суда в вопросах гражданского права? Не та же ли здесь переходная эпоха из области господствующего типа прав вещных к свободной, трудно мирящейся с привилегией области обязательств?

Таковы в эту пору ordonnance 1560 г. (ord. d'Orleans), 1563 г. (ord. de Roussillon), 1566 г. (ord. de Moulins), укрощающий самовластие провинциальных правителей, указывающий предел праву протеста, droit de remontrance, местных парламентов, и в особенности для права гражданского, ограничивающий для договорных сделок доказательство через свидетелей определенной ценой сделки*(83).

Это все предвестия образования единых, общих, чисто цивильных норм права частного, которое, по отношению к его содержанию, медленно и постоянно обогащается путем развития и расширяющегося применения кутюмов, деятельностью судов, научной разработкой и сочетанием элементов римского и местного прав.

Ordonnance'ы не оставались неразработанными юристами. И здесь видна их рука. Barnabe Brisson составил свод их и публиковал под именем Code Henri III, Basiliques. Это полуофициальный свод, не обязательный для судов, даже заподозренный Loyseau, который находил, что Brisson tribonianisait trop, т.е. много добавлял своего там, где ordonnance'ы оставляли пробелы (des lacunes). Таких code'oв позже стало много, Code Henri IV, Code Michaud (названный по имени собирателя, chancelier Michel de Marillac), Code noir и пр.

Но в истории ordonnance'oв нет явления более характерного и важного для всего процесса развития французского общего гражданского права, чем знаменитые ordonnance'ы Людовика XIV, sur la procedure civile 1667 года, pour le commerce du continent 1673 г.*(84), de la marine 1681 г., все три оказавшие решительное влияние на последующие Code de procedure civile и Code de commerce, имеющие великое значение для истории права не только французского, но и русского и европейского вообще.

XVIII век дает еще ряд важных общих ordonnance'oв цивильного содержания, о дарениях (des donations), о тестаментах (des testaments), субституциях (1731, 1735, 1747). В ту же пору у руководящих людей видно стремление объединить все право в одном corps des lois qui seront faites dans cette vue. Таковы мысли канцлера d'Aguesseau. Но эту проблему кодификации мы разъясним себе в другой связи.

Здесь заключаем, что стремление права во Франции исторически идет от партикуляризмов к нормам общим и что этот процесс совпадает с обособлением элементов права частного от публичного. Путь, нами намеченный к этой цели, есть разработка кутюмов, содействующее ей влияние римского права, образование центральных органов юстиции и законодательства.

2) Обратимся к обозрению тех же процессов на немецкой почве.

Если мы, следуя критерию, данному выше Пухтой, будем измерять сочетание элементов права общего и партикуляризмов в Германии, то убедимся легко, насколько Германия уступает, в культуре права, своему зареинскому соседу. При всей настойчивости, с которой трудятся немецкие ученые над изучением своего прошлого, раскрытие в нем элементов своего общего права дает крайне скудные результаты. Преобладание смешанных образований, полуцивильного, полупубличного характера, в том, что немцы называют своим, господство розни и партикуляризмов в праве составляет, как в прошлом, так и в настоящем, отличительную черту немецкого праворазвития. Оттуда, конечно, этот нетерпеливый, несдержанный характер нового движения в некоторых кружках к объединению права наперекор истории, эта грубая борьба против исторического направления в правоведении, эти попытки строить системы права на усмотрении, на внешнем авторитете, на принуждении, на силе. Прошлые судьбы явно не удовлетворяют завистливую к успеху объединенной Франции мысль немецкого юриста, и если по временам грубо выступает национальное самообольщение, то в нем сказывается скорее потребность утолить болезненное чувство, чем настоящая вера в преимущество немецкого национального права. Посему Эмиль Кунце, несомненно, вполне искренен, когда присваивает историческому греческому гению область неподражаемого творчества в скульптуре, римскому - в праве, нынешнему (немецкому)... в музыке. Это то же, что сказать: мы ничего не создали самобытного в пластике, в праве, но зато мы несравненные музыканты.

Мы видели выше смену системы так называемых племенных прав началом территориальности в праве. Это явление для истории права в Германии совпадает с обособлением дальнейших политических судеб Германии от Франции. Начала права в эту эпоху проникнуты идеями феодального господства. Область права частного вовсе не обособлена от публичного. Немецкие историки, кроме недавних, видящих в этой именно поре, до рецепции чужого права, подлинные черты национального характера*(85), думают, что здесь развиваются не столько "юридические", сколько "жизненные" отношения, не Rechtsverhaltnisse, a Lebensverhaltnisse; не право и его формы, а материальная, или как это ныне обозначают, экономическая, хозяйственная сторона быта устраивается соответственно жизненным потребностям. Власть, слабая в центре и сильная в мелких делениях феодальной сферы, дает себя чувствовать обильными поборами с угнетенного населения под видом обширных регальных притязаний на массу доходных статей народного хозяйства. Все права публичного характера коренятся в захвате земель сильными феодальными господами. От непосредственного имперского вассала до ландзасса, обрабатывавшего чужую землю, вся лестница представляет собой разные ступени феодальной зависимости. Власть короля становится еще более ничтожной с присвоением главе феодальной иерархии достоинства императора, которое делало его положение в идее универсальным, на деле беспомощным, особенно в интересах национального быта и права.

Ото всей этой поры столкновений духовной и светской власти, походов в Италию в истории права мы имеем общие нормы только для ленного и уголовного права.

Между тем отдельные юридические отношения, особые классы населения и разные территории имели свой суд, подлежали действию разных норм, мало связанных одна с другой. Ленные отношения подлежали суду ленному, где глава союза был судьей, а члены союза - присяжными. Это ленное право, отличное от земского права (Landrecht и Lehnrecht), применявшегося в графствах и сотнях публичными органами. Поземельные и служебные отношения земледельческого класса ведались фогтами, шульцами, по Hofrecht'y, принятому в суде сеньора. Высших и более свободных союзных форм достигли постепенно лишь города. В городах все население территории подлежало одному суду, и так как союзы городов развились очень широко, то для городского права (Stadtrecht) раньше образовались центральные пункты, высшие органы правосознания (Mutterstadt), к коим пригород (Tochterstadt) обращался в случаях неизвестности права.

С XIII века в обилии образуются начертания письменные разных прав. Важнейшее из них по историческому значению есть Саксонское зерцало (Sachsenspiegel), составленное частным лицом (рыцарем Eike von Repkow) в первой половине XIII века. В нем нет Dienst-, Hof-, Stadtrecht'а, и содержание его ограничивается местным саксонским земским правом и правом ленным. Переработку его и расширенное применение мы видим через несколько десятилетий в так называемом Schwabenspiegel неизвестного автора. Оба сборника приобрели в XIV и XV веках большой авторитет в судах далеко за пределами территории их первоначального применения. Они переведены на латинский, французский, польский, чешский, голландский языки, и их рассматривали, совершенно вопреки их первоначальному источнику, как общее имперское право. Потребность правообщения пробивалась сквозь тяжелые и узкие формы феодального быта и готова была примкнуть к любому явлению, заключающему в себе элементы общего права. Таким было земское саксонское право, такими же стали для городских прав права Любека, Магдебурга, Иглау, Ратибора и друг, не только в Германии, но и в прилежащих славянских землях. Мы будем иметь случай говорить впоследствии об этих источниках, оставивших до сего времени частичные признаки некогда очень широкого влияния на отдельные юридические институты в наших западных окраинах.

Для самой Германии Саксонское зерцало и примыкающие к нему переработки, комментарии, добавки имели авторитет источника общего права, державшийся, в духе того времени, совсем не на формальном юридическом основании, а на общей вере, что тут скрыт императорский закон. Чем меньше норма имеет характер внешне авторитетный, тем старательнее составители подбирают основания для ее незыблемости в политических представлениях того времени, даже в сказаниях библейских. На некоторых списках Саксонского зерцала теперешние исследователи читают такие приписки: "hier eyendet das boec der Kayser rechten, gheheten die Spiegel van Sassen" (голландская переработка). В других списках читаем: "weliches dan der Kayser Recht will, das mussen alle Land leyden und wissen, wan der Kayser ist Vater des Reichs". Существуют собрания мнений и решений шоффенов, коих авторитет еще незыблемее, ибо собиратели возводят происхождение их до "первого царя Нимрода" (der erste Kunig Nemrod von Babylonien). Против таких авторитетов, натурально, нелегко было спорить и еще менее возможно было поносить их мнения, к чему вообще имели склонность воинствующие борцы за право того времени. К кому же, в самом деле, обратиться с протестом, когда сам Нимрод судит так, а не иначе?

В таких поисках за солидными авторитетами люди юридического ремесла обращались и к латинским текстам римских источников. Тайна чужой речи скорее содействовала бесповерочности авторитета библейских и светских источников, чем мешала их силе. Духом веры проникнуты в ту пору не одни искания норм, но и формы процесса. Еще задолго до той поры, когда римское право стало предметом рецепции в целом составе, отдельные тексты его уже были в ходу у юристов. Прямой римской традиции в Германии не было, как это было во Франции. Но отчего же мастеру права нового времени не обратиться за советом к старым мастерам? Таким образом, в швабском зерцале встречаются такие места: "des vrage wir (говорит составитель сборника) einen Meister von landrechte, der heizet Marcellus, der half den Kunigen vil guoter landrechte machen".

Было ли, однако, право, для которого подыскивались такие солидные базы, и по содержанию своему правом общим? Совершенно нет. Искание этих баз указывает только на стремление к некоторой общности правосознания в западном мире вопреки розни, существовавшей в действительности. В то же время близость правооснований к религии, признаки субъективно сознаваемых императивов права указывают нам на трудность достижения той подлинной общности юридических норм, какую знала римская мысль.

Как же характеризовать особые свойства права этой эпохи со стороны его содержания?

Мы остановимся на 2-х определяющих его моментах. Многие подробности могут быть уяснены лишь в очерках отдельных институтов. Вот эти два момента.

Лицо в эту пору не есть persona singularis, отдельный человек, способный стать субъектом права себя ради, как это было в Риме (utilitas singulorum, см. выше). Такого частного лица, так же как и противолежащего понятия государства, в римском смысле вовсе не существует в эту пору. Вместо этого мы видим состояние и положение лиц характеризованным и определенным принадлежностью их к многообразным союзным формам, созданным средневековой жизнью. Это союз феодальный, церковный, племенной, земский, городской, торговый, ремесленный и проч. Вне этих союзных форм нет правоспособного субъекта. Внутри их правоспособность лица в высшей степени условлена интересами союза, а не пользой самого лица или государства. Посему исследование многочисленных союзных форм того времени есть одна из благороднейших и важнейших задач изучения того быта*(86), далеко еще и для нас не утратившего практического значения для уразумения права в современной Германии и в России, в особенности в прибалтийских провинциях.

Другой определяющий характер права той эпохи момент есть решительное преобладание институтов типа вещного над формами договорно-обязательственными. Свободные договорно-обязательственные отношения заменены здесь исторически образовавшимися и не разложившимися еще союзными формами. Тип вещного правоотношения есть доминирующий. Разнообразие и многочисленность вещных притязаний, часто на одну и ту же вещь, делает здесь свободный оборот, commercium juris civilis, крайне скудным, медленным, условным, связанным. Там, где конструкция правоотношения должна быть рассчитана на деятельную волю лица, эти формы представляют собой настоящие цепи, которые приковывают человека к имуществу, тяготеют над ним, обременяют его, вместо того, чтоб раскрывать простор его деятельной воле. Они носят вековечный характер, связывающий не только отдельных людей в эти раз навсегда данные формы коллективного обладания, но подчиняющий этой неволе целые поколения.

Если формы договорные, между отдельными людьми, не обособлены от вещных институтов и скудны, то, с другой стороны, они захватывают область отношений наследственного права, сплетая commercium inter vivos со сделками и институтами mortis causa.

Германисты видят в этих чертах преобладания вещных правоотношений характерные особенности немецкого правосознания. Но едва ли не вернее будет сказать, что они характеризуют не столько национальность, сколько время, эпоху экономической и социальной жизни.

Если вы возьмете эти характерные черты, то здесь окажутся, в отличие от римского права, многочисленные формы общности, стало быть, нераздельности, часто неопределенности прав, обилие выжидательных притязаний, заповедных форм, реальные тягости и проч.

Разнообразие таких форм нераздельности, заповедей, тягостей, выжидательных притязаний, может быть очень обильным, и, однако, едва ли правильно называть это богатством германского вещного права в отличие от скудости римских форм. Множество заповедей, тягостей, выжидательных притязаний к чужому имуществу не делает формы вещного права богатыми, а лишь очень сложными, условными, спутанными, пестрыми, нечистыми. Точно так же чистота римских цивильных конструкций, раздельность прав не делает их скудными, а лишь простыми, распознаваемыми, удобоприменимыми.

У германцев их пестрые вещные притязания заменяют собой и договорно-обязательственные, и наследственные отношения. В них нет ни подвижности, ни применимости, ни легкой распознаваемости. Это обилие несвободных положений лица, грубое сочетание интересов материального обладания, которого отнюдь нельзя не только предпочитать, но ниже сопоставлять с теми формами раздельного обладания и свободных сочетаний интересов лиц, в основе коих лежит воля каждого участника, широкий обмен интересов, легко образующиеся и разрешаемые формы договорно-обязательственного отношения.

Наше заключение такое - в институтах имущественных это пора господства вещного права и материального строения обязательственных форм. Ее черты знакомы нам отчасти из национальной римской системы, когда, так же как здесь, идея обязательства не обособилась от права вещного. Но там, в ту пору в Риме, мы имели все же одинаковые и известные нормы права для всех правоспособных и обособленное от права публичного право частное. Здесь нет ни этого обособления, ни этого равенства лиц, ни этой известности норм. Право публичное и частное тесно соприкасаются в бесчисленных союзных формах, и вместо начал равенства перед общим законом мы видим начало господства одних кругов лиц, вышестоящих, над другими, нижестоящими, зависимыми от первых и в публичном, и в частном праве одинаково.

В подробностях противоположение институтов вещного и договорного права римского и германского мы сделаем в своем месте, при изучении отдельных институтов цивильной системы.

Историки германского права отмечают, как переходные признаки от этих условий быта к новым, явления экономические. Вам известны из политической экономии противоположения понятий хозяйства натурального и денежного. Именно этой экономической метаморфозой знаменуется переход от форм средневекового юридического быта к новому. Натурально, явление это не обнимает быстро всех сторон старого быта. Раньше всего признаки изменившихся условий появляются в строе городской жизни. На крестьянском землевладении долго еще продолжала лежать и удержалась в Германии до наших дней тяжесть сеньориальных притязаний; между тем в городах процесс освобождения и очищения недвижимостей от тягости сеньориальных притязаний, в особенности на застроенную городским классом землю, начинается очень рано. Владельцы городской недвижимости, люди торгового и ремесленного класса, энергичнее крестьянского класса выбились из-под зависимых титулов землевладения на путь чистой, свободной частной собственности на землю. Новые экономические условия открывали им возможность путем выкупа, сперва за постоянную денежную ренту, а потом погашением этой ренты, прийти в положение отдельного и исключительного обладания недвижимостями на чисто частном праве.

Итак, с помощью договорных обязательств, обязательств денежных в особенности, разлагаются старые формы общности обладания недвижимостью. Оборот с деньгами разрывал старые узы зависимости, господства экономического, еще вернее, хотя и не столь быстро, чем порох разрушал феодальные замки, и успехи знания и печати - господство старых духовных корпораций, противодействовавших прежде столь смело развитию светской власти.

Это знамение нового государства и нового права.

В экономическом и юридическом смысле мы видели подобное явление в истории права римского, где идея договорного обязательства разложила исключительное господство типа вещных правоотношений, выразилась в образовании пекуниарной кондемнации (condemnatio pecuniaria) и открыла, таким образом, путь свободному развитию системы цивильных институтов позднейшей эпохи (выше. с. 66).

В политической жизни немецкой нации надлежит заметить очень характерное для последующей истории немецкого права ослабление центральной имперской власти в ту самую пору, когда во Франции власть королевская, несомненно, окрепла. Власть императора была до крайности стеснена необходимостью согласия имперского сейма, состоявшего из 3-х коллегий (курфюрстов, имперских князей и городов), по всем важным государственным вопросам, а по делам юстиции - компетенцией высшего имперского судилища (Reichskammergericht, 1495), члены коего назначались не одним императором. Зато новое время несло с собой сильное развитие местной территориальной власти отдельных князей, вассалов бессильной империи. Земские князья, приведшие центральную имперскую организацию к совершенному ничтожеству, развили внутри своих территорий начало личной власти до полного абсолютизма.

При этих условиях политической жизни нации история права в Германии представила собой изумительное явление двойственности. С одной стороны, мы видим поразительно быстрые успехи рецепции чужого общего гражданского права в юстиниановской кодификации почти на всем пространстве Германии, с другой - соперничающую деятельность земских князей создать для отдельных территорий формально обязательные кодексы, которые если не всегда по существу, то по форме разъединяют жизнь нации, содействуют партикуляризмам и препятствуют развитию общего национального правосознания. Действующее право все остается у немцев или чужим, реципированным, когда оно достигает общности, или когда оно есть свое, его элементы всегда смешанные, полуцивильные, полуполитические и при сем постоянно розные. Черта этой немецкой общности в праве будет нами разъяснена в очерке рецепции, а противоположное ей стремление к розни - в очерке кодификации. Примирение и удовлетворительное решение обеих задач - создание права своего и общего, при этом общего не в идее только, а в действительности, обеспеченного единой государственной властью, не спутанного с политическими элементами, а обособленного - составляет задачу нового времени для молодой империи, ныне хотя и решенную, но далеко не вполне.

Чтоб определить черты различия в истории немецкого и французского права, надо иметь в виду следующие пункты: а) в Германии нет непосредственной традиции римского права и связанного с этим постоянного, живого взаимодействия чисто цивильной римской системы со смешанными началами права новых народов; b) здесь нет признаков ранней обработки кутюмного права и соответственно этому рано образовавшегося национального правосознания, которые делали влияние права римского во Франции вовсе не тем подавляющим, каким оно стало в Германии, и с) в Германии нет, как во Франции, исторически сложившейся единой национальной власти, которая была бы способна открыть широкий путь развитию общего права без всяких компромиссов с партикуляризмами, притом на основах своего, а не заимствованного правосознания.

Отсюда вся эта литературная неурядица партикуляристов и объединителей, эти отчаянные усилия ученых смешать свое с чужим, чтоб открыть какие-либо элементы своего общего права, эти радикальные повороты от органического к механическому воззрению на право, эти опыты захватить всю область права частного в сферу действия политики, эти неверные и изменчивые построения юридических учений то на основе свободы, которая есть подлинная для права, то на соображении необходимости, расчета, наконец, на грубой силе...

Не менее того и для Германии мы не можем не констатировать постоянно прибывающего элемента общности в праве на счет партикуляризмов, постоянного процесса упразднения последних в теснейшей связи с образованием сравнительно более обширных союзных территорий.

Едва ли возможно сомнение в том, что это общий и мало смущаемый случайными явлениями жизни исторический закон новоевропейского общества, как и старого римского. Право гражданское у нас, как и там, становится постоянно более и более чистым и свободным от политической и иной примеси и вместе с этим более и более общим.

Мы заметили это явление пока по отношению к целой системе гражданского права во Франции, частью в Германии.

§ 6. Право общее и особенное (продолжение). - Явления правообщения при столкновении разных территориальных норм в их применении к различным институтам гражданского права. - Учение о статутах в средние века и в новое время. - Успехи общения независимо от наличности формальной основы для права общего. - Проект 1888 г. и нормы немецкого Императорского гражданского уложения 1896 г.

Но нельзя ли найти в новое время нечто соответствующее этому процессу постоянно развивающегося правообщения в сфере отдельных институтов, как это мы видели в Риме? Нельзя ли и у нас измерить теми же стадиями успехи развития общего права, коими мы измеряли его в Риме? Нет ли тут той же разницы между одними институтами гражданского права, более способными стать общими, и другими, менее пригодными для этой цели?

Откуда мы взяли бы ответы на эти вопросы? Их можно искать в истории любого права, французского, немецкого. Для полного разъяснения вопроса нам надлежало бы войти в подробности изучения истории этих прав - перебрать явления жизни не на одной какой-либо нации, а целого ряда их.

Не подлежит, однако, сомнению, что нам легче и сподручнее обратиться не к этим частным явлениям новой истории права, а к какому-либо из явлений, характерных для всей его истории в новом мире. Сделать такие наблюдения в истории новоевропейского права, несомненно, труднее, чем в жизни Рима. Там формы типичнее, проще, явления менее сложны. В истории Рима проходит жизнь одного могучего народа, который обнимает в судьбах своих, в результате, всю историю античной культуры права. У нас нет этого условия, и зато тем ценнее, в этих неблагоприятных условиях общения, раскрытие того же закона постепенности исторического общения разных народов в сфере тех или других институтов цивильной системы.

Круг этих явлений составляет ныне специальную и трудную для изучения область частного международного права, в коей элементы позитивного права повсюду очень скудны и где очень мало постоянства и согласия взглядов у писателей даже в вопросах принципов, не только в подробностях; со всеми трудностями дела вы встретитесь в курсе частного международного права*(87).

Итак, здесь мы коснемся истории частного международного права лишь насколько оно важно для нас с указанной точки зрения. В новом праве очередь его разъяснения наступила на Западе тогда, когда систему прав личных сменила система территориальная (см. выше). Не закон племени, к коему лицо принадлежит, а закон территории, земли, где живет субъект правоотношения, решает выбор нормы, которой подчиняется вся его юридическая сфера. Мы отметили выше, что в этих условиях территориальной системы, особенно со времени развития феодального быта, различие публичной и частной сферы права до крайности сгладилось. По отношению к отдельному лицу, в этих условиях, принципиально ставится вопрос не о его праве, а о его поземельном положении, властном или подчиненном на известной территории.

Мы видели выше это начало в истории права Франции. Его же мы встречаем в Германии в эпоху Саксонского зерцала. Оно есть общее для всех европейских областей того времени. Юридическая формула, выражающая это начало территориальной исключительности в вопросах права у postglossator'oв, есть такая: "statutum territorium non egreditur, statutum non porrigitur или se non extendit extra territorium statuentis*(88). Это было именно то пленение права частного публичным, начала свободы началом необходимости, о котором говорено выше.

Какой возможный смысл этого положения? Оно толкуется в том смысле, что судья не вправе применять в пределах своей территории никакого положения, кроме местного, исходящего от авторитета здешней законодательной власти. Исключение составляли для этой эпохи только нормы, источники коих лежали в авторитете церкви, в праве каноническом, или в удержавшихся и теперь элементах племенного права, напр., для евреев*(89).

Итак, это монополия земских господ хозяйничать в вопросах права? Быть может, чисто формальный взгляд на право остановится на этом положении как на решающем и не найдет из него выхода для объяснения самой простой задачи, - как же можно было существовать в этих условиях при крайней дробности феодальных территорий? Явным образом, нам надо ближе к жизни разъяснить себе смысл этой территориальной исключительности. Законы XII табл. давали кредиторам власть in partes secare несостоятельного должника... Итак, римляне были каннибалами? Совсем нет, и мы не имеем никаких оснований делать заключение такого рода, ибо угроза бесправием для всякого, кто ступает на чужую почву, так же как угроза смертью несостоятельному должнику, составляет выражение лишь предела дозволенного, хотя далеко не всегда нужного и не всегда возможного способа действия. Всего чаще эти угрозы немного страшнее на деле, чем львы и другие хищники на воротах феодального замка или в гербе немецкого барона. Надо еще, чтоб была налицо сила и чтоб был расчет не выказывать только эту силу (vim dicere), а действительно ее применить к случаю. После острастки железными когтями обыкновенно тотчас наступает очередь переговоров.

Что ж, в данном случае, в вопросах о статутах? Независимо от того, что при существовании этих территориальных границ для права мы имеем, от того же времени, бездну договорных соглашений отдельных земских владык между собой, с церковью, с городами, наука того времени, опираясь на авторитет римского права, в данном случае совсем непригодный, создала целую скалу положений, видоизменивших ту строгую исключительность территориальной силы в вопросах права, которая выражена в приведенном выше положении.

Именно это учение о статутах и иллюстрирует нам, как нельзя лучше, процесс развития правообщения, при всех неблагоприятных для того условиях, в средние века. В этом процессе мы видим отчетливо еще раз, какие институты права скорее побеждают рознь и партикуляризм и в каких эти черты удерживаются упорнее и дольше.

Движение мысли в разработке вопроса начинается в Италии в эпоху post-глоссаторов. В толковании к с. I С de Summa Trinitate Bartolus (1313-1359 гг.) различает, для случаев столкновении норм разных территорий в праве договорном, а) вопрос о форме заключения договорной сделки, причем решающей должна быть норма той местности, где совершена договорная сделка; эта норма места совершения договора, хотя бы и чужая для наших судов, должна быть признана нашими судами; б) то же имеет силу для действия договора, кроме, однако, случаев договора брачного и о приданом, где решают нормы местожительства мужа. Бартол дает еще ряд положений, тоже касающихся сделок inter vivos и mortis causa*(90).

В целом итальянская доктрина пришла в вопросе о столкновении норм разных местностей, статутов разных территорий к расчленению трех видов норм, трех категорий статутов, statuta realia, personalia и mixta.

Это учение обошло все европейские области, в коих культивировалось римское право на Западе и где имела место система территориальная. В нем именно и заключается ремедура против исключительности территориальной максимы. Далеко не ясное и не оконченное в руках постглоссаторов это учение показывает нам сразу, где именно область цивильной системы не может ужиться на европейской почве с территориальным партикуляризмом. Здесь мы видим ровно то же явление, что в истории права римского. Раньше всех других элементов цивильной системы из-под территориальной опеки выходит свободная сфера договорного права. Она становится самостоятельной силой, связующей розные интересы обладания в некоторые новые сочетания. Ее невольным образом признают территориальные потентаты обязательной в пределах своей территории, где бы ни завязалась договорно-обязательственная связь. Такова стихия договорного права, которая понемногу одолевает территориальную исключительность (мы невольно припоминаем мысли Савиньи, что гражданское право развивается в большей части своего содержания независимо от законодателя, и мы видим здесь, в какой именно части своего содержания оно наименее условлено авторитетом закона).

Но какого договорного права? Мы видели выше, в очерке правообщения у римлян, что не любые договорные формы одинаково способны для этой цели. Не то же ли говорит нам Bartolus (см. выше, толков. В. к с. 1 С. de Sum. Trin., под б)? Чужой статут применяется у нас в вопросе действия договора, кроме случая договора брачного и о приданом. Тут форма договора, смешанная с элементом семейного и вещного права. Она менее поворотлива. Мы это видели и у римлян, где jus connubii отстает в движении от jus commercii. Для нового мира jus connubii, когда дело идет о союзе лиц, о браке, вращается, так сказать, по другой орбите, чем в Риме. Здесь долгое время это дело церкви. Но в рассматриваемом вопросе речь об имущественно-брачном праве, и форма договора удерживает характер локальный, партикулярный. Какие же договоры ранее побеждают границы местного права? Мы ответим здесь только общим образом, ибо с этим вопросом встретимся еще в системе. Ответ, однако, есть совершенно совпадающий с явлениями истории права римского. Формы договора чистые, формы обязательства на деньги, на определенное количество rerum fungibilium предшествуют другим; это формы договора, которые нужны, чтоб сдвинуть с места вещи, дать им оборотный характер, свойства и цену товара. Вот какие договорные формы пробивают раньше других границы территориального господства и дают нормам права свойства всеобщности на счет партикуляризмов. Мы видим это явление не там только, где действовала итальянская доктрина статутов, но и там тоже, где ее вовсе не знали, как у нас в практике торговой юрисдикции в XVIII веке.

Какой же результат? Доктрина статутов обошла всю Европу, применяясь к условиям времени, видоизменяясь соответственно им, и следы ее сохранились доднесь в действующих кодексах. Ученые и ныне очень далеки от согласия не только в подробностях, но и в основах своих построений. Для нас, однако, ценнее этой разногласицы и нередко довольно темных побуждений то личного, то национального своекорыстия, которые слышатся в этих контроверзах, исторический процесс, коему следует развитие права.

Общее исходное правило, - statuta territorium non egrediuntur - постоянно и в тесной связи с успехами нового государства, терпит изъятия в более или менее обширном круге норм. В Германии в XVI веке учение о статутах в практике высшего имперского суда (Reichskammergericht), под влиянием успехов итальянской юриспруденции, формулируется так.

1) Право и притязание к вещам определяются нормами территории, где вещи находятся. Statuta de rebus non extenduntur ad res extra territorium sitas. При этом не различаются случаи, когда вещи составляют предмет юридического отношения в отдельности, от случаев, где они входят в состав наследства. Итак, в вопросе о наследстве решить должны нормы места нахождения вещей, а не места пребывания наследодателя. Однако у некоторых писателей этого времени*(91) (XVI в., Everard, Gail) проходит, по отношению к наследованию, другой принцип, именно для движимостей и капиталов, где они принимают решающую норму местожительства наследодателя, а не места нахождения имущества, по правилу mobilia ossibus inhaerent.

2) Для statuta personalia, т.е. для норм, определяющих право и дееспособность лица, когда вопрос касается права распоряжения вещами, тоже первоначально действует исключительный принцип применения норм территории нахождения вещей. Но скоро, однако, этот принцип ограничивается недвижимостями, а в общем stat. personalia применяются extra territorium.

3) Это же торжествующее над территориальной максимой начало применяется и к юридическим сделкам, насколько вопрос касается внешней стороны, формы их совершения. Итак, я могу совершить в чужой территории сделку по законам места совершения, и сделка, со стороны формы, будет иметь силу повсюду. Statutum disponens circa solennitates extendit se etiam extra territorium.

Итак, при всем обилии спорных пунктов, учение о статутах, имевшее своим исходным положением неспособность чужих норм найти применение в наших судах, уже в течение XVI века знало такое множество исключений, что старое положение "statutum territorium non egreditur" правильно было выразить в обратном смысле "statutum egreditur territorium", допуская из сего ряд исключений, в числе коих главное место принадлежало правоспособности обладания недвижимостями.

Останавливаясь на этом главнейшем пункте партикуляризма в новых системах гражданского права, мы должны заметить, что землевладение повсюду на Западе, долгое время, и в эпоху образования новых государств, удерживало характер, далеко не свободный от элемента права публичного, далеко не чисто цивильный, а сильно смешанный с началами привилегии, сословности, с элементом властного, в той или другой мере, отношения к населению. Однако и здесь, в течение XVIII в., исключительность применения местных норм значительно смягчилась для тех случаев, когда недвижимость входила в состав наследуемого имущества как целого. В этих случаях распространилась очень далеко практика применения чужих норм к вопросу о порядке преемства таких имуществ в данной территории*(92).

Таким образом, выйдя в начале территориальной эпохи права на Западе от полной исключительности в вопросах применения чужих законов и деятельности чужого суда на нашей территории, мы пришли, в заключение, к характерному для развития правообщения результату, который западные юристы кратко формулируют так: civitas alterius civitatis leges apud se valere patitur, а для суда - rei judicatae vim in extraneis quoque foris agnoscendam esse, nemo facile negabit.

В подробностях вопрос продолжает, как сказано, давать пищу многочисленным контроверзам. Классическое исследование Савиньи по этому предмету в VIII т. его "Системы" еще далеко не устранило споров*(93). "Mais се qu'il у a de certain, - говорит один из очень авторитетных французских писателей по этому предмету, Foelix, - с'est qu'aujourd'hui toutes les nations ont adopte enprincipe l'application dans leurs territoires des lois etrangeres". Натурально, никто не оспаривает безусловного права государства отвергать вовсе такие юридические установления других государств, которые чужды его духу. Но где нет такого исключительного отношения к чужому закону, там общая современная исходная точка суда и права европейских государств есть взаимное общение цивильных норм всех государств, а не отрицание, с которого началась европейская культура права*(94).

Итак, здесь, на новой почве, мы видим в истории права осуществление того же закона постепенного развития количественного преобладания норм общих на счет партикуляризмов, в связи с обособлением права частного от публичного, и по тем же приблизительно ступеням общения в разных институтах, какие мы наблюдали в истории права римского.

Не может быть сомнения, что элементы системы универсальной для институтов цивильных обогатились до чрезвычайности в новое время и что процесс этот идет в теснейшей связи с выделением вопросов права частного из близкого соприкосновения, из смешения с институтами права публичного.

Мы не имеем основания определять это явление понятием права общего в установленном нами выше формальном смысле. Общего источника для этих примиренных противоречий нет. Нет внешнего авторитета, дающего им санкцию. Нельзя признать формальную основу этого общения в праве обычном. И что же? Должны ли мы отвергать, ввиду этого, свойство права в этих институтах собственности, договора, наследования, общих для всех новых государств? Мы ограничимся тем, что за явлением правообщения этого рода признаем характер универсального, свойство всеобщего между культурными народами права, независимо от отсутствия в этом правообщении признаков формального общего права. Не подлежит сомнению, что в наше время найдутся юристы, которые откажут юридическому институту в признании потому именно, что его нет в своде местных постановлений, хотя бы существование его в жизни не подлежало никаким сомнениям. Это усердие к формам не раз проявлялось самым тяжелым для жизни образом в конструкциях юристов. Там ли, однако, созидается право, где наличность его определяют предшествующим изысканием формальных признаков! Помешало ли успеху рецепции римского права на Западе отсутствие всякого официального текста юстиниановской кодификации? Составляла ли практика преторского суда применение эдикта, или, наоборот, сам эдикт претора возникал и пополнялся из этой практики? Как образовалась вся система институтов juris gentium в Риме? Таковы явления творчества права в античном мире. По существу, и новое время приближается к этому же отторжению процессов юридического творчества от заранее намеченных формальных признаков законченной легальной или обычноправной нормы. Мы видели это в положении art. IV Code civil по отношению к вопросам права, на которые судья не находит ответа в своем кодексе. Это положение реципировали и наши судебные уставы.

Мы знаем хорошо, что элементы правообщения возникают не вдруг готовыми, оконченными, со всеми реквизитами формально-обязательной нормы. Этому предшествует органический процесс роста их; движущая сила остается скрытой, прежде чем выразится в определенной форме. Момент внешнего принуждения, Zwang'a, не есть непременный для состава юридической нормы, конституирующий ее. Право, находящееся на степени субъективно сознаваемого, в процессе его образования как нормы (das Werden des Rechts), есть все же право, и в этом понимании природы права лежит бессмертная заслуга исторической школы. У нас нет органов столь чутких для выражения этих медленных процессов, какие были в Риме. Мы различаем формальный и исторический момент в праве. Но это различие не есть необходимое, условленное самой природой права, права частного в особенности. Там, где органы праворазвития стояли ближе к жизни, лучше регистрировали отношения текущего движения в ту или другую сторону, чем у нас, этого различия не знали и не делали. Мы его делаем, но нам надлежит знать причину, основу этого различия, лежащую не в праве, а в особом строении наших государств, на коем след старой территориальной розни далеко еще не изгладился. Не менее того те частные торжества в достижении правообщения, какие мы отметили выше, составляют столь же прочное достояние современной европейской культуры права, как и успехи римской системы juris gentium над партикуляризмами того времени. Здесь также постоянно и в связи с обособлением права частного от публичного идет процесс количественного поглощения норм партикулярных нормами общими*(95).

К этому надлежит прибавить, что экономический оборот и юридическая практика создали в новое время такие формы обмена, сочетания социальных сил, каких вовсе не знало право римское и которые до крайности трудно подчинить действию территориальной максимы.

Последняя четверть истекшего столетия представляет, однако, некоторые явления, которые составляют как будто поворот назад в этом характерном для европейской истории процессе все расширявшегося правообщения в области гражданских институтов. Реакция выходит из той страны, которой до сего была столь много обязана своим процветанием господствующая в практике доктрина о столкновении статутов, именно из Германии.

Традиция учений Савиньи не иссякла. Напротив, в рядах теперешних представителей исторической школы именно в этом учении о столкновении статутов заветы Савиньи стали еще возвышеннее и планы развития правообщения еще шире. Если Савиньи указал нам методу, помощью которой мы связываем любое гражданское правоотношение с той или другой территорией, сообразуясь исключительно с особенностями его цивильной природы*(96), то Оттон Гирке поставил в основу учения принцип, безусловно торжествующий над территориальной рознью. Этот принцип весь выражен в словах: право, хотя и чужое для нас, есть все же право. Внутреннюю основу, по которой государство имеет применять на своей территории чужие нормы, следует видеть не в расчете на взаимность (comitas gentium), а в собственном призвании каждого государства служить праву*(97).

Но эти предания исторической школы, как и все основы ее учения, отличают ныне опять лишь одну группу писателей от другой, которой девизы совершенно иные.

Идея Гирке составляет частность того общего разумения права, которое выражено было главой исторической школы в его confession de foi при первом его столкновении с противниками, писателями неисторической школы, оппортунистами того времени.

Если право гражданское в большей части своего содержания развивается народом и юристами, если господствующий источник его не есть легальный*(98), тогда, натурально, развитие права не может быть заключено в границы одной территории. По природе своей оно должно выходить за ее пределы, широко раскрывать горизонты общения народов*(99).

Но если на место этой основы учения о праве, в той же стране, при изменившихся внешних условиях ее международного положения, раздается новое слово в этой области, если взамен источника права в национальном сознании новые учителя указывают его в хорошо сделанном расчете предусмотрительных, если право есть политика силы, монополия принуждения, целевой аппарат, которым располагает одно государство, потому что ему одному принадлежит власть наказыватъ*(100), тогда какие же, с этой точки зрения, возможно открыть перспективы для внетерриториалъного правообщения народов? Эти перспективы, в ином направлении, тоже, конечно, совершенно последовательно выдержаны и у этих учителей неисторической школы права. Ihering, по крайней мере, ни на минуту не останавливается ни перед какими затруднениями и смело переходит Рубикон, указывая цель дальнейшего международного общения в поглощении государств octav-волюма государствами in folio. Вот это и есть новое слово науки права в Германии. Оно, конечно, сказано не для того, чтобы утвердить на незыблемой и свободной от политических соображений основе цивильное правообщение народов в духе Отгона Гирке.

Теперешние учителя права различают, ввиду этой розни руководящих идей, два направления в учении о столкновении статутов. Одно называют космополитическим, другое специфически-национальным*(101).

Это различие учений не представляло бы серьезного интереса, если бы для практических целей в этой области существовала иная, кроме научной, достаточно широкая формальная основа для разрешения трудных задач столкновения статутов. К сожалению, ни практика судов, ни обычное правосознание, ни отдельные трактаты, ни, наконец, разработка вопросов в составе действующих территориальных гражданских кодексов и уложений не представляет собой достаточной законченности, чтобы можно было равнодушно смотреть на то или другое направление литературной разработки этого вопроса.

Мы не остановимся здесь на деталях учения; но одна из сторон дела дает очень характерное для современного общего положения вопроса освещение.

В условиях цивильного правообщения, еще не вполне определившегося с формальной стороны, очень, натурально, ценно, чтобы отдельные государства культурного мира, насколько это в их силах, содействовали практическому осуществлению самобытности гражданского права и торжеству принципа "право, хотя чужое для нас (в формальном смысле), все же есть право". Это достигается весьма успешно, между прочим, выработкой возможно законченной системы норм, разрешающих вопросы столкновения статутов разных территорий, которым территориальное законодательство присвоило бы формально-обязательный авторитет для судебных инстанций своей территории.

Именно этим путем цивильное правообщение понемногу, шаг за шагом, по мере распространения подобной практики на другие территории, система норм, регулирующих случаи столкновения статутов, приобретает если не характер общего права, который трудно достигается в условиях суверенитета всех членов правообщения, то, по крайней мере, свойство фактической всеобщности, универсальности для всех культурных народов.

Ни одно из государств не подходило к осуществлению этой высокой цели так близко, как Германия в эпоху торжества ее оружия (временного, конечно, хотя и очень шумного) и разработки проекта ее гражданского имперского Уложения.

Действительно, в проекте гражданского Уложения 1888 г. (1-е чтение), в 6-й его книге, комиссия детально разработала вопрос о столкновении статутов*(102). Судьба этого проекта в высокой степени поучительна. Так как проект касался совершенно близкой международному праву области, то он не мог обойти ведомства имперского канцлера. Проект не выдержал этой цензуры, был весь перечеркнут синим карандашом, и затем в составе проекта (1-е чтение) книга шестая вовсе не появилась в печати. Новая попытка провести тот же проект, после отставки кн. Бисмарка, встретила сопротивление в союзном совете, и вместо развитой системы норм, разработавшей вопрос о столкновении статутов разных территорий, под общим заглавием Anwendimg anslandischer Gesetze, в последнем чтении проекта, перешедшем затем в действующее ныне имперское гражданское Уложение, появился ряд отрывочных положений, с массой пробелов в самых существенных вопросах, в составе так называемого закона о введении Уложения в действие (Enfuhrangsgesetz. Art. 7-31). Из появляющихся лишь ныне публикаций возможно прийти к заключению и о мотивах устранения из состава действующего гражданского Уложения хорошо разработанной системы положений о применении иностранных законов*(103).

По весьма основательным соображениям Нимейера, к которому присоединяются Barazetti, Дернбург и многие другие, мотив этого решения заключался в том, что детально разработанные в составе кодекса нормы частного международного права связывают руки дипломатии и лишают ее, следовательно, одного из могучих орудий воздействия на иностранную державу в своих интересах*(104). Дернбург несколько подробнее формулирует эти соображения так. Опасность для немецкой дипломатии подобных обязательных для суда норм могла бы заключаться в том, что немецкие суды, со свойственной де немцам добросовестностью, стали бы применять эти нормы, не находя взаимности или подвергаясь даже опасности встретить постоянные обходы на практике с противной стороны.

Итак, из опасения недобросовестности со стороны противника в возможном будущем немецкие дипломаты нашли для себя удобным уже в настоящей действительности не стеснять себя не только практикой, но ниже программой будущих действий, сколько-нибудь соответствующей правилам добросовестности.

Вот это и есть то специфически-национальное направление, которое восторжествовало ныне в практике частного международного права одного из передовых в разработке этого учения современных культурных государств.

Пока руководящий мотив сдержанности законодателя оставался от истолкователей нового гражданского Уложения скрытым, они могли, натурально, искать восполнения скудости легальных норм из богато развитого в Германии научного ресурса.

Когда мотив стал ясен, то эта метода восполнения пробелов начала возбуждать сомнения у этих истолкователей. К чему приведет такая работа в результате? Не идет ли она наперекор видам правительства? Не вредит ли это интересам нации? И эти сомнения остаются далеко не без последствий не только для дальнейшего развития учения, но и для поддержания его на той высоте, на которую поставила это учение историческая школа правоведения.

Надолго ли станет в неисторическом лагере юристов усердия для поддержания совершенно фальшивых основ их доктрины и скоро ли поклонение силе на счет права уступит и в специфически-национальном лагере место более светлым воззрениям, это и на сей раз, как случалось и прежде, покажет не заставляющее себя долго ждать будущее*(105).

Во всяком случае, такие временные отклонения ничего не изменяют в постоянном историческом процессе обособления права частного и его отдельных институтов от подчинения нецивильным мотивам и в непрестанном расширении пределов действия самобытной системы гражданского всеобщего права.

Главные основания теперь действующих норм для случаев столкновения статутов (Collisions normen) суть следующие:

1) Statuta personalia считаются решающими в вопросах личной правоспособности и семейного положения субъекта права. Старая практика определяла эти статуты по месту жительства лица (немецкий принцип, признанный и в 3 ч. местных остзейских законов), новая (французская система) заменила место жительства подданством. Новый немецкий кодекс не внес ясности и простоты в сложные иногда проблемы этого учения*(106).

Для брачного права следует различать сторону личную и имущественную правоотношения, вопрос о возникновении брака, правоспособности лиц, форме совершения и прекращения брака, особенно разводом. Сложное строение института, особенно где он не утратил исповедного характера, требует детальной разработки учения*(107). Статут личный, особенно мужа, может осложниться здесь не только личным статутом жены (ее правоспособностью), статутом места нахождения имущества, территорией вступления в брак, но еще и самым строением правоотношений супружеских, в коих более или менее выдержан властный характер положения мужа в семье.

Отношения родителей и детей регулируются неодинаково, в зависимости от вопроса рождения в браке или внебрачном. В 1-м случае решают личные статуты отца, во 2-м матери*(108).

В вопросах права наследования основу дают те же статуты личные наследодателя, натурально, с трудностями в деталях, по различию оснований призыва, способов совершения сделки и свойства правоотношений и имуществ, подлежащих наследованию*(109).

2) Statuta realia, исстари и поныне, регулируют правоотношения по недвижимостям, вопросы о возникновении, объеме таких правоотношений, о праве участия общего и частного, водном праве, праве охоты и проч. Самый обряд совершения сделок в вопросах этого рода носит по необходимости колорит локальный по месту нахождения имущества.

Для движимостей в старину решающей в случаях коллизии статутов была норма места пребывания собственника по принципу mobilia ossibus inhaerent. Современная теория и практика принимает и здесь за критерий место нахождения имущества; разве бы самое имущество по своему назначению подлежало передвижению, и в этом случае решающим будет именно местопребывание его владельца.

3) В вопросах о руководящей норме для актов волеизъявления ныне удерживается старый принцип locus regit actum.

Но это только общий принцип, подлежащий в отдельных случаях видоизменениям соответственно свойствам правоотношений, которые определяются данной сделкой (dinglicher Vertrag, особенно для недвижимостей, см. выше под 2).

4) Для обязательственных правоотношений в особенности следует различать обе главные основы возникновения таковых, договор и правонарушение.

Для договорной основы старая доктрина держалась норм места совершения сделки. Но так как этот момент в сделке часто носит характер случайный и все существо обязательства теснее связано с местом его выполнения, то за решающий в случае коллизии статутов практика охотно принимает именно место выполнения обязательства.

Нигде не представляется столько удобств, как здесь, принять за решающий критерий соглашение сторон, если таковое есть налицо, а если его нет, то место выполнения принятого по договору обязательства. В этих условиях личный статут должника будет всего чаще решающим в случаях коллизии норм.

Другое дело для обязательств, возникающих из деликта, где господствующее и почти бесспорное мнение принимает решающим статут места совершения (lex delicti commissi).

Со статутами местными связан и вопрос о давностном владении как способе приобретения прав по имуществу.

§ 7. Рецепция римского права на Западе. - Универсальный характер явления. - Итальянские университеты. - Общение наций. - Отношение итальянских учителей к римскому праву. - Общие причины рецепции. - Верования. - Проповедь. - Вопрос о формальной основе рецепции

Мы имеем полное основание утверждать, что весь состав понятия частного права, точно так же как понятия права общего, в законодательствах и юриспруденции западных государств выработался под самым сильным влиянием римского права. Это римское влияние, очень различное в разных странах и в разные эпохи, отнюдь не прекратилось и ныне. Во всех областях юриспруденции*(110), хотя не в одинаковой мере, влияние это оставило более или менее глубокие следы. Вопрос о рецепции римского права есть поэтому один из капитальнейших для всей истории культуры права в современной Европе. Мы не имеем здесь в виду сколько-нибудь исчерпать его. Указания на его значение и путь к изучению этого явления вы узнали частью уже из исторических чтений по римскому праву. Нам, однако, трудно обойти здесь совершенно это, определяющее нынешнее состояние гражданского права в особенности, явление, и мы, по возможности сжато, остановимся на нем в тех пунктах, которые важны для правильного понимания задач современной юриспруденции и сравнительного изучения права русского.

Средств для изучения процесса рецепции вы найдете в настоящее время целую массу в любой западной литературе, в особенности в немецкой. Книг, однако, которыми удобно пользоваться для первого знакомства с обширным предметом, очень немного. Лучшее, что можно назвать в этом смысле, в последнее время принадлежит перу голландского юриста Moddermann'a. Работа Моддермана, очень небольшая и крайне серьезно выполненная, заслужила самый лестный прием у немцев, хотя сама она почти вся основана на немецких исследованиях. Schulz перевел ее в 1875 г. на немецкий язык, теперь есть и русский перевод, выполненный г-м приват-доцентом А.И. Каминкой. Для той же цели - общего ознакомления с вопросом - писал проф. Муромцев в "Юридическом вестнике" за 1885 г., а потом напечатал брошюру "Рецепция римского права на Западе". Москва, 1886. Книги Моддермана, мы думаем, брошюра г. Муромцева не заменяет; не менее того, она очень полезна для обозрения позднейших (после 1875 г.) явлений немецкой литературы по истории рецепции.

Чтобы несколько ориентироваться в обширной литературе предмета, надо иметь в виду, что влияние римского права не ограничивалось на Западе одним правом частным. Поэтому изучение этого вопроса вы найдете не у одних цивилистов, а в более или менее обширном размере у публицистов, процессуалистов, канонистов, криминалистов. .. Далее, по тесной связи успехов римского влияния на все отрасли юриспруденции с преподаванием права в университетах, история университетов на Западе освещает процесс рецепции самым ярким светом. Это можно сказать обо всех современных западных государствах вообще, но то же явление характерно и для истории права в каждом из них в особенности. Что касается системы цивильного права, то влияние римского права видно здесь не только в целом, но и в отдельных институтах и понятиях: в понятии лица, вещи, в институте владения, собственности, обязательств, семейного, наследственного прав, во многих учениях гражданского процесса и проч.

Имея в виду эту всесторонность, обширность римского влияния на право новой Европы, мы натурально легко затеряемся в обилии трудов, способных разъяснить ту или другую сторону вопроса. Разъяснение его в целом и не составляет здесь нашей задачи. Капитальный и наиболее общего характера труд по этому предмету составляет сочинение Савиньи "Geschichte d. romisch. Rechts im Mittelalter", 2-е изд. (1834-1851). Мюнхенский пандектист Алоиз Бринц справедливо думает, что на этом сочинении в особенности основана слава Савиньи как ученого. Собственно только два первые тома содержат в себе историю римского права от Ромула-Августула до Ирнерия; последующие - посвящены истории разработки его в возникших на Западе университетах в эпоху глоссаторов и post-глоссаторов. В первых двух томах вы убеждаетесь наглядным образом в той мысли, какую поддерживает Савиньи в своем учении о праве. Римское государство пало, а между тем право продолжало жить, применяться, разрабатываться на Западе, в землях, занятых варварами, как это мы видели выше, среди римского населения и в особенности в церковном обществе. Дальнейшие успехи разработки римского права в Италии, начиная с XII в., не составляют вовсе скачка в истории. Ирнерий и глоссаторы не случайно взялись за изучение его подлинных источников в юстиниановской кодификации.

Весь вопрос об успехах литературной обработки римских источников, выработке общего чтения их, способах изучения, последовательных изменениях в них - составляет теперь обыкновенно предмет особой дисциплины, и мы не коснемся его, предполагая общие данные известными*(111).

Но зато для изучения любой современной системы права крайне важно знать, чем условливалось поразительное с первого взгляда явление заимствования чужого права, какими данными его состава, каким состоянием права на той почве, куда насаждалось это инородное растение? какой плод принесло бы или способно принести такое насаждение на нашей почве?

Вопросы столь же важны, сколько трудны для разрешения. Очерк рецепции в этом смысле, насколько его возможно сделать коротко, ввиду успехов современной его разработки, несомненно, даст нам очень полезные для правильного разумения явлений русского права аналогии.

Задача изучения носит характер универсальный. Римское право реципировалось и на Западе и на Востоке. Пределы рецепции далеко не уяснены окончательно. Но они были крайне обширны. Труды по разработке рецепции на Востоке освещаются в последнее время неожиданными открытиями довольно загадочных сирийских текстов, которые составляют своеобразную переработку римского права на Востоке*(112). Изучение процесса распространения римского права в землях славянских, через посредство византийских юристов, делает заметные успехи благодаря трудам новых византологов. Но не здесь и не отсюда мы можем заимствовать поучительные данные для поставленных нами целей.

Изучение процесса рецепции и его результатов для современного гражданского права плодотворнее пока на судьбе ее в западных государствах. При этом, по ограниченности времени, мы сосредоточим наше внимание лишь на некоторых главнейших чертах рецепции римского права на Западе вообще и во Франции и в Германии в особенности.

Известно, что изучение текстов юстиниановского права приняло на Западе, сначала в Италии, именно в Болонье, в XII веке характер универсального явления. Изучение состояло в чтении латинского текста с краткими пояснительными грамматическими и юридическими заметками. Рядом с цитрамонтанами слушатели-ультрамонтаны составляли в Болонье 18 наций. Сюда сходились французы, англичане, немцы, поляки, венгерцы, чехи, испанцы, португальцы, фризы и т.д. В связи с развитием городской жизни и нравов успехи новой школы юристов распространились по всей Италии, и мы видим в XIII и XIV вв. университеты, где учат праву, в Падуе, Пизе (б. м. XII в.), Виченце, Верчелли, Арецо, Ферраре, Риме, Неаполе, Перуджии, Павии, Турине.

Явно, что раньше сего потребность усвоения системы права не местного, статутарного, особенного, а общего, почувствовалась на Западе там, где до того сама традиция римских учений была наиболее сильной. В работах по истории рецепции в романских землях*(113) вы найдете любопытные указания на рано привившиеся через посредство глоссаторов в практике судов начала реципированного юстиниановского права. Какое множество условий жизни того времени содействовало успеху рецепции, об этом трудно дать понятие в кратких чертах. Глоссаторы далеко не были исключительно учителями. Начиная с Ирнерия, "lucerna juris", занимавшего высокое положение в судебной магистратуре, виднейшие истолкователи юстиниановских текстов играли решающую роль не в одних только контроверзах по частному праву, а в равной мере и в политических вопросах, волновавших тогдашнее общество, в столкновениях духовной и светской власти в особенности. Влияние школы и воззрений юристов в ту пору на дела практического свойства едва ли может быть сопоставлено с каким-либо явлением нашего времени, кроме разве влияния прессы на общественное мнение в наши дни. Толпы юристов, собиравшихся в итальянских университетах, разносили по всей Европе воспринятые ими воззрения учителей, не всегда согласные с господствовавшими до того взглядами*(114). Общение происходило поразительно быстро, в особенности ввиду обычая не только студентов, но и профессоров перекочевывать из одного университета в другой (peregrmatio academica). Работа кабинетная, за книгой, не могла дать в ту пору такого богатства познаний, как переезды из одного академического центра в другой. Есть писатели, которые думают, das Reisen составляло при этом die Hauptsache, a das Studieren mehr Nebensache. Несомненно, что такое кочевание могло иметь своего рода привлекательность для некоторого круга лиц. Немецкие университетские летописи отмечают нам курьезный случай имматрикуляции одного "старого студента" в XVI в. в двадцати университетах. Те или другие побуждения к странствованиям могут оставаться загадочными, но самое явление и его последствия для европейской культуры права несомненны. Семена римского права рассеивались быстро, при посредстве итальянских учителей и студентов, на всем Западе*(115). Успехи изучения римского права в латинском мире возбуждают рано опасения в представителях духовного просвещения, и тот самый клир, в котором долгое время удерживалась традиция римского права, спешить стать на пути его распространения*(116). Вопрос о том, что могло побуждать духовную власть к этому противодействию, принадлежит к числу очень спорных. Немецкий писатель Шмит полагает, что причина преследования пандектистов экскоммуникациями со стороны церкви заключалась в том, что право, ими преподаваемое, было языческого происхождения и что представители церкви не хотели выражать этого своего взгляда, а прямо принимали меры против зла. Несомненно, что на эту точку зрения очень трудно стать, ибо сама церковь сохранила традицию этого права, а скромность притязаний, как справедливо замечает Моддерман, не в характере латинской курии. Вероятнее то объяснение явления, которое предлагает Савиньи. Теологией и правом римским, думает он, занимались в ту пору со страстью, и увлечение занятиями правом не могло не отразиться невыгодно на занятиях теологией. Эта же сила аттракции в города Италии целых масс учащихся повела очень рано к соперничеству с итальянскими университетами новоучрежденных университетов в других романских странах - во Франции, в Испании, в Португалии.

В каком отношении стояли итальянские учителя к римскому праву? Как смотрели на жизнь современных обществ? Чем условливалось их влияние? Какие внутренние причины рецепции чужого права?

На первый вопрос мы отвечаем только в самом общем смысле, предполагая детальные сведения данными в других частях курса. Характер первоначального освоения и обработки римских текстов был до такой степени зависимым и механическим, что он способен скорее поражать обилием труда, чем качеством результатов. Это было собственно набожное заучивание текстов открытых в ту пору частей юстиниановского права, приведение их в такой порядок, который наиболее соответствовал этой цели, объяснение темных мест сопоставлением параллельных текстов, примирение противоречий. Весь ученый аппарат рассчитан был главным образом на облегчение запоминания и приискивания цитат.

Это было механическое освоение римского права, не допускавшее никаких сомнений в истинности и достоинстве его положений. Венца своего это чисто рецептивное отношение к текстам достигло в глоссе Аккурзия.

В XIV и XV вв. обработка текстов получает новый характер у догматиков, комментаторов, практиков. Здесь преобладает схоластический прием изучения, с теми искусственными диалектическими приемами, которые суть общие для всех областей знания в ту пору. Определение понятий, абстрактные тезы, антитезы, дистинкции, правила, исключения, разъяснения, казусы, придуманные учителями этого времени, вытесняют подлинные тексты источников и дают в результате волюминозные и утомительные трактаты сменяющихся толкователей, в которых цель по временам вся заключается в том, чтобы вытеснить формально-логические комбинации предшественника новыми измышлениями такого же рода.

Влияние некоторых из этих догматиков, особенно Бартола (Bertolus) и Бальда (Baldus), было громадное во всех странах Западной Европы. Если глоссаторы установили чтение источников и определили объем рецепции юстиниановского права (см. курсы римского права), то влияние догматиков отразилось в особенности на отдельных юридических учениях, которые прилежно разрабатывались в их духе впоследствии. В многочисленных монографических работах нашего времени по истории догмы римского права в средние века видна постоянная видоизменяющая римские учения и приноровляющая их к условиям времени деятельность догматиков и комментаторов. В значительной части Европы распространились и были реципированы не столько подлинные римские учения, сколько эта посредствуемая post-глоссаторами итальянская доктрина. Образцы ее мы увидим впоследствии в разных учениях гражданского права, в особенности в учении о юридическом лице, о владении, собственности, договоре, тестаменте, как видели выше в учении о столкновении статутов.

Постараемся разъяснить тайну влияния этих учителей.

Нет никакого сомнения, что глоссаторы были совершенно чужды исторического разумения права. Выбор ими чтений и предметов для толкования обусловливался простым сравнением более высоких образцов юриспруденции с менее высокими. Верно также, что все попытки новых построений в праве не шли в сравнение с высокой технической обработкой римского права в его подлинных источниках, особенно институциях и пандектах. Те старые тексты римского права, которые заменялись этими новыми, были неизмеримо выше их по достоинству.

Общие юридические воззрения на право становятся ясными у догматиков. Как смотрят они на право римское и на новый мир? Их соображения вовсе не сложны. Dominium mundi, которое в источниках их мудрости принадлежало Риму, остается за ним же и теперь. Рим есть caput mundi, а старые цезари - sanctissimi antecessores новых императоров. Вне права и вне римского гражданства пребывают только греки, татары, евреи, индейцы и сарацины. Право во всем мире одно. Это право римское. Нельзя по этому поводу не заметить, что уже в этом взгляде на круг лиц, составляющих новых римских граждан, ясно выражен исповедный характер рецепции.

В указанном воззрении на государственное право есть черта, далеко не соответствующая действительному состоянию римского и нового права в эту пору. Мы видели выше, до какой степени быт юридический представлялся разбитым и как мало императорская власть оказывала эффективного влияния на жизнь. Но это воззрение в высшей степени характерно для духа времени и образа мыслей учителей. Основу его составляет вера людей, и отсюда истекает практический смысл его для действительности. Сила веры не ограничивается в эту пору одними вопросами религии, а проникает все области знания и отражается на юриспруденции. Римское право и основы римского цезаризма, конечно, далеко не соответствовали духу тогдашней церкви; но право светское, вера в императорскую власть, составляло отнюдь не меньшую силу в сознании людей того времени, чем вера в духовную власть папы. Право каноническое, с одной стороны, и право римское, светское, с другой, имели одну базу в тогдашнем мировоззрении, хотя они не мирились одно с другим, как не мирилась власть светская с властью духовной. Романисты были на стороне светской власти, римских (позднейших) учений о происхождении права от императора.

Учение о праве в школе романистов представляло собой скорее характер проповеди и пропаганды, чем исследования и задач познания. Ни количество стекавшихся отовсюду слушателей, ни отношение их к учению не могут быть объяснены без этой основы нравственного возбуждения тогдашнего общества. Задача исследования должна бы привязывать слушателей к подлинникам, побудить их изучать внутреннюю сторону их строения. Но эта задача наступит лишь со временем. И это будет эпоха возрождения знаний. В средние века учители, наоборот, уходят от текста, и ученики внимают лишь проповеди учителя. Рафаэль Фульгозий, post-glossator конца XIV и начала XV в., профессор в Павии, говорит нам: "Sicut antiqui adorabant idola pro diis, ita advocati adorant glossatores pro evangelistis... Volo pro me potius, - продолжает он, - glossatorem quam textum. Nam si alego textum, dicunt advocati adversariae partis et etiam judex: credis tu, quod glossa non ita viderit textum sicut tu, et non ita bene intellexit sicut tu". Это вера - беспрекословная и без всякой критики слову учителя и надежда, что этим путем только право способно стать единым и общим для всего мира верных... Один из позднейших глоссаторов прямо выражает эту реальную цель стремлений - unius urbis imperio totum orbem subici, unius urbis legibus totum orbem informari.

В верности этим учениям проповедники римского права видят своего рода путь к спасению, так как в отклонении от него - гибель. Немного позже, когда Германия переживала тот же лихорадочный процесс рецепции, вот как угрожал романист-учитель непослушным этому слову истины: если не послушаете этого слова, к вам опять вернется та животная дикость (vihisch wildheit), в коей вы жили прежде, когда всякий сильный угнетал слабого и одинокие люди питались желудями в лесах (die Menschen ainsam in den Walden mit Aichel speysten).

Юристы нередко задают себе вопрос, на чем формально держался и держится до сих пор авторитет римской догмы в областях, где она обязательно применяется в судах? Иначе выраженный, этот вопрос будет такой: кто приказал применять латинские тексты в новом мире? Ответ юристов очень различный. По мнению одних, римское право реципировано силой обычая. Затруднение признать эту формальную основу заключается в том, что обычай тут развивается совсем не из тех сил, какие нормально содействуют его образованию. Римские учения приходят извне, путем книжным, путем изучения, школьного освоения, не имеющего ничего специфически юридического. Другие объясняют формальный авторитет римского права, прямо со слов Булгара, длящейся на Западе, в лице императоров, властью римских цезарей. Формализм мышления юристов не может идти дальше этих пределов несообразности*(117). Начать с того, что нет ничего ненадежнее объяснения явлений исторических суждениями тех людей, которые сами находятся в сфере их действия. Отношение причины и следствия всегда виднее наблюдающему такое явление со стороны, чем в среде его развития. Бартол и его современники могли разделять это воззрение на длящийся законодательный авторитет римского императора в XIV и XV вв. новой эры. Эта вера составляет существенный для истории рецепции фактор. Но разве рецепция ограничивалась государствами, где этот авторитет имел силу? разве она происходит только до того времени, пока длится этот авторитет? Мы увидим сейчас, что рецепция происходила вне этих пределов места и времени. Глоссаторы и Bartolus во главе их искали и находили только формальное основание для рецепции. Искать нам в их книгах ответа на вопросы исторического свойства - значит требовать от них то, чего они вовсе не думали дать. Один из заслуженнейших современных пандектистов, Алоиз Бринц, говорит по поводу этого объяснения рецепции, что признание длящейся власти цезарей есть уже само по себе рецепция, рецепция римской идеи единого государства с единым главой; и она сама требует объяснения, а вовсе не способна послужить средством для объяснения рецепции римского права.

Но правильно ли ставится вопрос, когда юристы спрашивают - на чем держится авторитет римского права в новое время? Можно ли спросить, на чем держался авторитет системы juris gentium в Риме? Что такое римское право в новой Европе, что такое система juris gentium в истории Рима? Рецепция римского права на Западе есть эпоха в истории нового права, так же как система juris gentium есть эпоха в истории права римского. Это, и тут и там, эпоха общения народов, сменяющая эпоху партикуляризма, особности национальной жизни. Возможно ли спрашивать, по какому праву? по чьему велению? Есть ли это вопрос по существу юридический? Если нет, то как же должен быть формулирован юридический вопрос, касающийся рецепции? Вот наше мнение.

В основе образования системы juris gentium, так же как и рецепции римского права, лежал исторический процесс общения народов, сменяющий собой национальную исключительность взаимностью народов. Его мы видим в Риме, его же мы наблюдаем в новом мире. Совершенно так, как там этот процесс выразился не в едином законодательном акте, а в постепенном образовании преторского эдикта путем юрисдикции сановников и разработки нового права юристами, так же и здесь мы не видим формального авторитета, на котором внезапно и повсеместно можно было бы основать обязательность новой системы, сменяющей старую. Там, в Риме, старый единый национальный источник - закон с его интерпретацией местными авторитетами, знатоками не одного права, а всякого рода вопросов домоводства, - сменился юристами другого склада мыслей, действовавшими в более высоких сферах развития права, в суде претора, по соображениям более глубоким, чем старые cantatores formularum. Тут, в новое время, мы видим то же изменение требований от юриспруденции. Время национальных юристов, шоффенов, прошло безвозратно. Нужны были иные суды. Нельзя было более Recht finderi secundum suos quinque sensus. Требовалось больше мысли, больше знания. Где было взять его в новое время? Великая разница в условиях римской и новоевропейской истории в том только, что там та же речь, те же установления, общие, содействовали развитию как старой, так и новой системы чужого права.

Что видим мы в новой Европе? Здесь новые народы, не связанные сперва ничем, кроме племенных уз, вступают в общение в области веры и церкви, в этой сфере осваиваются с чужой речью, и с этой латинской речью в церкви и школе в известную пору начинают освоение права.

Явление было сто крат толкуемо на все лады. Ihering на этом явлении главным образом строил свои возражения против органического учения о праве, против Naturwuchsigkeit, растительных процессов в его развитии. Верно ли это (допуская натурально, вообще, метафоры в речи)? Мы думаем, - нет. Процесс освоения одним растительным организмом другого, привитого, представляет собой, по нашему мнению, не только в природе, но и в праве менее чудесного, чем прием объяснения истории права механическими Zwang'aми всякого рода, которые у Ihering'a заменяют эти органические процессы.

Не законами, не приказами, не принуждением объясняются явления истории права; факторы тут вовсе не формально-юридические. Тут действуют скрытые факторы успехов сознания, воли, расширения круга интересов личных и социальных в известную историческую эпоху. Все это производит изменение форм общения, ставит иначе задачи суда и делает совершенно понятным в новой Европе рецепцию чужой системы общего права взамен своей, исключительной, партикулярной, статутарной...

Вот наше объяснение явления в целом. Чтобы понять необходимость рецепции, надо знать не только состояние самого реципированного права, но принять еще во внимание почву, на коей происходит рецепция. Она происходит там, где является потребность обособления права частного от публичного и где вместе с тем элемент права общего торжествует над партикуляризмами. Чужое право, эта готовая римская материя, отвечало и той и другой потребности, т.е. и обособлению частного от публичного, и преобладанию элементов общих над особенными, в той именно мере, какая требовалась для новой эпохи европейской культуры права.

Это объяснение общих причин рецепции. Несомненно, еще поучительнее было бы изучение этого явления в частной истории отдельных европейских территорий. Нет подробности вопроса, которая не была бы занимательна и в высшей степени инструктивна не только для истории европейского права, но, аналогически, и для нашего права. Только краткость времени побуждает меня остановиться на сравнительно небольшом круге явлений частного характера.

§ 8. Рецепция во Франции. - Историческая школа. - Raison ecrite. - Упадок. - Германские университеты. - "Национальный" протест. - Встречные течения. - Подавляющее действие на национальные институты. - Скудость общего права своего. - Предстоящая общая отмена формального авторитета латинских текстов

Выше было видно, насколько различалась судьба Франции и Германии уже в течение средних веков по отношению к элементам, из коих созидалось право той и другой страны.

Во Франции есть целая большая территория писаного права, где рецепция юстиниановских источников составляла собственно только смену худших ресурсов познания римского права лучшими. Университетские штудии юстиниановских источников начинаются на юге Франции крайне рано. В XIII и XIV вв. мы видим университеты в Monpellier, Orleans, Toulouse, Vienne, Lyon, Avignon, Grenoble, Valence. Тамошние высшие школы были тоже не только школами в нашем смысле, и мы видим уже в XIII веке, что к авторитету университетских корпораций обращаются по вопросам политическим, которые и разъясняются ими на основании римского и канонического прав. Любопытно вместе с тем, что во Франции очень рано авторитет римского права перестает быть подавляющим для права местного, как увидим позже в Германии, что в то же время к традиции итальянских школ французы относятся самостоятельнее, независимее, чем в других областях применения реципированного права. Людовик Святой (le roi justicier), имевший легистов в своем совете, признает силу римского права для Лангедока, но прибавляет, в ordonnance'e 1254 г., что оно не есть обязательный авторитет (поп quod eorum nos obligat auctoritas, seu adstringat), а имеет силу обычая местного, стало быть, ту же, что и право кутюмное. То же находим и в XIV в. в ordonnance'e Филиппа Красивого (le roi niveleur), подтверждающем папское запрещение преподавать римское право в Парижском университете. Вместе с подъемом французского национального сознания должен был определиться иной метод изучения римских источников, чем в Италии, и должен был возникнуть в кругах юристов вопрос об общем значении этого источника для практической юстиции во Франции.

Иной метод изучения источников выразился в более свободном от буквы закона взгляде на источники, в устранении авторитета итальянских толкователей и в замене схоластического догматизма историческими комментариями к текстам. Это не значит, что во Франции не знали итальянской школы. Напротив, римское право читалось и в XVI веке magistraliter, more italico, итальянские работы печатались в изобилии; но рядом с этим шло, развивалось и преуспевало новое воззрение на задачу романистов, и за этим обновлением задач изучения было будущее французской юриспруденции. Именитейшие французские романисты XVI века были не только знатоками текстов, это были люди с обширной филологической и исторической эрудицией.

Знаменитый французский сатирик Рабле, уже в 1-й половине XVI в., восторгаясь подлинными источниками римского права, не находит имени, чтоб унизить значение их итальянских толкователей*(118). Устранение господствовавшего догматизма имело необъятные последствия для дальнейшей судьбы французского права. Интерес и возможность изучения живого французского права возбужден был в лучших умах лишь тогда, когда и в источниках римских стали видеть не законченную и непререкаемую догму, а те же жизненные процессы, которыми определяется образование права на любой почве.

Что касается общего вопроса об обязательности применения римского права во Франции, то мы имеем любопытную контроверзу между двумя преемственными президентами парижского парламента: Pierre Lizet и Christophe de Thou, о которой нам сообщает Guy-Coquille, в его Coutume de Nivernais. Maitre Pierre Lizet, первый президент парижского парламента в 1-й половине XVI в., полагал, что римское гражданское право есть наше (французское) общее право (notre droit commun), и прилаживал к нему, насколько мог, notre droit Francais, a право французское, где оно несогласно с римским, считал нужным толковать рестриктивно и применять в тесных пределах. Наоборот, maitre du Thou estimait les coutumes et le droit Francais etre notre droit commun, а римское право называл la raison ecrite.

Эта характерная контроверза свидетельствует о наступившем в высших сферах юриспруденции критическом отношении к праву заимствованному, несмотря на все его преимущества перед местным.

Контроверзы названных президентов продолжают долго после разделять виднейших французских юристов на два лагеря, и это различие взглядов было крайне плодотворно для дальнейшего свободного освоения римского права и примирения с ним местных кутюмов. Авторитета научного за римским источником не отвергал никто, и право римское удерживало до создания кодекса силу как raison ecrite. Авторитет позитивный оспаривался, а в отдельных учениях прямо отменялся не только юристами, но и законодателем. Так, эдиктом 1606 г. отменено было применение SC. Vellejanum; Людовик XIV отменил lex Julia de fundo dotali для территорий, где он имел силу обязательную. Внутри римской системы определились такие начала, которые оказали наибольшую способность к рецепции, и в числе их начала римского обязательственного права занимают виднейшее место.

В XVIII в. романистские штудии падают во Франции*(119), и лучший из знатоков римского права этого времени, Pothier, остается позднейшим из романистов, которого сочинения служат прямо источниками при составлении Code'a в тех его частях, где он опирается на римскую традицию, именно в некоторых учениях вещного права и, главное, в учении об обязательствах из договора.

Мы обратимся к обозрению тех же явлений рецепции чужого права в стране, имеющей больше точек соприкосновения с нами, чем Франция, не связанной с Римом непосредственными традициями в истории права, к Германии.

В ту пору, когда совершалась рецепция, нельзя, как отчасти и позже, полагать непереходимой границы в истории умственного движения на Западе. Речь ученого тогдашнего мира не была национальной, а латинской. Академические аудитории состояли, как мы видели выше, далеко не из своих только слушателей. Peregrinatio academica, ныне сравнительно редкая, обнимала тогда не только круг слушающих, но и класс преподающих. Кафедры французского университета заняты далеко не одними французами. В свою очередь, французы вовсе не стеснены никакими обязательствами, ограничивающими их деятельность одной Францией. Примеров масса*(120). Куяций учит не во французских университетах только, а также в Турине. Донель (Donellus, Hugues Doneau) занимает кафедры во Франции, потом (после Варфоломеевской резни) в Гейдельберге, Лейдене, Альтдорфе. Не менее того, вместе со временем, процесс рецепции, во всей своей совокупности, очень различается в разных европейских территориях, и изучение его в отдельных областях представляет своеобразный интерес.

В то время, когда идея императорской власти была живой в Германии, рецепция чужого права далеко не составляла явления видного в немецкой истории права. Есть писатели, которые начинают историю рецепции с Карла Великого. Это, конечно, всего менее касается права частного. Характерно именно то, что пока идея императорской власти в силе, процесс рецепции чужого права слаб, и наоборот, он становится чрезвычайно сильным и решительным в такую пору, когда отдельные политические центры усиливаются на счет общего центра.

Каким образом в этих условиях могли развиваться успехи общего права, именуемого lex imperialis, когда сама власть, imperium, не расширяла, а утрачивала почву? Объяснить себе успехи новой юриспруденции внешними, формальными факторами праворазвития нет возможности. Романизирующие юристы преуспевали независимо от формального авторитета их мнений. Немецкий император в эту пору всего менее походил на императора римского, а императорская власть была скорее враждебной всякой подлинно римской идее силой, чем ее выражением. Но, во-первых, в самом римском праве заключались условия его успеха на новой почве и, с другой стороны, эта почва становилась все более и более восприимчивой к рецепции настоящих начал обособленного от публичного права права частного, каким оно было в Риме, способного, вместе с тем, стать общим для разных территорий.

Итак, рецепция римского права делала успехи в Германии не в силу содействия императорской власти, а, несмотря на упадок ее значения, и именно в эпоху этого упадка, под влиянием внутренних причин, лежащих в свойствах римской системы и в условиях почвы, где она применялась.

Самый ход этого любопытного явления разрабатывается ныне немецкими историками и юристами с чрезвычайным вниманием со всех сторон. Для истории рецепции у немцев характерна полнейшая зависимость ее в Германии от итальянских учителей и в смысле объема рецепции (реципировано только то, что глоссировано, см. курсы римского права) и в смысле ее интенсивности. И в том, и в другом отношении рецепция в Германии носит черты более резкие, чем во Франции. Германия, как цельный национальный организм, не существовала еще в XV и XVI вв. подобно Франции. Национальное право не могло реагировать вторжению чужого общего права в это время так, как оно реагировало во Франции, ибо римское право не встречало здесь настолько разработанных и развившихся элементов своего общего права, как это было по ту сторону Рейна. Свое право было статутарное, и юристы общего права смотрели на него отрицательно. Statuta stricte sunt intelligenda contra jus commune. Один из собирателей местного роштокского права, изложив впереди статутарные положения, переходит к римскому праву так: "Hier hort das rostocker Stadtrecht auf und beginnt die gesunde menschliche Vernunft" (здесь оканчивается роштокское городское право и начинается здравый человеческий разум). Национальное право было, в этом зародышном состоянии, подавлено и не могло развиться так свободно, как оно развивалось во Франции, где влияние чужого не было ни столь внезапным, ни столь исключительным, ввиду сравнительной зрелости начал своего общего права. Здесь протест против чужого права долгое время держался на степени простого народного чутья, враждебного рецепции, простого ропота, неспособного устранить ее необходимости, так как этим простым чутьем или одним отрицанием чужого нельзя было удовлетворить возраставшей потребности норм общих, коих не создала сама нация.

Чем выше поднимался авторитет итальянских университетов, тем понятнее желание передовых людей Германии освободиться от его подавляющей силы и устроить у себя научные учреждения такого же рода; и это был, несомненно, первый серьезный шаг к эмансипации немецкой мысли от иноземного влияния, хотя нужны были века, прежде чем успех школы обеспечил нации не только самостоятельность, но и доминирующее положение в деле науки права. История немецких университетов есть история этого процесса - сперва усвоения чужих учений, потом самостоятельной разработки задач национальной жизни в праве.

В половине XIV в. Карл IV учреждает университет в Праге (1348 г.), по образцу парижского, где учился сам Карл IV. Затем возникают университеты в Вене (1365 г.), Гейдельберге (1386 г.), Кёльне, Эрфурте, Вюрцбурге, Лейпциге, Роштоке, Трире, Грейфсвальде, Фрейбурге, Базеле, Инголыптадте, Тюбингене, Майнце, Виртемберге (1506 г.), так что к началу XVI в. Германия имела шестнадцать таких высших школ.

В старейших немецких университетах преобладали сперва канонисты, а праву римскому немцы и в XVI веке все идут учиться в Италию. Экклезиасты смотрели неблагоприятно на успехи светских учений о праве. Не без их влияния рано раздаются протесты толпы против юридической науки. Летописи свидетельствуют об этих грубых формах протеста со стороны темных людей, мысли коих не могли стать выше интересов локального характера. Докторов права гонят из Констанца и провожают криками: "wir fragen nicht nach dem Bartele oder Baldele (Bartolus и Baldus), wir haben sonderbare landgebrauche. Naus mit euch (мы не спрашиваем, что выходит по вашему Бартолу и Бальду, у нас свои земские обычаи. Прочь отсюда)". Мы не видим в таких явлениях в самом деле национального протеста, который нередко склонны им приписывать историки. Это, быть может, не дурно рассчитанные на впечатление попытки вождей канонического лагеря, но бесплодные в смысле противодействия вторжению чужого права. Канонисты составляли сторону в борьбе со светской мудростью пандектистов, но они не создали ничего пригодного для действительного торжества над ней. Эта борьба римского права против канонического есть борьба светской власти с духовной. Успех этой борьбы против римской курии тем значительнее, чем больше преуспевает свободное изучение древности в эпоху возрождения наук над верой в авторитет толкователей латинских текстов. Влиявший в этом смысле на изучение права в Германии итальянский романист Альциат (Alciatus) был одним из виднейших людей, способствовавших очищению юриспруденции от варварских наслоений. В числе немецких гуманистов, работавших в этом же направлении, следует назвать Эразма Роттердамского и Ульриха Цазиуса (Zasius). Однако успехи возрожденной мысли были здесь далеко не столь всеобщими и не столь быстрыми, как во Франции. В практике еще очень долго, вплоть до наших дней, удерживалось господство схоластики, отрицательное отношение к национальному праву и набожное поклонение юстиниановским текстам.

Чтоб объяснить себе, как преуспевала рецепция в Германии, немецкие ученые нашего времени прилежно исследуют разные стороны этого движения. Движение идет, во-1-х, сверху, от высших органов юстиции; во-2-х, навстречу ему и в том же направлении освоения итальянской традиции римского права, идет движение снизу.

Движение сверху исследовано в особенности заслуженным профессором Stobbe в его Geschichte der deutschen Rechtsquellen (2 т. 1860-1864 гг.). Движение сверху имеет свои фазисы. В XV в. мы видим, что сословия, города, частные лица обращаются постоянно к ученым юристам за советом и решением спорных вопросов права, как прежде обращались к Schoffenn'aм пользовавшихся известностью так называемых Schoffenstuhl'eй. Эти ученые люди были знатоками римского права, учившимися сначала обыкновенно в Италии. Степень доктора давала притязание на звание благородного. Сперва в качестве советников и третейских судей эти лица впоследствии действуют в судах официальных, преимущественно в высших судебных установлениях. Введение в Германии высшего имперского судилища (Reichskammergericht - 1495 г.) в особенности способствовало успеху этого движения рецепции сверху. Высший суд вершит дела по писаному праву. Низшие инстанции вынуждены, т. обр., сообразовать свои взгляды с нормами, коими руководствуется высшая инстанция. Таким путем потребность знания римского права проходит сверху вниз. Учившиеся юристы подчиняют себе, а потом вытесняют несведущих простым преимуществом познаний. Знаток текстов, легист, legulejus ille naribus omnes tanquam bubulos trahit. Целый ряд немецких ученых нашего времени (в особенности Sohm, Stotzel) разрабатывают эту сторону успехов рецепции путем изменения судоустройства и замены старого состава судебного персонала новым. Мы присутствуем здесь при такой переработке права, которая по способу, коим совершается, имеет, несомненно, общие черты с преобразованием в юрисдикции римского претора до тех пор действовавших норм для новых условий жизни*(121).

Это та пора европейской жизни, когда старые верования стали уступать новому движению мысли, когда надламывались основы феодализма и связанные с землевладением формы зависимости целых населений от территориальных господ, когда расширяется торговое движение далеко за пределы старых таможенных линий, когда в городах происходит сближение разных исторически сложившихся классов общества, и это стремление к уравнению ищет себе ответа в праве и находит его в нивелирующей римской идее общего гражданского права.

Для истории рецепции очень важную фазу составляет университетская преподавательская и юридическая литературная деятельность этого времени. В этой фазе развития немецкой умственной жизни лежит разгадка не только процесса свободного освоения Германией чужого права, но и выработки национальных немецких юридических институтов. По истории университетов и науки права в особенности мы имеем ныне, независимо от трудов общего характера (Raumer. Geschichte der Padagogik. T. VI. Die Universitaten), массу частных исторических сочинений и сборников, из коих для истории науки права капитальное значение имеют работы Stinzing'a и Muther'a, особенно первого - Geschichte der deutschen Rechtswissenchaft (2 т.; 2-й т. изд. Landsberg'oм по смерти автора, в 1884 г.). Чужие ученые и чужие университеты не могли дать всего, что нужно стране для возрождения ее юридического быта в новых условиях*(122). Отношение таких чужих руководителей к студентам было нередко поистине циничным: мы берем гонорар с наших слушателей, говорит профессор, даем им докторские дипломы и отпускаем ослами на их родину (accipimus pecuniam et mittimus asinum in patriam). Значение родных университетов возвышалось еще обычаем обращения сторон и суда к факультету юристов для постановки решений, особенно в трудных случаях (так назыв. Actenversendung, transmissio actorum).

Итак, надо было умножать свои высшие школы, поднимать их значение и терпеливо ждать плодов.

Но и коллективного действия этих факторов не было бы достаточно, чтобы сделать понятной силу чужого права в Германии, обнявшую все стороны ее юридического быта. Одновременно с деятельностью высших судов, университетов, литературы в этом же направлении шла менее видная, но глубоко проникающая в жизнь деятельность полуученой юриспруденции, секретарей, мелких дельцов, домашних советников (нотариусы, ходатаи по делам, низшее духовенство), сферу деятельности которых составляла преимущественно каутелярная юриспруденция. Этот класс лиц работал в более узкой сфере, преимущественно в низших кругах общества, опутывая нередко каверзами всякого рода самые простые отношения этих кругов. Путаница понятий, неизвестность права в этих условиях, двойственность праворазвития, своего, очень дробного и дурно разработанного, национального, и общего, супранационального, открывала широкое поприще предприимчивости кляузников и ябедников. Stinzing с величайшим терпением изучил эту сторону дела в истории немецкого права. Тут выросла своего рода литература, тоже испытавшая на себе влияние итальянского кляузного мастерства. Этот очень известный труд Stinzing'a есть его Geschichte der popularen Literatur des romischkanonischen Rechts in Deutschland am Ende des XV u. im Anfange des XVI Jahrhund., 1867 г. В процессе этого движения рецепции снизу следует искать объяснения известной немецкой поговорки "Juristen sind bose Christen", о происхождении которой писал тот же Stinzing.

Так шло со всех сторон любопытное в культурно-историческом смысле движение освоения чужого права, далеко не всегда приносившее добрые плоды для национальной жизни.

Оно надолго сделало почти бесплодной разработку своего общего права, которое все оставалось на степени местного непризнанного, скудеющего, статутарного, стесняемого в применении юристами общего права. Statuta sunt sterilia tanquam mulae, quae non pariunt - вот их взгляд на национальное право. Жить по этому jus barbarum, asininum, по этим бессмысленным законам (leges sine ratione), по этому праву, созданному бессмысленными людьми (jus per homines ratione carentes conditum), невозможно. Возможно жить только по римскому праву в итальянской рецепции*(123).

Это было долгое время господствующим правовоззрением у юристов; и надо было, чтобы многие условия немецкой жизни изменились, для того чтоб чужому общему праву стало возможным противопоставление своих институтов гражданского права с таким же свойством общности. Одни перемены в условиях немецкой жизни были недостаточны, чтоб примирить дуализм реципированного чужого и своего национального права. Для этого должен был измениться метод изучения самого римского права. Надо было не только отделаться от авторитета глоссаторов, комментаторов, догматиков и вернуться к изучению источников юстиниановского права; надо было идти глубже, в доюстиниановскую эпоху, познать само римское право не в кодифицированном виде, а в процессе его образования, в его истории. Только тогда, ввиду этих постигаемых мыслью жизненных процессов римского праворазвития, и свое право перестало быть для немецкой юриспруденции чем-то ничтожным, не заслуживающим изучения, теряющим смысл по сравнению с блестящим кодифицированным правом юстиниановских источников. Только в этих условиях возможно было начать изучение своего с любовью и с толком.

Для Германии эта пора примирения элементов общего, универсального, с началами особого, своего, национального, эта гармония жизненных начал в праве наступила, вернее, наступает много позже, чем для Франции. Ее право и ныне далеко не дало в результате единого для всей нации чисто цивильного кодекса, представляющего ту гармонию разных начал, какую мы видели во Франции. Зависит это ныне уже не от недостатка изучения римского и своего права. В этом отношении немцы и их университеты стоят теперь много выше положения французской науки в XVIII веке. Это условлено историческими обстоятельствами другого свойства, в особенности обстоятельствами политической жизни немецкого народа. Для нас эта сторона дела будет яснее в следующем за сим очерке кодификации.

Заключая очерк рецепции римского права в Германии, мы должны сказать, что освоение в Германии чужого права было условлено постепенно возраставшим стремлением к обособлению права частного от публичного и вместе с этим быстро наступившей потребностью общих норм в немецкой жизни.

Найти ответ этому стремлению в источниках своего права не было возможности. Каков бы ни был кодекс, способный ответить этой жизненной потребности, мысль юриста того времени должна была пробить себе к нему путь. Путь был трудный. Прийти к познанию чужого права возможно было лишь долгой и тяжелой школой. Чем менее была совершенна школа, тем больше терялась на этом тяжелом школьном пути связь с жизнью, с особыми задачами, которыми отличалась жизнь новых народов от жизни латинского мира. Подлежала усовершенствованию эта школа, а движение права от первоначальной особности к наступающей общности не могло пойти обратным путем. Нормы права общего римского и статутарного нового (см. выше. Очерк столкновения статутов) клонились к одной цели, к преобладанию элементов общих над особенными, над партикуляризмами. Отсутствие приспособленных к общему разумению сборников действующих в этом духе норм обходится дорого меньшей братии, этой multitudo illiterata, на которую свысока смотрят юристы. Но цель движения не противоположна интересам низших классов. Это уравнение права, имеющее стать на место бесчисленных форм частноправной зависимости и неволи, какие создала предшествующая эпоха национальной истории. Достижение этой цели стоило приносимых жертв. Органом рецепции служит суд, и начала нового права входят в жизнь медленно, не вытесняя сразу старый строй отношений.

В Германии не было того постоянного процесса собирания местных кутюмов и сочетания их с началами римского права, какой мы видели во Франции. По отношению к выработке таких норм, из коих образуются затем начала общего национального права, Германия остается позади. Процесс рецепции у немцев более тяжелый, чем во Франции, более подавляющий самостоятельность юристов в их существенной задаче находить нормы отношений, соответствующие сознанию права в обществе. Они не столько искали этих норм, сколько отвечали готовыми латинскими текстами на запросы немецкой практики, без посредствующего ближайшего изучения разницы условий новой жизни и жизни римского общества. Но этот способ действия не был актом свободного их выбора. Они отвечали потребности норм общих, коих не создала история страны. И, с другой стороны, орудуя при помощи чуждых понятий, они, хотя только в формальном смысле, достигали в результате некоторого объединения до крайности дробных начал немецких национальных институтов. Эта работа не есть ни произвольная, ни насильственная. В ней повторяется тот процесс, который необходим для цели приведения в известность существующих отношений. Это общая черта формализма в юриспруденции, которая выразилась рельефным образом в системе квиритского права. Это юридическая техника, овладев которой легче прийти к различению особенностей, отступлений от общих типов, к индивидуализации, чем идя обратным путем. Такой процесс развития права нельзя назвать неорганическим. Для Германии в особенности, где не было не только своего общего права, но не развилось объединяющей жизни нации политической системы, как во Франции, в этой воображаемой lex imperialis лежал существеннейший залог возможного объединения ее юридического быта.

Мы увидим далее, что приверженность к римскому праву переживает здесь наступившую, особенно в XVIII веке, эпоху кодификационную. Успехи кодификации, отмена формального авторитета римских источников, введение в некоторые новые кодексы национальных начал - не отвечает стремлениям к единому праву для целой нации. Ученая разработка этих кодексов (особенно прусского и австрийского) встречается общим сочувствием только тогда, когда ученые истолкователи этих кодексов сводят свои работы опять к старому общему источнику, к праву римскому, и ныне, рядом с этим, к общему германскому праву.

Только с успехами политического объединения Германии эмансипация от римского права, от его формального авторитета начинает переходить в планы серьезных людей. До этого времени его господство, с несомненными видоизменениями и отступлениями от прежнего поклонения его текстам, хотя частичным образом, связывало нацию узами этого традиционного юридического единства. Только, теперь, когда единение может стать более полным, эти старые узы по внешности признаются ненужными, хотя по существу общие элементы предположенной новой общей системы частного права останутся теми же римскими, какими были ранее нынешних политических перемен*(124).

Формальный общий авторитет римских текстов был уже раз отменен формальным авторитетом локальных кодексов, чтоб вновь уступить им господство, и ныне вновь будет заменен авторитетом общего кодекса, по всей вероятности, тоже только формально. Наука общего гражданского права едва ли скоро действительным образом отрешится от римских основ, по крайней мере, ревность к изучению римского гражданского права, в новое время, в ожидании нового кодекса, не только не падает в Германии, но возобновляется и во Франции, где она была некоторое время в действительном упадке. Отношение к задаче этого дальнейшего изучения есть, правда, ныне совершенно иное, чем встарь. Цивилисты обращаются к его текстам уже не для того, чтобы искать там готовых ответов на проблемы, которые ставит наша жизнь и которых вовсе не знало римское общество. Мы обращаемся к этим источникам для того, чтобы овладеть техникой классиков, их мастерством в разработке юридических задач, и чтобы тем же методом, которого держались они, возобновить прерванную их работу над новыми задачами, которые ставит нам наша жизнь.

Я не буду говорить о рецепции римского права в других государствах Европы, особенно в Нидерландах и Швейцарии, хотя нахожу эти явления очень характерными для уяснения задач современной цивильной юриспруденции. Интересующиеся найдут эти очерки в указанной выше книге Моддермана.

§ 9. Понятие кодификации. - Кризисы в историческом процессе праворазвития. - Выход нормальный и насильственный. - Code civil. - Кодификация в немецких землях в XVI в. - Codex maximilianeus bavaricus. - Кодификационная программа в Пруссии. - Прусский Landrecht. - Оценка его в прежнее время. - Система ландрехта. - Образцы регламентации. - Австрийский кодекс

Вопрос о кодификации стал некоторое время одним из очень видных и прилежно разъясняемых в юридической литературе на Западе, в Германии, Франции, Англии, частью и у нас. Между тем, так обще-формулированный вопрос не заключает в себе определенного содержания, ибо понятие кодекса не имеет постоянных признаков. В латинской терминологии кодексами (кодициллами) называют не одни сборники легальных или юридических норм, а также счетные книги, связки табличек, на коих писались распоряжения, восполнявшие тестамент (codices membranei, chartacei, eborei). Вопрос о кодификации приобретает интерес для юриста по мере того, как ему дают юридически определенное содержание. В этом смысле кодификацией называют приведение в известность, в особенности приведение к единству, к согласию посредством некоторой переработки, притом письменной, более или менее обширного наличного комплекса юридических норм, которые имеют быть практически применяемы в данной сфере отношений. Кодифицировать в этом смысле можно любое право, начиная хоть с международного, в любом объеме, каким угодно способом переработки подлежащего материала, с самыми различными последствиями для норм, прежде действовавших, и для силы применения кодифицированного права. Начиная с римской терминологии, противополагаемый названию кодифицированного права, общеупотребительный термин есть новелла, новый закон, новая норма. С этими общими признаками явление кодификации в разное время, в разных условиях, в различных видах, не представляет здесь для наших целей ничего поучительного.

Несомненно, ближе и поучительнее для нас те явления кодификации, которые мы наблюдаем в условиях современной культуры права, в особенности права гражданского, в странах, где общий ход праворазвития знаком нам из предшествующих очерков. Внимание к этим явлениям даст нам средство определить черты сходства и различия с явлениями, подобными в истории нашего права и в настоящем его состоянии. Это и есть наша цель. Конечно, и в этих областях не все явления, которые можно назвать общим именем кодификации, одинаково любопытны для нас.

Мы видели, что у французов, почти на всем пространстве их истории, идут попытки собирать рассеянные нормы обычного права, приводить их в сочетание с правом римским, с практикой судов, с ordonnance'ами королей, по той, другой отрасли права, иногда частным путем, иногда с содействием официальных лиц... Вся эта деятельность направлена к приведению права в известность, к согласованию его норм, к открытию легчайшего применения этих норм на суде самим судом и сторонами. В этих явлениях нет, однако, для характеристики времени ничего специфического. Мы не можем назвать таких эпох в истории права эпохами кодификационными. Собирание, записывание, согласование, в более или менее обширном виде, действующих норм составляет сопровождающее любую историю права явление. За образовавшимся одним сборником следует другой, праворазвитие в дальнейшем питается из тех же источников, которые оживляли его и прежде.

Это совсем не то явление обработки права, которое Савиньи называется болезнью нашего века и в котором он видит опасность для здорового развития права. Опасность кодификации указывается писателями этого направления совершенно определенно там, где вмешательство законодательных инстанций разрывает для целых систем юридических институтов связь настоящего с прошлым и где, вследствие этого, оскудевает живой процесс праворазвития в национальном сознании. Савиньи не ограничивается этим обличением кодификационной немочи в явлениях, взятых им из действительности; он указывает нам и те здоровые процессы, которые устраняют всякую надобность в механических экспериментах над правом.

Обыкновенно, опасность кодификационных опытов последнего рода становится на очередь там, где в жизни права, в истории его происходит перелом, когда предшествующая эпоха исключительного господства норм национального права уступает, более или менее быстро, место потребности в развитии норм другого типа, более широкого круга применения, универсального характера. Тогда образуется в жизни некоторый дуализм норм, одинаково обязательных для суда, в разном круге лиц, не в одной сфере отношений. В этих условиях применение норм в практике суда и сделок до крайности осложняется. Такое явление знакомо нам в истории Рима в конце республики. И в эту пору возникла мысль (ее приписывают Цезарю) удалить все затруднения одним актом кодификации гражданского права. Мы не знаем подробностей плана; несомненно одно, что механический способ разрешения трудной проблемы уступил место другому выходу. Право, при всем обилии, излишестве норм, двойственности их состава, осталось некодифицированным. Задача юриспруденции стала выше, чем когда-либо прежде или после. Надо было найти путь к гармоническому сочетанию двух одновременно практических систем, своей, национальной, и общей системы juris gentium. Трудность могла легко казаться неодолимой. Для этого необходимо было прийти к разумению внутренней основы различного строения обеих исторически слагавшихся систем (ratio juris) в такую пору, когда процесс их образования далеко еще не был завершившимся, и из этого разума их конструировать применение начал того и другого права в разных областях практической юриспруденции. Выше этой цели и той методы, которой шла классическая юриспруденция к ее достижению, мы не знаем ничего в прошлых судьбах нашей науки. Памятником этого творчества служат нам позже кодифицированные письмена юристов этой эпохи. Вы знаете, когда и как, много позже, наступила другая эпоха, кодификационная, в римской жизни.

Вот тот выход из трудностей, то время свободного творчества юристов, ТОТ метод достижения практических задач юриспруденции, какой знала эпоха докодификационная в Риме и который составляют в одинаковой мере предмет восторженного поклонения и знаменитого французского сатирика XVI в., и величайшего юриста нашего столетия Фр. К. ф.-Савиньи.

Именно на этом живом явлении Савиньи демонстрирует нам процесс здорового развития права.

Западный мир в ту пору, которую мы рассматривали выше, переживал, в существе, тот же критический момент, тот же переход от особого к общему, от племенного, территориального, сословного, национального правовоззрения к универсальному.

Выход из этой массы текстов, из этого нагромождения фолиантов римского права и груды разноместных статутов был никак не менее необходим, чем в Риме в соответствующую эпоху. Какой же это выход?

Вы знаете, что прежде всего новая западная (итальянская) юриспруденция стала обращаться за ответом на свои загадки к латинскому оракулу и оттуда вычитывала небылицы о римских цезарях, оживших в лице немецких императоров, о caput mundi в Риме, где в эту пору на старом форуме расположены были городские выгоны,.. .о едином праве для всего мира верующих.

Франция раньше других очнулась от этих миражей бессильной мысли.

Это была эпоха возрождения классической юриспруденции. Это их, французская, историческая школа XVI века. В ней именно, в истории права, указывает нам Ch. Giraud, le souffle vital qui anime le droit. Без философии и истории юриспруденция не пойдет дальше холодного анализа текстов, необходимого, правда, но недостаточного, pour constituer la science qui inspira les jurisconsultes romains et la memorable ecole du seizieme siecle.

Ученый мир обратился от обязательного применения юстиниановских текстов к изучению классиков, независимо от обязательности их решений для суда, как к источнику raison ecrite (ratio scripta). Французская юриспруденция поставила себе задачей освоить себе элементы римского права non ratione imperii, sed imperio rationis. Так понятая юристами задача дает, в смысле содержания их права, действительное приведение в некоторую гармонию начал национальных и универсальных и настоящее торжество мысли юриста над этим материалом.

Многие положения римского права, носившие чисто позитивный характер, могли быть устранены позитивным авторитетом королевской власти; другие, силой того же авторитета, заменили их в практике. Французское право ранее стало приходить к внутреннему единению и общности своего состава, чем право немецкое, как увидим позже, без содействия кодификаторов. В истории французского права долгое время нет грубых переходов, резкого вмешательства позитивного авторитета в сферу юридических отношений.

Одновременно с этим процессом развития права происходило другое движение мысли, обнимавшее не одни явления юридического порядка, определившее собой новое мировоззрение для всей области явлений нравственного мира. Свободное от схоластических заветов исследование явлений нравственного мира открывало новые основы для всех областей права, международного, государственного, уголовного и частного. Задача поставлена была совершенно отрешенно от какой-либо положительной системы права. Надо было найти вечные и неизменные основы права в самой природе человека, и отсюда, на постоянных ее реквизитах, рационалистически построить начала права естественного.

Созданная под влиянием этих учений "декларация прав человека" способна была в дальнейшем своем развитии дать для Франции новую основу всей системе институтов гражданского права, совершенно обособленных от права публичного, в силу этого общих для всей страны.

Техника современных источников права во Франции не знала таких чутких к изменяющемуся правосознанию органов, каким был эдикт претора в Риме, отражающий из года в год медленным и нечувствительным образом происходившие в жизни изменения правовоззрений. Между возбужденными литературной пропагандой ожиданиями и действительностью образовывался, таким образом, целый разрыв. Сближение не могло произойти без глубокого потрясения. Известно, каким образом сметены были одним напором национального возбуждения остатки феодального строя, стоявшие на пути к достижению одинакового для всех и общего целому государству гражданского права.

С этих пор стал неотложно на очередь вопрос о кодификации всего гражданского права как системы права общего для целого государства. Конституция 1791 года определяет именно "il sera fait un code de lois civiles communes a tout le Royaume".

Французские историки группируют часто весь свой исторический материал в два периода: droit ancien, droit nouveau, разделяя их не одним моментом, появлением Code civil, а целой переходной эпохой так называемого droit intermediaire от 89 до 804 года. В эти немногие годы отдельными актами меняющихся органов государственной власти произведены глубокие изменения в основах старого юридического быта.

Они упрочивают единство государства, обособляют власть духовную от светской, уничтожают остатки феодального режима, вводят начало равенства граждан перед лицом закона.

Ни одно из семи собраний, упражнявших законодательную компетенцию в эту эпоху, не пришло к цели создания единого кодекса. Задача была выполнена под ауспициями консулата. В августе 800 г. консулат назначил комиссию из 4-х членов для начертания проекта Code civil. Эти четыре члена были: Tronchet, президент кассационного трибунала, горячий приверженец кутюмного права, Portalis - знаток права римского, Bigot de Preameneu, Maleville, все вместе юристы-практики. Скорость выполнения поручения была поразительная. Через четыре месяца проект был готов!

Упрек, который делали проекту, заключается в том, что он представляет собой сочетание старых элементов французского цивильного права, кутюмного и римского, согласованных в духе революционного droit intermediaire. Лоран думает, что этот упрек в недостатке оригинальности у авторов проекта есть скорее хвала им. Право народа никогда не есть система произвольно созданных мыслью юриста положений. Это дело истории народа, а не личного измышления, не расчета, не логической концепции, какую в силах создать мыслитель.

Судьба проекта в законодательных инстанциях представляет интерес для законодательной практики, а не для его состава.

Не без энергического вмешательства первого консула (Бонапарта) проект был принят в виде 36 титулов, составивших, каждый, отдельный закон и соединенных затем в одно целое под именем Code civil законом 21 марта 1804 г. Этим-то законом определено: "a compter du jour ой ces lois sont executoires les lois romaines, les ordonnances, les coutumes generales et locales, les statute, les reglements, cessent d'avoir force de loi generale ou particuliere dans les matieres qui sont l'objet desdites lois composant le Code" (Co дня, коим определяется обязательность применения этих законов, законы римские, ордонансы, общие и местные кутюмы, статуты, регламенты, теряют силу законов общих или особенных по тем предметам, кои вошли в законы, составляющие кодекс).

Таким образом, Франция вышла из предшествующего кодификации состояния двойственности права в эпоху нового права не путем одной свободной творческой деятельности юриспруденции, как Рим, а с содействием позитивного авторитета законодателя, который расширялся все дальше и дальше в предшествующей истории права и достиг в результате доминирующего значения над всеми другими источниками права. Одновременно с этим задача состояла у французов в том, чтобы сгладить существовавшую до того неравноправность, достигнуть той exaequatio legum, которая и в Риме, в гораздо более раннюю эпоху (XII табл.), тоже не могла быть достигнута без содействия законодательной власти, ибо в стремлении к этой цели лежит начало не юридическое только, а в то же время и политическое, интерес государства.

Французская кодификация послужила, таким образом, выражением исторического стремления нации к единству и цельности, к сосредоточению всех политических функций в новообразованных учреждениях, к возможно полному обособлению права частного и публичного, к торжеству норм общих над партикуляризмами, к уравнению всех французов в их гражданской правоспособности. Эти результаты достигнуты были далеко не внезапно, но они, так сказать, консумировались в одном формальном моменте кодификации, как долгий до того спор и тяжкая распря формально завершается и консумируется в процессуальном моменте litis contestatio. Это была своего рода novatio necessaria. Droit ancien все целиком, при посредстве короткого periode intermediaire, поглощено было в этом кодифицированном droit nouveau.

Не подлежит сомнению, что только это свойство французского кодекса, органический характер его возникновения из исторической жизни великой современной нации, могло открыть ему такую широкую сферу рецепции, какой не имел ни один современный кодекс. Только этот кодекс, из всех работ подобного рода в новое время, может быть сопоставлен, в этом смысле свободного его освоения, с источниками римского права. Принятый во многих территориях Германии, выше других стоящих в культуре права, он не мог быть до сих пор вытеснен оттуда никакими усилиями немецкой патриотической агитации, тем менее действием механических сил.

Если таково значение этой кодификационной работы для нового времени, то приведенный выше закон, отменяющий всякое, даже субсидиарное, значение старых источников, кутюмов, римского права и проч., отвечает исключительно политической цели удержания в дальнейшем праворазвитии характера единства, достигнутого тяжелой борьбой, и в то же время вносит некоторую скудость в дальнейший процесс развития гражданских институтов. Французский закон поставил высоко задачи новой юриспруденции классическим art. 4 Code'a*(125). Но крайне строго проводимое (тут же, art. 5) разграничение власти судебной и законодательной и создание единого органа, Cour de cassation (учрежден законом 1 дек. 1790 г.; французы называют его Cour regulatrice), который имеет блюсти единообразие в применении закона, обеспечивая, правда, это единообразие, действует все же неблагоприятно на свободную разработку вопросов права юристами и дает всей профессии юриста ремесленный характер, возбуждающий сетования видных людей самой Франции*(126).

Несомненно излишним было разобщение, почти совершенное французской цивильной юриспруденции и юридической школы с источниками, из коих образовался Code, в особенности с правом римским. Изучение последнего в эпоху кодификации стояло далеко не так высоко, чтобы французам не оставалось ничему научиться у классиков. Французская школа и литература оставались долгое время совершенно в стороне от того движения мысли, которое происходило в Германии в первой половине этого столетия и которое так обогатило немецкую юриспруденцию в области исторических изысканий по римскому и германскому праву. Едва ли правильно думать, что поддержанный к этим штудиям интерес, особенно интерес к дальнейшему изучению права римского, мог угрожать достигнутой путем законодательства унификации гражданского права. В последнее время, ввиду ближайшего ознакомления французов с современным состоянием юридической школы в Германии, в учебных планах французских факультетов заметно усиление, сравнительно с прежним, занятий историей, кутюмным правом и правом римским.

Мы перейдем к обозрению в главнейших чертах кодификационной деятельности в Германии.

Тот процесс кодификации, который привел Германию к современному состоянию ее гражданского права, начался в ту пору, когда заметно падает авторитет центральной законодательной власти и начинается развитие довольно сильных местных территориальных центров, - условия, совершенно противоположные тем, в коих в ту же пору, в XVI и XVII вв., Франция шла медленным, но верным путем к объединению своего права. Все, что в это время создает немецкая империя, - это законодательство уголовное, полицейское и в очень ничтожных размерах повлиявшие на право гражданское отдельные законодательные акты, каков Notoriatsordmmg 1512 г. и некоторые другие.

Первоначально, в особенности в XVI в., отдельные города с их территориями начинают искать согласования своих статутов с реципированным римским правом. В этих сочетаниях элементы своего и чужого права распределены крайне неравномерно. Наиболее сильное воздействие римского права на местное право и процесс видно в так называемой Nurenberger Reformation, которая, в свою очередь, повлияла на обработку многих позднейших систем. Наименее элементов римских замечается в любекском городском праве или в любекских статутах 2-й половины XVI века. Влияние любекского городского права распространилось в особенности на севере и удержалось во многих важных пунктах цивильной системы прусского ландрехта*(127).

Оба эти кодекса, так же как и другие подобные (городское право гамбургское, пражское и проч.), не разрывали связи с общим правом и не имели целью обособить совершенно территорию их применения.

С XVI же века начинаются кодификации с иным характером. Это так назыв. земские права (Landrechte). Сначала их назначение тоже только собирание статутов и сочетание с общим правом. По количеству их целая масса. Stobbe приводит до 22-х таких ландрехтов (Handbuch. Т. I). По племенным различиям норм, лежащих в их основе, их распределяют на 4 группы: саксонскую (сюда, кроме саксонских земель, относятся отдельные части Пруссии, Любек, Гамбург и друг.), франкскую (особенно прирейнские города и области, тоже Нюрнберг), швабскую (сильное влияние римского права, здесь Вюртемберг) и баварскую (где римское влияние наиболее сильно). Таким образом, в этом племенном распределении земских прав, при великом обилии внутри отдельных территорий всяких партикуляризмов, оказалось то же преобладание элементов римских в особенности на юге, а элементов национальных в особенности на севере, какое мы наблюдали выше во Франции.

Но не это характерно для дальнейшей судьбы немецкого гражданского права и для современного состояния его в Германии. Характерно здесь то, что тот самый позитивный авторитет, который во Франции ведет страну медленным и постоянным путем к объединению всей нации под сенью одного закона, служит здесь долгое время прямо противоположным целям, хотя при помощи той же кодификационной деятельности.

В этом отношении судьба разных территорий немецкой империи совершенно различна.

На юге, в Баварии*(128), реформация земского права начались с XVI века. Сперва это - попытка сочетания статутов с общим источником цивильных систем на Западе, с римским правом, без отмены общего применения последнего в судах, наоборот, с подтверждением его силы для местных судов. Сначала эти попытки не обнимают всех сторон системы. В половине XVIII века Бавария, ранее других немецких областей, совершает полную кодификацию своего земского права (уголовн., гражд. право и процесс). Право гражданское промульгировано в этом виде в 1756 г. под именем Codex Maximilianeus Bavaricus civilis. В публикационном патенте законодатель объявляет, что в кодекс не введено никаких значительных обновлений, а обработано лишь старое общее и статутарное право, приведенное в удобный для применения его судами и каждым в собственных делах вид. По существу, это больше компендиум цивильной системы с тем же делением материи по tria objecta juris (лица, вещи, действия), какое вы находите в официальном учебнике (институциях) Юстиниана. Составитель (Кретмайр) присоединяет целых 5 томов примечаний, чтоб устранить необходимость обращаться к подлинным источникам. Это своего рода пандекты, которые служат дальнейшим развитием учений, принятых в кодексе. При всем том баварская кодификация не отменяет формально и прежних источников. По содержанию самый кодекс есть, по замечанию Рота, настоящий образец того, что в ту пору в юридической литературе и на кафедрах называли usus modernus juris romani.

Это довольно слабая попытка отторжения отдельной территории от общей жизни нации в процессе развития ее права.

С совершенно другим характером, гораздо более притязательным и затейным, производятся около того же времени попытки кодифицировать право в другой части слабой империи, в Пруссии. Здесь замышляют кодекс не для простого содействия лучшему отправлению юстиции, как в Баварии, а для осуществления планов гораздо более радикального свойства.

Исторические элементы права в прусской провинции были в ту пору те же, что и в других немецких областях. По происхождению своему это были начала реципированного римского и местного обычного и статутарного права. Задача примирения их в науке определилась в эту пору исканием основ той и другой системы в так называемом праве естественном. Нигде и никто не поспешил воспользоваться этим исканием начал естественного права до такой степени своекорыстно и смело, как прусские высшие чиновники. По мысли одного из них (Кокцеи), задача кодификации должна состоять в том, чтоб основать все местное teutsches Landrecht единственно на естественном разуме и земском политическом устройстве с устранением всех других источников права*(129). Что же такое естественное право в этой концепции? Надлежит заметить, что в ту пору Пруссия, как вся Европа, признавала еще такие тяжкие формы личной зависимости людей, которые по суровости мало чем уступали настоящему рабству, и что само римское право, допускавшее рабство, не хотело видеть в нем института права естественного, а лишь общенародного*(130). Какой же смысл натурализма в праве у прусских кодификаторов?

Он совершенно простой. Составители кодекса имеют извлечь из римского права, из земских законов и других источников то, что они находят согласным с началами естественного права, затем пресечь всякую связь этих кодифицированных норм с их источником, сделать их обязательными для применения в качестве норм легальных и сим устранить на будущее время возможность какого бы то ни было разногласия между юристами по вопросам, раз навсегда решенным в законе.

Сочиненный названным выше прусским чиновником проект для Corpus juris Fridericiani составляет именно такое кодифицированное jus naturae privatum*(131). Это сочинение должно было стать вечным и постоянным (ewiges und bestandiges) ландрехтом для Пруссии. Все право в этом виде будет исключительно собранием позитивных норм. Чего нет в кодексе, того не должно быть и в жизни. Всякое иное право, не освещенное этим авторитетом, составляет сущий вздор, вымысел праздных людей, durch die Freiheit einiger privatdoctorum aufgebrachtes imaginaires Recht.

Если бы, по этим соображениям, составить восходящую к совершенству скалу для истории права, то на самых низких ступенях этой лестницы оказалась бы эпоха классической юриспруденции, с ее Лабеонами, Сабинами, Цельсами, когда эта Freiheit einiger privatdoctorum решала все дело, а на высших ступенях приближения к совершенству поместились бы Кокцеи, Крамеры, Шварцы и прочее. Мы сейчас убедимся, что в этих планах нет вовсе признаков преходящего и в известной степени забавного высокомерия названных авторитетов, а что эти мысли переживут надолго их творцов и найдут очень серьезных последователей в наше время*(132).

Планы Кокцеи не были приведены к предположенной цели. Работа кодификации возобновилась лишь при преемнике Фридриха II. Исполнителем предначертаний явился один из самых настойчивых и трудолюбивых прусских чиновников, Суарец (Шварц), которому и принадлежит честь выработки окончательного проекта, принятого после нескольких ревизий законодательными инстанциями и публикованного кабинетным приказом 5 февраля 1794 года, под титулом "Allgemeines Landrecht fur die preussischen Staaten" для обязательного применения во всей тогдашней прусской территории с 1 июня того же года.

Очень долгое время суждения немецких юристов о свойстве этого кодекса были совершенно единодушными. Его рассматривали в целом его составе как самое яркое выражение преувеличенного взгляда на всемогущество законодателя, которым вообще характеризуется учение о праве в XVIII веке. Право, существующее на степени субъективного сознания должного, право обычное, практика судов, юриспруденция - не связывают ничем отправления юстиции. Обязателен только закон. Один законодатель имеет действительную силу обязывать суд и граждан к исполнению императивов права. У него одного монополия принуждения. Для Пруссии в особенности все, что может быть неясным судье в вопросах применения закона, подлежит разъяснению заседающей для этой цели особой законодательной комиссии в Берлине. Источник права один, и все органы правосудия суть только послушные орудия его велений. Для области гражданского права, совершенно так же, как и для области уголовного правосудия, для вопросов управления - нет иного авторитета, кроме заранее предоставленного авторитета центральной власти. Все управление и вся юстиция организованы чисто механическим образом и не действуют иначе, как по импульсу сверху. Натурально для того, чтоб цель была достигнута, закон имеет заранее предусмотреть все, всякий вопрос, который способна поставить судебной практике жизнь, чтобы как можно менее осталось на усмотрение суда, а в отношениях цивильных - на усмотрение заинтересованных. Свобода лиц, а тем более свобода суда угрожает опасностью целому, и цель закона не есть только принуждение, а настоящая борьба предусмотрительности и дальнозоркости с близорукой глупостью. Цель эта преследуется в ландрехте с величайшей энергией. Чтоб надлежащим образом наставить недальновидных, не достаточно выразить одни принципы. Принципы и общие положения допускают недоразумения и лжетолкования. Нужны детальные предписания. Но и этого мало! Никаких деталей недостаточно для того, чтоб действительно захватить в руки все движение юридического обмена, предусмотреть возможные сочетания интересов лиц в гражданском обороте. Поэтому надо наложить известную узду на этот свободный обмен, связать его необходимыми для юридических последствий частной воли данными законом формами; иначе невозможно достижение цели, не будет настоящего ухода, предусмотрительность, опека не даст требуемых результатов. Оттуда другая черта прусского ландрехта - стеснительные формы, которых требование не условлено часто ничем, кроме желания все контролировать, всему вести счет, меру и вес.

Эти черты составляют именно особое свойство прусского кодекса, прусского, а не немецкого воззрения на право. Это отличительные его черты, по коим тотчас легко узнать, с каким кодексом мы имеем дело. Немецких кодексов много, но ни в одном нет этого настойчивого и рассчитанного стремления оторваться от исторических основ в праве, войти в величайшие мелочи хозяйственного, семейного быта, сделать ненужным обращение суда и общества к каким-либо иным основам цивильного быта, кроме данной статьи кодекса, заменить все самобытное и историческое в праве, все естественное в нем, в этом смысле, регламентацией и присвоить этой регламентации силу естественного, непременного и вечного закона. Таким образом, источник всякого права для Пруссии должен лежать не в самом человеке, не в исторических формах общежития, не в семье, общине, сословии, церкви и проч., а единственно и исключительно в писаном и кодифицированном законе. Любопытно, что другие кодексы, дающие более широкие основы праву, не именуют себя источниками права, а носят титул сборников, или книг законных. Прусский кодификатор и тут последователен. В его кодексе все право. Все консеквенции даются сами собой. Нередко указывают на абсолютизм французского закона. Но что ж это в сравнении с абсолютизмом прусской статьи? У французов нет и признаков этого ревнивого ограждения законодательной функции от всякого прикосновения суда к этой области нормативного творчества. Французский судья не смеет отказать в правосудии под предлогом отсутствия, неполноты законов. Это классический art. IV Code Nap., ganz im antiken Geist abgefasst, как судят некоторые немецкие юристы. Опасность неодинаковости применения закона устраняется деятельностью кассации. Прусский закон не допускает ничего подобного, боясь пуще всех пороков юстиции самодеятельности ее органов и ревниво отсылая судью во всех трудных для него случаях на предварительное совещание в берлинскую комиссию законов*(133).

Прусской же, особенно не римской и не немецкой, следует назвать систему ландрехта. Она основана не на изложении цельном и законченном отдельных цивильных институтов: семья, собственность, обязательство, наследство. Ландрехт, во-1-х, обнимает не одну цивильную систему, а все право гражданское и уголовное, институты цивильные и полицейские, не только права лиц, но и права союзов. Все это расположено по двум книгам. Основа деления такая: книга 1-я, права лиц отдельно взятых, книга 2-я, права лиц в составе союзов. Это так называемая система субъективных прав. Практики находят ее удобной для справок. Но зато нет цельного института, который этой системой не был бы или спутан, или разорван на части. Институты прав вещных смешаны с договорными (об этом позже подробнее), положение о наследовании есть ив 1-й и во 2-й части; точно так же разорвана и система обязательств. От этой системы отказываются ныне лучшие прусские юрисконсульты (Dernburg), видя в ней преобладание материализма, экономического момента в строении институтов юридических совершенно в духе сенсуалистских учений прошлого века.

Натурально, кроме этого прусского пошиба, выразившегося и в учении об источнике права, и в регламентации применения закона, и в самой системе, Landrecht заключает в себе так сказать целый hortus siccus институтов римских и общегерманских. Ничего своего в этом смысле прусские канцелярии сложить не могли. Все это продукты истории, жизни человеческих обществ, ничего общего с прусским государством не имеющие и узурпируемые ревнивым кодификатором в состав этой системы естественного права из любекских городских статутов, из так называемого usus modernus juris romani и проч., но с полным разрывом естественной связи самого Code'a с этими первоисточниками. Натурально, и внутри этих норм чувствуется повсюду признак узурпации и насилия. Мы будем иметь случай убедиться в этом на судьбе очень различных институтов цивильной системы. Возьмем пример из области семейного права. Французский Code, получивший свою санкцию после грозной periode intermediaire, не разрушает так всех признаков самобытного характера союза семейного вторжением в жизнь семьи, как в конский завод, регламентации закона, деятельности суда, экспертов и проч., как это мы видим в ландрехте. "Мать, если здорова, обязывается кормить дитя грудью". До какой поры, предписывает отец; если спорят - суд, эксперты. Любопытен развод. Французский Code дал две категории оснований развода. Первая категория divorce pour cause determinee и другая divorce par consentement mutuel (где cause, само собой разумеется, есть, но ее не выводят стороны на суде). Против легкомысленного обращения к последнему способу Code принимает меры очень серьезного характера, но засим оставляет в самой семье, между мужем и женой, вопрос о материальных мотивах их решимости разойтись. Ландрехт не хочет знать никаких семейных тайн. Параграфы закона вторгаются в недра семейного союза до супружеского ложа включительно. Развод по определению суда может иметь место: сперва ряд причин, общих для всех законодательств (causes determinees), но засим - продолжительный отказ в сожитии, болезнь, мешающая выполнению этого Amt'a, способ совершения, не соответствующий цели деторождения (который bei oder nach der Beiwohnung, die Erreichung des gezetzmassigen Zwecks derselben vorsatzlich hindert), неизлечимые болезни, внушающие отвращение, и лишь сверх всего этого - по взаимному согласию, но тоже pour cause determinee, просто неодолимое отвращение (во всем этом есть элемент исповедный, о чем точнее позже). Личные отношения супругов определены параграфами закона так: не дозволено отказывать продолжительно в сожительстве, разве бы это вредило здоровью или мать кормила дитя грудью (ср. кн. II. ТиТ. I. § 178-180, 668 и след.). Итак, нет внутри семьи ничего, что имело бы другой источник, кроме §§ предусмотрительного закона. Даже те функции, которые природа преподала животным и людям, quod natura omnia animalia docuit, каковы maris et feminae conjunctio, liberorum procreatio atque educatio, и которые у Ульпиана составляют jus naturale, в прусском ландрехте получают иной смысл, смысл нормы, преподанной ландрехтом. Если союз супружеский привел к вожделенной цели, то это не в силу каких-либо законов, вне ландрехта существующих, а единственно благодаря предусмотрительности мудрого законодателя (Erreichung des gezetzmassigen Zwecks), пекущегося о близоруких. Если мать выкормила дитя, то оно не ей, не ее доброй воле, любви, чувству материнского долга признательно, а прямо параграфу ландрехта, без которого все могло выйти совершенно иначе. Прусское законодательство не остановилось и на этих ближайших консеквенциях взгляда на человека как на прусский государственный Zweckapparat, как на природного Amtmann'a прусского ландрехта - оно пошло дальше. Жена уклонившегося от службы солдата (eines entwichenen Soldaten) может тотчас, не выжидая никаких сроков, требовать развода с мужем. Государство мстительным образом спешит помочь ей в ту же минуту забыть все другие §§ ландрехта, всякое религиозное, нравственное, природное чувство, чтобы тем надежнее гарантировать себе лишний штык в армии*(134).

Австрийская кодификация замешкалась. Мысль кодифицировать родилась давно. Но к цели пришла прежде не только Пруссия, но даже Бавария. Нам не любопытно, почему это произошло. Возможно, что в Австрии заняты были не столько тем, что будут кодифицировать, сколько вопросом, кто попадет в существовавшую долгие годы Kompilations-Commission. Dans Allgemeine burgerliche Gesetzbuch fur dans Kaiserthum Oesterreich явилась лишь в 1811 году в окончательной редакции и восприяла силу закона с 1 июня того же года. В этом кодексе только гражданского права неизмеримо меньше "политики", чем в прусском ландрехте, насколько это, натурально, зависело от тогдашнего состояния юридических отношений, носивших в Австрии далеко не чисто цивильный характер (зависимость крестьянства, политическое положение церкви и проч. оставались здесь в полной силе). Задача его та же, что и всех современных кодексов, т.е. примирение дуализма норм римского и нового происхождения. Основу этого примирения или соглашения здесь находят в учениях естественного права. Австрийский законодатель, однако, вовсе не ищет с таким усердием, как прусский, утилизировать все естественное право в свою пользу. В разработке проекта принимает самое живое участие знаменитый в ту пору профессор естественного права Zeiller. Он, собственно, был референтом комиссии. Весь кодекс очень прост по составу и краток по форме. Он заключает в себе всего 1502 параграфа. Сравнение с прусским не вполне удобно, ибо прусский содержит не одно частное право. Однако достаточно принять во внимание сравнительное число параграфов в двух только титулах (неполных) прусского ландрехта (о браке § 1119 - это 1-й титул 2-й части, а об отношениях между родителями и детьми - § 270 - это часть второго титула; вместе для брака и отношений родителей к детям § 1389 у пруссаков, а у австрийцев для этих же материй § 143 + 49) с австрийским кодексом, чтоб постигнуть разницу между прусской невоздержанностью в законописании и несомненной умеренностью Австрии в этом отношении. Вся совокупность §§ (1502) расчленена на введение и три части: 1) von dem Personenrechte, 2) von dem Sachenrechte, где два больших раздела, а) von den dinglichen Rechten, b) von den personlichen Sachen-Rechten, 3) общие постановления для Personen и Sachen-Rechte*(135).

Для характеристики кодекса, имеющей для нас здесь небольшое значение, достаточно сказать, что влияние римского права было преобладающим в кругах его составителей, и рядом с этим общим объединяющим его элементом они ввели в состав системы некоторые элементы так назыв. германского правосознания в отдельных институтах.

§ 10. Применим ли один критерий к оценке 3-х кодексов. - Идея национального кодекса для всей Германии. - Неудовлетворенность одной научной разработкой вопросов права. - Принцип пользы; общность национального правосознания. - Рознь в праве и общность в политике. - Военное торжество. - Расширение имперской компетенции на все гражданское право. - Кодификационные работы, их план. - Движение законодательства. - Проект 1888 г. - Неблагоприятная встреча

В ближайшем отношении к действующему у нас доныне X тому Св. Зак. к нашему гражданскому законодательству стоят только три названных иностранных кодекса. Граф Сперанский имел в виду только их, выполняя свою задачу собирания русского гражданского права в одну книгу законов. Мы могли бы здесь ограничиться параллелизмом этих четырех и доныне действующих кодексов для наших ближайших задач*(136). Точно так же вопрос, поставленный главой исторической школы в начале этого столетия о признании нашего времени к законодательству и юриспруденции, разъяснялся в особенности ввиду трех названных попыток. Но задачи кодификации ни в Германии, ни у нас далеко не приведены к концу. Проблемы, поставленные 80 лет назад, далеко еще не перестали тревожить юристов и общество. Вопрос о кодификации после некоторого затишья возник опять повсюду в новых и гораздо более широких размерах, чем прежде. Пруссия и Австрия оставили план, прежде существовавший, кодифицировать вслед за общим правом разные провинциальные права. Но тем временем внутри Германии разработан новый, саксонский, кодекс; у нас возник в 1863 году Свод местных законов остзейских, Италия выработала новый кодекс*(137). Вопрос кодификации занимает и Англию, и Швейцарию, и Бельгию, и, наконец, Японию, где работал для этой цели французский профессор Boissonade. С начала 70-х годов этот вопрос стал снова жгучим в Германии. Он составляет, наконец, очередную заботу и в наших законодательных сферах. Повсюду в эту минуту, однако, еще все больше ожиданий, споров, надежд, чем достигнутых результатов, и основательное разъяснение задач, средств и результатов кодификации продолжает держаться в пределах давно определившихся контроверз и старых опытов этого рода.

Мы видели выше мысли Савиньи по поводу трех теперь уже стареющих кодексов. В ту пору глава исторической школы рассматривал кодификационную деятельность как специфическую болезнь века, опасную для нормального развития права. Он одинаково осуждает все три предшествующие попытки кодификации и извлекает из них поучение против дальнейших предприятий такого же рода.

Принимая, однако, все основоположения учения Савиньи о природе права, живой, изменчивой и органической, мы не можем сойтись с ним в осуждении заодно всех трех попыток, которые он имел в виду в ту пору. Между кодификационной деятельностью французов в начале этого столетия и пруссаков в исходе прошлого века крайне мало общего, кроме разве имени кодекса, которое само по себе, натурально, не может внушать ни опасений, ни радостей. С точки зрения кодификационной техники их, натурально, можно рассматривать один, как другой. Так, собственно, и относились к ним наши кодификаторы. Но вопрос, поставленный Савиньи, касался вовсе не этого мастерства, а призвания нашего времени к законодательству и юриспруденции. Вопрос был совершено правильно поставлен. Источник юридических норм раскрывался не в книге закона, а в национальном сознании права. Разве в этом смысле возможно ставить наряду такие два кодекса, как прусский ландрехт и французский Code? Разве история права во Франции, даже в тех слабых очертаниях, которые были даны выше, походит на историю права не только в Пруссии, но даже в целой Германии?

В одной - непосредственные традиции римского права, блестящий период исторического изучения его источников еще в XVI веке, разработка кутюмов, объединяющая медленным путем разноместные источники права, национальная государственная власть, постоянное обособление начал права публичного и частного, блестящая литературная деятельность, грозный кризис этой periode intermediaire, но кризис, происходивший в могучем и цельном национальном организме...

Какие подобные жизненные, органические процессы, предшествующие и сопровождающие успехи национального сознания, возможно отметить для Пруссии, захотевшей иметь тоже свой кодекс в половине XVIII века? Думаем, что самый вопрос может показаться больше забавным, чем серьезным. Итак, если право есть продукт национальной жизни, творчества нации, как ее язык, то что же общего можно вывести для истории права из этих двух кодексов? Французская exaequatio legum, объединение ее права, наконец, кодификация составляли подлинный, неподдельный продукт ее истории. Оттого кодекс, задуманный только среди тревог революции, мог выйти готовым и оконченным при первой смене лихорадочного возбуждения нации состоянием большей уверенности в себе, более собранных национальных сил.

Франция не могла жить теперь под действием старого права, и она создала потребное для ее жизни новое национальное право.

Какую новую фазу в истории права представляет конец XVIII века для Пруссии и начало XIX в. для Австрии? И тут и там неотмененная частноправная зависимость масс, и тут и там ничем внутренним образом не связанные конгломераты территорий, разноплеменных, чересполосных, сейчас готовых разбрестись розно, как только нет налицо внешней силы, угрожающей непокорным. Савиньи был совершенно неправ, ставя на одну доску такие несоизмеримые явления, как названные выше три кодекса. Один (французский) мог служить подтверждением его органического учения о праве. Оба других составляли в самом деле настоящую иллюстрацию отвергаемых им механических экспериментов в этой области*(138).

Если таково различие в происхождении названных трех кодексов, органического для Code'a и чисто механического для ландрехта в особенности, то, понятным образом, и их дальнейшая судьба не могла быть одинаковой. Успехи рецепции французского права на чужой почве известны. Рожденный, так сказать, живым и жизнеспособным, он удержался доныне везде, где почва была в большей или меньшей степени подготовлена историей для очищенной от средневековых остатков культуры права частного. Успеху развития права общего, вместе с этим, на всей новоевропейской почве не содействовал ни один новый кодекс в такой мере, как Code civil. Мы разумеем здесь, натурально, не формально обязательный смысл правообщения, а лишь содержание норм, приведенное в этом кодексе в наиболее близкое соответствие правосознанию европейских обществ. Успех французского права вне Франции не связан с наличностью какого бы то ни было внешнего авторитета, навязывающего это господство. Ему продолжают до исхода XIX в. следовать 7 млн. 600 тыс. немцев, зная хорошо, какого оно происхождения и невзирая на существующую уже теперь с 1874 г. общую имперскую компетенцию по материям гражданского права. Этот же французский Code содействовал объединению права в современной Италии на счет вытесненного, тотчас по освобождении некоторых ее территорий от австрийского господства, австрийского кодекса.

Мы видели выше, каким духом проникнут прусский ландрехт. Какая же его роль в самой Пруссии и в целой Германии? Она связана частью со страшными ударами судьбы, постигшими Пруссию в начале этого столетия. Государство было, так сказать, сметено силой французского оружия. Король оказался на Мемеле. Французские войска заняли всю территорию Пруссии вплоть до русской границы. Прусские чиновники с тем же рвением продолжали свое служение раз заведенному порядку в новых условиях, как они привыкли служить в старых. Поднять народную войну не было никакой возможности. Тильзитский мир (1807 г.) спас королевскую семью ценой раздробления старой прусской территории.

Для идеи о праве, еще какой-нибудь десяток лет назад формулированной в ландрехте, оставалась самая убогая сфера применения*(139), и лишь в отдаленном будущем им предстояло вновь ожить в воображении einiger Privatdoctoram. Россия переживала в ту пору эпоху блестящей юности своего государя. Политика была вполне национальной. Залогом сближения с Францией послужил Белосток, русский город, входивший до того в состав Пруссии. После Тильзитского мира все направление внутренней политики Пруссии стало прямо противоположным прежним заветам. Основ права стали искать совсем не там, где их находили прежде, о чем будем иметь случай сказать позже. За освобождением немецких территорий тотчас, в эпоху Венского конгресса, на очередь стал вопрос о гражданском праве, но уже на этот раз не территориальном для той или другой союзной области, а национальном. О кодексах прусском и австрийском никто не думал. Все, что в них было австрийского или прусского, не могло более привлекать никого вне круга лиц, связанных формальной обязательностью их применения в судах. Каждый из этих кодексов расширялся или сужался в его применении исключительно под действием принудительной силы, и то далеко не всегда успешно, ибо с французским Соdе'ом оказалось труднее справиться, чем с французскими маршалами. Юридическая литература до крайности охладела к разработке всяких ландрехтов. Тибо, в указанной выше брошюре, замышлял объединение цивильного права всей Германии посредством кодекса, обязательность коего для всех немецких территорий подлежала бы гарантии (международной) союзных держав. Как известно, Савиньи выступил против этого плана. И с тех пор знакомые нам идеи этого писателя об историческом жизненном процессе возникновения юридических норм овладели литературой и школой не только в Германии, но и во Франции и в России. Вместо ничего не содержащих абстракций так называемого естественного права начался трудный и длительный процесс изучения тех живых основ, на которых держится юридический быт европейских обществ в действительности.

Особенность положения Германии и в эту пору, однако, заключалась в том, что все эти искания общих юридических норм носили характер исключительно научный, медленно приближавший немецкое общество к практическим целям юриспруденции. Как ни высоко стоял авторитет новых privatdoctoram, однако этого авторитета далеко не было достаточно, как некогда в Риме, для прямого влияния на цивильную практику. Работы юристов осуждены были надолго оставаться в стадии предварительной, подготовительной (Vorarbeiten), не переходя в окончательную. Тех содействующих практической осуществимости зреющей идеи национального единства органов, какие завещаны были Франции ее историческим прошлым, Германия не имела. Давно утратившая всякое реальное значение, немецкая императорская власть была окончательно упразднена актом отречения императора Франца II в 1806 году. Заменявшие ее союзы и окончательный союз 38 немецких государств с Bundestag'oм во Франкфурте, созданным Венским конгрессом, не подавал никаких видов на объединение гражданского права немецкой нации, ибо члены союза продолжали пользоваться всеми средствами для сепаратных целей. Партикуляризма в гражданском праве не сокрушило также революционное движение 1848-1849 гг. Общего национального чувства оказалось достаточно, чтоб связать саксонцев, швабов, баварцев, пруссаков, весь юг и весь север Германии, против бессильной Дании, от которой был затем (1864 г.) силой отторгнут Шлезвинг*(140), где население де тесно связано с Германией кровным единством, но в то же время этого национального чувства явно было недостаточно, чтобы сделать надлежащие уступки в праве отдельных территорий руководиться только своими нормами, знать только свой суд и свои порядки в гражданских делах. Даже в институтах, до такой степени неудобообособимых, как вексель и другие установления торгового права, нельзя было добиться общих норм, ибо отдельные территории не хотели допустить обязательного их применения, каждой у себя, иначе, как через особую, исходящую от местной власти, промульгацию, без которой нормы общие, не став, таким образом, в то же время и партикулярными, не обязывали местных судов.

Применительно к своему быту это немецкое юридическое сознание ставило выше всего формы, а там, где речь шла о чужом, оказывалось достаточным простого родства крови, для того чтобы отторгнуть от слабого государства его провинцию и приобщить к общему отечеству.

В 65-м году появилась первая смелая литературная попытка Ihering'a основать все учение о праве на принципе пользы, на материальной основе, причем форма, формальные реквизиты, так называемый Willensformalismus, должен быть отойти на второй план, уступая соображениям выгоды, интереса, расчета (Allgemeine theorie der Rechte, Geist. d. rom. Rechts, drifter Theil, erste Abtheil., конец). В ту же пору десять союзных правительств (между ними Саксония, Бавария, Вюртемберг) пытались, во имя общей пользы, прийти к соглашению об общем гражданском праве. Большинство союзного собрания было за это предложение. Меньшинство, с Пруссией во главе, протестовало против компетенции собрания решать этот вопрос, как не принадлежащий к категории общеполезных распоряжений союза.

Очевидно, ни формализм воли, ни принцип пользы, ни историческая школа, ни, наконец, движение 1848-1849 гг. не могли, в наличных условиях, подвинуть Германию сколько-нибудь на путь объединения ее цивильного права. Право цивильное никак не хотело обособиться от соображений совершенно нецивильного свойства. Там, где нормы были буквально тождественны, они все же оставались только сходными, а не общими, пожалуй, даже всеобщими (это немцы строго различают), когда все партикулярные законодательства принимали их к руководству, но отнюдь не общими именно, ибо общего источника права (в формальном смысле) для них нет. Понятие общей национальности, общего национального сознания, которое во Франции дало такой общий источник права, здесь не мыслилось в практике, а существовало лишь в науке, и нужен был еще некоторый придаток, чтоб это понятие приобрело свойство практически допустимого для Германии.

В 1865 году Саксония промульгировала свой сепаратный кодекс гражданского права для земель королевства. Немецкие централисты разных земель напали на этот законодательный сепаратизм с изумительной энергией.

Последовавшая вскоре так называемая братоубийственная война разбила беспомощный союз немецких государств, существовавший для общего блага, выключила из его состава единственную сильную соперницу Пруссии в общих советах - Австрию, и привела к образованию нового северогерманского foedus iniquum, где хозяйкой стала Пруссия. И только тут тотчас же явилась для этого союза возможность настоящего общего права, как будто эту настоятельную потребность национальной жизни следовало удовлетворить только, так сказать, в награду за покорность членов союза политическим видам Пруссии.

Общее национальное немецкое сознание легко, как мы видели, возбуждалось и становилось деятельным, когда надо было преследовать цели хоть вовсе не правомерные, но зато явно выгодные, как захват Шлезвига. В этом же направлении общность национального сознания была пробуждена Пруссией в 70-м году, и военное предприятие союзников, как всем известно, кончилось отторжением двух богатых провинций и пятью миллиардами военной контрибуции, уплаченными победителю.

Эти военные успехи, несомненно, должны были скрепить ненадежные до того узы союза основательным чувством страха за будущее и невольной солидарностью соучастников опасной игры, давшей на первый раз барыш таких неслыханных размеров. Немецкие юристы почувствовали, что союзникам с этих пор стало труднее, чем прежде, разорвать связавшие их путы, что время осуществления их давнишних надежд иметь общее право для единой нации готово наступить в этих новых условиях. Виндшейд, подписывая днем Седанской битвы новое издание своего учебника, выражает свое пламенное желание, чтоб это издание было последним ввиду готовых теперь осуществиться страстных вожделений (Sehnsucht) немцев иметь общий кодекс гражданского права. - Посмотрим, коротко, какие судьбы этих старых планов в новых условиях.

Депутат д-р Ласкер с величайшей энергией поддерживал, сперва в пределах Северо-Германского союза, потом для всей империи, план законодательного объединения сначала некоторых частей гражданского законодательства (право торговое, вексельное, обязательственное, как теперь в Швейцарии, процесс гражданский и конкурсный), позже гражданского права в целом его составе. Уже в исходе 73-го года достигнуто было изменение art. 4 N 13 имперской конституции в этом смысле, что имперская компетенция расширена на все гражданское право, на уголовное право и на процесс. Предложение Ласкера было принято рейхстагом, и союзный совет значительным большинством (против обоих Мекленбургов и Рейса старшей линии) дал свое согласие на это изменение.

В истории немецкого права трудно указать другое событие такого же поворотного значения, как это расширение имперской компетенции на все гражданское право. Никогда до этого земская территориальная власть не поступалась так широко изжившей свой век территориальной максимой в вопросах права. Право частное, для всех главнейших его институтов, вышло, казалось, из тесного соприкосновения с разными политическими интересами отдельных земель и с этим вместе расширилось и поднялось значение права общего. Если до сего главнейшим источником гражданского права общего было право обычное, то после этого продуктивность обычноправного творчества уступила место необычайному, в первые 25 лет имперской компетенции, обилию легальных норм, которых в эти годы выработано больше, чем в иных условиях успевают дать для гражданского права целые столетия законодательной работы*(141). Вместе с этим изменилось прежнее отношение норм партикулярных к общим цивильным. Если прежде общее право шло лишь in subsidium, уступая первенство праву партикулярному, то с этих пор, как раз наоборот, имперское законодательство идет вперед, и земское право отнюдь не должно препятствовать применению его норм. В этом смысле Reichsrecht bricht Landesrecht, т.е. как есть обратно старому принципу, где право локальное преобладало над общим, обращаясь к общему только как к источнику вспомогательному.

Вскоре за изменением art. 4 N 13 имперской конституции, уже летом 1874 года была образована кодификационная комиссия из 11 членов с д-ром Папе во главе для выработки проекта гражданского уложения. В ее состав вошли именитые немецкие профессора (романист Виндшейд, германисты Рот, Планк и друг.) и юристы-практики (знатоки прусского ландрехта, Code civil и нового саксонского кодекса).

Задача кодификации была сразу поставлена в совершенно точные границы. Кодифицируется только частное право. В пределы кодификации не входят: а) право торговое (материи, прикасающиеся и гражданского, и торгового права, предположено разрабатывать в виде специальн. законов); b) горное право; с) остатки институтов германского происхождения, каковы институты ленного права, реальные тягости, наследственные аренды, семейные фидеикомиссы и проч., которые имеют удержать свое место в составе местных систем земского права; d) также ряд институтов, на коих лежит определенно выразившийся характер локальных особенностей или полицейских задач, местное, водное право, с правом охоты и рыбной ловли, уставы строительные, аграрное право, законы об отчуждении имуществ для общественных целей, положение о найме прислуги и проч.

С этих пор, когда определился состав и задачи кодификации и до 1888 года, когда стали появляться в обилии результаты 14-летних трудов комиссии, процесс работ оставался вполне скрытым от глаз публики. К чести немецкой скромности тайна планов сохранялась с тщательностью, какая больше свойственна работам военных штабов. Между тем интерес загадки быстро возрастал, особенно с тех пор, как некоторые писатели, в числе их, прежде всего, профессор Ihering, громко заговорили в совершенно новом духе о природе права как о хорошо придуманном механизме, посредством которого дальновидные сумеют принудить близоруких подчиниться их расчетам. Если все право есть дело расчета предусмотрительных и покорности оплошных, то, конечно, ничто не может быть любопытнее производства таких Zweckapparat'oв, которые приводят к этой цели. Мы видели выше, что в немецкой литературе существовало предположение о назначении этой новой теории права послужить префацией к какой-либо обширной новелле...

Тем временем в пользу кодификации высказывались, навстречу идеям Савиньи, один за другим, именитые немецкие юристы, и, наконец, старейший из оставшихся от славной плеяды учеников Савиньи Бетман-Гольвег. В 1879 году, пять лет после учреждения кодификационной комиссии, Германия торжествовала память столетия дня рождения Савиньи. К этому дню Виндшейду пришлось еще раз (5-й) издавать заповеданный им в день Седанской битвы учебник, и он подписал его днем рождения Савиньи (21 февраля). Эмблематический смысл подписи на этот раз был особенно неуместен, ибо именно в этом 5-м издании Виндшейд, никем не нудимый (ему никто не возражал против его прежней формулы), утверждает, вопреки своим прежним мнениям, что закон может эффективным образом заранее аннулировать для будущего времени силу обычноправных норм. Аргументация этого нового положения любопытна по утонченности приемов, с какой ее выполнил Виндшейд*(142). Во всяком случае, подписывать такое заклание любимого детища исторической школы днем рождения ее первоначальника в Германии совсем неудобно...

Пока тянулись, таким образом, работы кодификационной комиссии, имперская законодательная деятельность развивалась непрестанно во всем объеме указанной выше компетенции, в виде специальных законов. Согласно новой конституции имперские законы должны составлять безусловно общее право (иначе думает Bohlau), следовательно, приобретают обязательную силу для всей имперской территории посредством публикации их в имперском официальном органе, независимо от промульгации земской законодательной властью, и вместе с этим устраняют, в пределах указанной компетенции, действие местных норм. Важнейшие материи, коих коснулась эта центральная законодательная деятельность в специальных законах, важных для цивильного быта, суть следующие: торговое право, патенты на изобретения, ограждение права авторского, банковое дело, железнодорожное, почтовое и телеграфное, законы о процентах, отмена личного содержания за долги, законы о разных видах союзов и товариществ с различными экономическими целями, о подданстве, его принятии и прекращении, о дееспособности лиц, способах удостоверения гражданского состояния и заключения брачного союза (6 февр. 1875 г.), обширные законы о судоустройстве и судопроизводстве гражданском и о конкурсном процессе (все 3 от 1877 года).

Главнейшие меры объединения права коснулись, стало быть, вопроса о лицах, способах удостоверения их гражданского состояния и форме совершения браков, правоспособности коллективных единиц, способов ограждения прав одинаковыми для всех процессуальными средствами, общего ограждения разных видов промышленной деятельности и организации служащих ее целям публичных установлений.

Это, за небольшими исключениями, область норм, собственно, подготовительных для осуществления имеющего наступить правообщения в сфере институтов гражданского права. Самые эти институты едва затронуты по связи их с указанными материями*(143).

Некоторые стадии этой подготовительной деятельности у французов задолго предшествуют periode intermediaire, каков, напр., гражданский процесс, другие входят в ряд законов этого периода, как закон о совершении брака (гражданского, о чем позже) и о способах удостоверения гражданского состояния лиц. Но какая глубокая разница между законодательным движением французского periode intermediaire и этим движением специальных законов новой имперской компетенции! У французов уже до 1889 года шла постоянная работа уравнения и сближения с помощью общих источников права самого строя гражданских институтов. В periode intermediaire снесены были последние препятствия, стоявшие на пути к юридическому равенству всех и каждого в ясно обозначенном и для всех одинаковом круге цивильных институтов, вполне обособившихся от примесей элементов нецивильного свойства, политических, сословных и проч. Оттого там фиксирование права в новом кодексе составляет действительно момент возрождения национального юридического быта страны, и этим моментом французы вправе определять грань своего droit ancien и droit nouveau, как римляне обозначают законами XII таблиц такую же грань двух эпох праворазвития в своей истории.

Как шло дело кодификации? Один из позднейших писателей, загадывавший и вместе, понятно, предупреждавший кодификаторов против опасных ошибок, о содержании все еще скрытого от публики проекта кодекса, Оттон Бэр, предполагал, что кодекс должен будет заключать в себе до шести тысяч артиклей... Достоверных сведений, очевидно, не имел и сам О. Бэр, которому открыты весьма многие тайны теперешней немецкой цивильно-процессуальной практики. Предположение Бэра основывалось на том, что действующее право далеко не объединено и представляет собой массу партикуляризмов. Кодекс таких размеров Бэр объявляет заранее совершенно нежелательным, ибо единственный результат, которого таким образом легко достигнуть, будет состоять в том, что немецкий юрист, за этой массой артиклей, забудет вовсе связь с первоисточниками действующего права. У Бэра возобновлялись те опасения, какие выражал Савиньи в 1814 году.

Весной 1888 г., в тяжелую для Германии пору последовательной кончины двух императоров, стали появляться сначала Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich, потом, один за другим, весной же и летом, пять больших томов мотивов (Motive zu dem Entwurfe).

Прошло немного месяцев, мы не имели еще очень важного для цельности картины законопроекта о введении в действие проектированного кодекса, а уже тем временем образовалась целая литература, критикующая проект в целом и частях. Поздней осенью появился Entwurf eines Einfuhrungsgesetzes zum Burgerlichen Gesetzbuche.

Прежде всего, проект, сверх ожидания, поражает небольшим количеством артиклей. Их всего 2164, меньше, чем в Code civil (2281) и в нашем X т., ч. I (2334). Расположение материи общепринятое в современных учебниках пандектного права, с одним отступлением, не новым в немецкой кодификационной практике: 1-я книга, часть общая (юридические нормы, лица, сделки, неосторожность, ошибка, определения времени, давность притязаний, самопомощь, судебное решение, доказательства, удостоверение и обеспечение); 2-я книга - право долговых отношений (собственно обязательственное право, названное здесь Recht der Schuldverhaltnisse) с четырьмя главными подразделениями: а) общие положения, b) долговые отношения из сделок между живыми, с) из недозволенных деяний, d) из иных оснований; 3-я книга - право вещное: а) общие положения, b) владение и держание вещи, с) общие положения о правах на земельные участки, d) собственность, е) право предпочтительной покупки, f) наследственное право застройки, g) сервитутное право, h) реальные тягости, i) право залога и поземельный долг; 4-я книга - семейное право (с родством и опекой); 5-я книга - право наследования.

Вот содержание проекта.

Затем - вопрос: составляет ли такой кодекс по своему содержанию кодекс общего права, определяющий собой юридический быт Германии так, как Code civil определяет собой юридический быт Франции? Мы на это отвечаем отрицательно. В этом кодексе (проекте) выработаны именно начала общего права, но этими началами общего права вовсе не определяется так юридический быт современной Германии, как подобными же началами определяется юридический быт современной Франции. Когда Франция создавала свой Code civil, все остатки средневековой розни и средневековых союзных форм лежали в развалинах перед всемогуществом нового государства. Рядом с этим Code civil не удержал в силе, как мы это видим в Германии, бесчисленных партикуляризмов и привилегий, характеризующих время бессилия государственности и представляющих бесконечно разнообразные сплетения цивильного права с нецивильными элементами. Чтобы составить кодекс, который действительно обнимает современный юридический быт Германии, как обнимает и определяет собой Code civil юридический быт Франции, конечно, в нем должно бы, как приблизительно рассчитывал О. Бэр, оказаться до 6000 артиклей. И такой кодекс не был бы кодексом общего права, а лишь сводом (пожалуй, общим) всех действующих норм как общего права, так и партикулярных прав (работа, которую, как увидим, и у нас задумывали, но остановили по ее бесцельности; приблизительно это то, что Bohlau и другие называют allgemeines Recht - общий свод всего, что есть, а не gemeines Recht в смысле общего права*(144).

Что же это за кодекс? Мы назвали бы его по его назначению соединительным кодексом, code ceinture, как называют соединительным путем такой путь, который открывает ближайшее сообщение между линиями, идущими, собственно, врозь. Вот что мы хотим этим сказать. Современный юридический быт Германии заключает в себе еще такую массу партикуляризмов, что именно в этом его характерная особенность, отличительная черта от Франции. В этих условиях элементы права общего не могут обнять вполне и определить собой этот быт, как ими определяется быт Рима или современной Франции. Эти элементы не в состоянии охватить собой действительность, какой она представляется нам в настоящее время. Но некоторые начала общности Германия знает. Их с каждым столетием становится заметно больше. Склонность к партикуляризму уступает, но лишь понемногу, место другим явлением. В текущие два десятилетия в этом направлении сделано много в том смысле в особенности, что право общее идет не in subsidium только, ввиду недостаточности партикулярных норм, как у нас в Остзейском крае, а наоборот, хотя не все так думают. Но при всем том за общими цивильными институтами, которые нашли себе место в проекте, Einfuhrimgsgesetz, т.е. закон о введении в действие кодекса, предполагает оставить нетронутыми такую массу земских местных норм, что для отдельных земель (напр., Мекленбург) задача правообщения останется почти совсем невыполненной.

Длинный список таких особых прав дает нам Einfuhr.-Ges., drifter Abschnitt, озаглавленный так: "Отношение гражданского кодекса к земским законам" (с. 146 и след.). Для земских прав здесь предположено даже оставить обычай как источник права, отменяя силу обычного права только для сферы имперской компетенции (с. 148).

Мы находим в том списке многочисленные Sonderrechte, особые права владетельных особ с их фамилиями, права прежних имперских дворянских фамилий, высшего дворянства, семейные фидеикомиссы, лены, разные виды заповедных имений, регальные права, разнообразные права принудительного, запретительного и отягощающего недвижимости характера (Zwang-Bann-Rechte), значительно умаленные, но не устраненные новыми имперскими положениями о промышленности, особые институты юридических лиц, где часто право частное неразрывно сплетено с публичным, институты церковные, положение о монашествующих, разнообразные отступления от общего порядка защиты и охранения гражданских прав, в особенности захват чужого имущества для самозащиты и ограждения нарушенного права (Pfandungsrecht, Privatpfandung), остатки старинных институтов крестьянского права и прочее. Хотя многие из этих институтов и прав далеко не носят на себе чисто цивильного характера, не менее того они глубоко вторгаются именно в область тех отношений, где при уравнении прав имели бы приложение чисто цивильные нормы, и видоизменяют юридический быт страны к невыгоде общности и равенства.

Проект нового кодекса, как мы видели выше, вовсе не касается целого ряда вопросов, близких гражданскому праву, но имеющих составить и уже составляющих ныне область специальных законов, и, с другой стороны, сохраняет разные остатки средневекового быта в сфере земской компетенции. Мы посему вправе сказать, что он не обнимает собой всего цивильного быта страны, как Code civil, не поглощает в системе норм нового права правоотношения старинного типа, не новирует старого права, а лишь ищет объединить разные до сего области правоотношений и норм, насколько это возможно в данных исторических условиях немецкого политического и социального быта. Это, по своему назначению, не кодекс единого и общего права, коего не создала история немецкой нации, а система объединяющих пестроту разных прав норм, скорее Verbindungs-Gesetzbuch, code ceinture, чем code de droit civil commun pour tout le royaume.

Если таков этот кодекс по его назначению, то что представляет он собой по существу? Мы постараемся ответить словами немецких критиков проекта, особенно О. Бэра и О. Гирке. О. Бэр дает свое Schlagwort: это маленький Виндшейд - Некто г. Ринг очень смущен этим ответом и находит его злым. Для кого? Для Виндшейда - это великая честь, дать жизнь такому учебнику, из коего можно образовать целый действующий кодекс. Несомненно, что учебник, по манере которого имеет быть создан будущий закон, выигрывает в глазах всякого ценителя, и что сверх 6 наличных его изданий (в 1887 г. вышло 6-е, посвященное президенту кодификационной комиссии д-ру Папе), он будет издаваться еще много раз, несмотря на зарок автора в день Седанской битвы*(145). Для кого же крылатое слово Бэра колко? Мы думаем, для тех, кто ожидает, что современная Германия может создать национальный, свой, ей, ее духу, ее истории обязанный своим существованием гражданский кодекс, который даст при этом стране ее общее право. Этого не вышло и выйти не могло. Злой намек в этой квалификации "der kleine Windscheid" заключается в том, что сам Виндшейд большой, der grosse Windscheid, есть не более как весьма хорошо выполненный учебник современного римского, а не германского права. В кодексе найдется очень немного такого, чего вовсе нет в обыкновенном руководстве пандектов. Это разве какой-нибудь институт договор в пользу 3-го (иначе названный в проекте; у Виндшейда это есть § 316), реальные тягости, договор о наследстве, значительные видоизменения в строе современной семьи. В остальном кодекс представляет собой, как и учебник Виндшейда, usus modernus, hodiernus juris romani, это System des heutigen romischen Rechts... Не только основа работы не есть немецкая, а римская, но и путь рецепции, и способ освоения и применения этой основы к условиям современного социального и экономического строя не представляет собой ничего в особенности немцам принадлежащего, им одолженного своим существованием. Это общее достояние современной европейской культуры права, на которое притязания немцев имеют те же основания, что и притязания итальянцев, испанцев, нидерландцев, французов, чехов, поляков, которые все по очереди участвовали в переработке римского права для целей его применения в новой Европе. Это отнюдь не национальное немецкое достояние, какое хотели бы видеть в имперском кодексе страстно ожидавшие его появления патриоты...

Натурально, при этом, существеннейшее отличие кодекса от Виндшейда будет заключаться в том, что мнения ученого подлежат спору, опровержению ввиду их ошибочности, и те же мнения, принятые в состав легальных параграфов, становятся бесспорными и неопровержимыми.

Отзывы обоих виднейших покуда критиков проекта (Бэра и Гирке) сходятся в том, что язык очень тщателен, не слышно латинского подлинника, терминология достаточно онемечена, хотя Бэр сомневается, чтоб текст проекта стал оттого понятным для не подготовленного к делу специальными штудиями юриста. Покуда это, конечно, похвала, но не самостоятельной творческой силе, а способности переработки и освоения чужого. Профессор Гирке выражает свои мысли много простодушнее, чем Бэр. Он не может скрыть своего огорчения - это не немецкое, не творческое, не народное, проект не на высоте потребности в обновленном социальном и нравственном строе гражданского быта... Это бессердечная, голая абстракция, суровый формализм!.. Тут исключительно - римская, для нашего времени отзывающаяся манчестерством, идея права, где все направлено к индивидуальной пользе, и только... Допуская, что язык проекта очищен от чужестранных речений (собственно чужестранных для немцев, а не для подлинной этим понятиям речи), Гирке находит его беззвучным для народного (немецкого) слуха, бледным, бесцветным для немецкого глаза... В целом и в частях понимание проекта доступно не простому здравому смыслу, а лишь разуму юриста божьей милостью (то же Бэр, утверждающий, что и ему не все легко далось в проекте и мотивах).

Возможно вполне стать на точку зрения этих ценителей, в особенности откровенно показанную почтенным О. Гирке.

Но справедливо ли ценить работу составителей кодекса не по той задаче и не потому плану, который сделан был обязательным для исполнителей, а по совершенно произвольному, коему они не могли следовать? Вы находите эту ошибку в приеме оценки у О. Гирке в особенности. Если бы составителям было предложено написать гражданский кодекс по началам права германского, при сем так, чтоб он вместе стал общим для всех территорий, мы не сомневаемся, никто из наличных членов комиссии сделать этого не взялся бы. Причина совершенно простая - общего гражданского права национального происхождения, притом законченного и цельного, Германия вовсе не знает.

То, что было налицо общего и цивильного в немецкой жизни, проектом дано, и если это цивильное оказывается только онемеченным речью кодекса чужим достоянием, а вовсе не немецким по происхождению, и если, с другой стороны, это чужое общее отчасти лишь связывает рознь национальных институтов, а не захватывает глубоко и полно всего исторического быта страны, то причина не в составителях кодекса, не в их неумении, а в природе права, национальной и исторической, не допускающей произвольной постановки его задач и целей по усмотрению пусть даже самых дальновидных политиков.

Какой же практический выход из трудной дилеммы?

Оттон Бэр, теперь уже покойный, думал, что ничего законченного и цельного в смысле системы цивильных институтов наше время создать не может. Национальную потребность в едином праве надлежит удовлетворять разработкой отдельных законодательных актов. При этом цельной системой общего права могла бы остаться та, которую дает нам современная наука общего гражданского права. Такой выход предохранил бы Германию от опасного разрыва с научными преданиями, составляющими плод двутысячелетней неустанной работы мысли, заменить которую невозможно ничем. Заклятие всякой кодификации состоит в том, что работа этого рода требует закругленной отделки всех частей системы, не выключая и тех материй, овладеть которыми в данное время не в силах никакие кодификационные комиссии.

Таковы личные взгляды Бэра. Не менее того он хорошо знает, что от него ни в малейшей степени не зависит изменить направление мыслей в руководящих сферах, и вся задача, в этих условиях, должна практически ограничиться тем, чтобы внести сколько можно улучшений в проект комиссии 88-го г., введение коего в этом виде в жизнь стало бы роковым для немецкого права*(146).

§ 11. Комиссия для выработки Второго чтения. - Призыв Виндшейда. - Неодинаковый смысл требования "народности" от кодекса. - Отрицательная критика Второго чтения. - Напутствие Зома. - Голосование в рейхстаге. - Характерные черты; уступки и соглашения интересов разных групп. - Критерий народности, единства и общности в применении к новому Уложению. - Разрыв с традицией общего права и укрепление старых партикуляризмов. - Новая школа юриспруденции. - Опасения Лёнеля

Тем временем масса литературной работы, выполненной немецкими юристами по поводу проекта, уже в 90-м году приняла такие размеры, что для частного лица не было возможности осмотреться в этом обилии материала. Решено было составить официальный свод замечаний на проект (Zusammenstellung der gutachtlichen Aeusserangen zu dem Entwurfe), который и был разослан компетентным людям. В руководящих кругах вскоре пришли к убеждению, что редакция 88-го г. не может пройти законодательных инстанций, и вслед за сим, в 90-м же году, постановлением союзного совета образована новая комиссия для выработки Второго чтения (Zweite Lesung).

Мнения, направленные против кодификации, оставлены без внимания. Профессор Ernst Zitelmann (Бонн) находил, что отсрочка кодификации составила бы ein nationales Ungluck. Казалось, появление самого Савиньи вновь на сцене не остановило бы болезненного влечения кодифицировать. Судьба действительно избавила Германию от этого национального несчастья, хотя тем временем потребовалось новое издание знаменитой его брошюры Ueber den Beraf... Виндшейд, переживший весь первый натиск критики Первого чтения, настаивал, что каков бы ни был проект, он все равно вызовет ту же бездну разногласий. Тоном врача, примиряющего больного с неприятным лечением, он, для успеха дела, призывал всех к самоотречению - Ieder muss resigniren!

Общее направление дела, за уходом Бисмарка, оказалось в руках энергичного министра финансов доктора Микеля. В состав комиссии вместо большинства ученых введены практики, экономисты, дельцы, вожди парламентских групп.

В скором времени стало ясно, что у руководящих лиц взял верх план простой переработки 1-го проекта, Aufbau, Umbau, согласно требованиям критики, в видах скорейшего приведения дела к концу, а не Neubau, не замены старого проекта совсем новым. По мере выполнения отдельные части всей работы тотчас появлялись в печати.

Призыв, в связи с задачей кодификации, обновить социальный быт Германии, оставлен без ответа. Задачу кодификации находили достаточно трудной, без этого осложнения ее еще социальными проблемами, которые могут де подвигаться к разрешению своим путем.

В этих границах множество голосов требовало приближения будущего кодекса к народному смыслу.

Не все одинаково понимали эту задачу. В некоторой группе требование Volksbuch'a толковалось в том направлении, чтобы выработать такой руководящий кодекс, который раз навсегда устранил бы необходимость посредства юристов в деле применения юридических норм. Идеал кодекса, так понятый, практически сводился бы к той цели, которой искал достигнуть, хотя и безуспешно, прусский ландрехт. За этими планами легко было прочитать и скрытые виды политических людей дать этому ландрехту новую жизнь и поставить больше или меньше все немецкое право auf den preussischen Fuss. Недаром же основа права сводилась к расчету предусмотрительных для близоруких, к воле законодателя, умеющего мыслить по-философски и выражаться по-мужицки; недаром, наконец, из тени забвения выдвигалась фигура "гениального" Шварца, создавшего прусский ландрехт. Начальный руководитель Второго чтения Боссе поднял знамя Иеринга с его девизом "Der Zweck ist der Schopfer des Rechtes", сделав его, таким образом, герольдом новой кодификационной эпохи.

Между тем осуществимость подлинного идеала, настоящей Volksbuch, в современных условиях далеко не безыскусственного экономического строя и при наличности весьма не одинаковых ступеней развития в массах, конечно, имела очень мало вероятия.

Другой смысл народности в кодексе есть тот, который ей дают германисты. Это, собственно, особый строй институтов германского типа (Deutschthum), который покуда у всякого мастера выходит на свой лад и, сверх того, вовсе не представляет ничего сейчас готового в смысле законченной цивильной системы.

Наконец, и только здесь мы приходим к цели, есть еще более отдаленный смысл национальности в праве, который немецкие юристы умеют применять и к этому явлению. Вот он.

Мы приводим подлинные слова профес. Цительмана (Бонн) в указанном его трактате. "Wir wollen, - говорит Ц., - ein deutsches Recht, aber deutsch ist das auch was die Romerfur die ganze Welt erdachten und was unser Volk mit Noth und Schmerzen, mit gewaltigen Gedankenarbeit sich zu echtesten Eigen gemacht hat".

Желает или нет боннский профессор именно такого кодекса, - сомнений не может быть, что только такой немецкий кодекс, коего вся основа соткана из латинского материала, будет предложен во втором и в третьем чтении*(147) для имперских законодательных инстанций, ибо иного кодекса общего гражданского права современная Германия создать не может.

Что скажут ввиду этого несомненного итога многочисленные проповедники Ausstossungsprocess'a?

Таким образом, основательные упреки Первому чтению касаются не его источника, а, собственно и главным образом, его манеры, его учебного тона, его академического пошиба. В нем именно нет вовсе необходимого практического закала. Это будто не акт законодательства, а книжка для юристов.

И вот требования, предъявленные в этом смысле Второму чтению, формулируются окончательно так: нам нужен законник для полного солнечного освещения, для площади, не для зеленого стола, не для ламповых рожков.

В октябре 95-го г. работа была окончена, и Второе чтение внесено в союзный совет, который принял новую редакцию после незначительных исправлений.

Все это время, включая и начало 96-го года*(148), отрицательная критика не только против Первого, но и против Второго чтения не прекращалась. В числе решительных противников из лагеря романистов первое место следует дать одному из виднейших современных пандектистов, берлинскому профессору Гейнриху Дернбургу; из лагеря германистов в рядах оппозиций продолжал стоять Отгон Гирке*(149).

Дернбург подал голос против Второго чтения в палате господ, настолько он находил его далеко отстоящим от требований ясного и живого отражения права на основе народного сознания. В минуту, однако, когда союзный совет принял Второе чтение, Дернбург, как бы сквозь слезы, следуя призыву Виндшейда, признал неизбежность самоотречения.

Второе чтение тем временем, вследствие многократных переделок, настолько поистрепалось*(150), что найдено было необходимым дать ему немножко соответствующую торжественности мгновения (внесение в рейхстаг) приглаженную внешность, и для этой цели последний, так сказать, удар кисти возложен был на почтенного германиста Рудольфа Зома.

Уже в июне 1896 года проект, с патриотическим напутствием Зома, несомненно произведшим тот эффект, на который оно расчитано, поступил на рассмотрение рейхстага. Это сердечное напутствие стоит того, чтобы его передать дословно. Оно представляет собой, для германиста в особенности, тоже весьма серьезный акт самоотречения. Зом выразил желание, чтобы это новое царственное облачение, все из единой и цельной ткани, заменило собой старый пестрый сшивок немецкого права из разных клочьев, настоящий костюм арлекина!

Парламентские дебаты шли с поразительной быстротой. Потребовалось меньше десяти дней (от 18 до 27 июня), чтобы пропустить через голосование (durchjagen, durchpeitschen) весь этот очень сложный законопроект вместе с законом о введении его в действие. Для обряда 3-го чтения оказалось достаточно всего еще двух дней. Эта поспешность*(151) имела свои основания, в рассмотрение которых мы не входим и которая стоила разных уступок духу партий, разделяющих рейхстаг на довольно враждебные лагери.

В целом система Второго чтения не представляет существенных изменений. Она та же, какую мы видели выше, рассматривая Первое чтение. Затем, сильнейшие жертвы были принесены прусской государственной идее и господствующим в прусских кружках еще с прошлого века воззрениям на природу права, чисто механическим и вполне воспроизведенным учениями Ihering'a. Это особенно обнаруживается в наиболее характерном для этих взглядов пункте, в воззрении на источники права. Первое чтение, при всей уступчивости его составителей в этом направлении (см. выше), не удовлетворило парламентской комиссии, и она решила вовсе выбросить оба его первых параграфа, трактовавших право обычное и аналогию как способ толкования юридических норм, не заменив их ровно ничем.

В духе современных воззрений германистов разработана юридическая защита права лица носить известное имя (§ 12). Наряду с прежними основаниями низведения дееспособности лица поставлен порок пьянства (§ 6).

Вопреки ожиданиям, началу союзной правоспособности не дано той свободы развития, на которой настаивали германисты.

Во многих частностях договорного права рейхстаг прислушался, несомненно, к интересам необеспеченных классов населения. Так, в договоре квартирного найма довольно широко допущен отказ нанимателя ввиду неудовлетворительности, с гигиенической точки зрения, нанятых помещений (§ 44). Под влиянием очень оживленной полемики, в особенности профессора Менгера, расширена защита рабочего люда от опасностей, связанных с производством работ, с неудовлетворительностью помещений, отменена карательная власть нанимателей над домашней прислугой (618, 95 Einf. G.), значительно сближены в юридическом смысле понятия о вознаграждении за наемный труд, к какого бы вида профессии труд и заработок ни относился (art. 622, 624*(152), 627).

Допущено абстрактное обещание долга (781).

Имущественная ответственность лиц, неспособных к вменению, еще на один шаг против прусского ландрехта приближена к началам справедливости (829).

В праве вещном, удержавшем на практике массу партикулярных норм и устарелых институтов сословного типа по обладанию недвижимостями, очень широко и своеобразно развит институт защищенного владения и введены ограничения права собственности, возбуждающие большие недоразумения у истолкователей (особ. ст. 904, о чем позже).

В системе отношений семейных удержано господствующее положение мужа, даже усилено, в духе прусского права, и в том же духе расширено вмешательство суда в вопросы семейных несогласий (1358, 1363, 1379, 1380, 1447). Допущен развод по причине душевной болезни супруга, с некоторым обеспечением имущественного положения страждущего (1569, 1583). Здесь решили соображения особой тяжести таких бедствий опять для рабочего класса. Повышено несколько имущественное обеспечение незаконнорожденных (1705-1718).

Вопрос об ответственности наследопринимателя по обязательствам из наследства поставлен ближе к основам материальной справедливости в отношении к наследнику, с обеспечением и интересов кредиторов.

В интересах территорий бывшего французского права удержана привычная в этих областях форма testament holographe, не требующая иной перфекции, кроме начертания всего текста последней воли собственноручно.

Вот немногие характерные для нового кодекса черты, свидетельствующие или об упорстве борющихся сторон (источники права), или о примирительных уступках руководителей борьбы.

В дальнейшем мы будем иметь случай возвращаться не раз к содержанию кодекса. Но, конечно, дело не в этих подробностях, когда идет речь о таком громадном законодательном предприятии, как кодификация гражданского права обширной империи. Мы видели выше, что приманкой для общественного мнения в этом предприятии, начиная с 1848 года, служила до самого последнего времени идея замены чужеродной, латинской системы, книгой народной, народным законником, который, несомненно, имел бы массу преимуществ перед современным состоянием писаного права в Германии. Что же, цель эта была достигнута кодексом 1896 года?

Она не только не была им достигнута, но теперь, когда пытаются заводить об этом речь, напомнить старую программу, эти мысли встречают как признак несомненной наивности таких верующих людей. Невыполнимость таких обещаний должна быть ясна для каждого, сколько-нибудь сведущего в деле человека. Ни о каком народном законнике не могло и не может быть серьезной речи в условиях современной сложной, и вовсе не приноровленной к простонародному разумению юридической техники. Все, что дал и мог дать народного этот кодекс, есть замена подлинной для заключающихся в нем понятий речи, латинской, речью национальной, немецкой*(153).

Ближе к делу и к практике вопрос о влиянии кодекса на единство права в стране, на количественное расширение в практике норм общих на счет партикуляризмов. Это именно тот вопрос, который Рудольф Зом облек в образ порфиры из единой и цельной ткани, сменившей прежний костюм арлекина.

Мы разберем весь смысл этой красивой фразы и подлинное отношение нового кодекса к живой действительности.

Начать с того, что в смысле права, общего для целой Германии, кодекс не внес ничего или почти ничего, что не составляло бы содержание действующего у немцев общего права и до сего времени. До появления имперского кодекса все, что включено в нем, было правом действующим, соответственно прежним историческим условиям, или в составе разных ландрехтов, или прямо, непосредственно, в виде реципированного юстиниановского права, но в том самом составе норм и институтов, в каком это право изображалось обыкновенно в учебных книгах так называемого пандектного права.

В составе этих пандектных учений весьма многое представляет собой предмет не столько позитивного, сколько научного определения. Таков в особенности вопрос о системе гражданского права, о выделении общей части, таково учение о юридической сделке вообще, о юридическом строении того или другого института договорного, вещного, семейного, наследственного права в особенности. Многое тут составляет дело юридической логики, так назыв. raison ecrite, а вовсе не легального авторитета. Наряду с этим есть, натурально, и чисто положительные определения, но не в них характерная черта общих немецких пандектных систем.

Заслуга нового свода разве в том, что вместо целого ряда новых кодифицированных (баварской, прусской, саксонской, Code civil) систем и прямых источников Юстинианова права, в нем все это сведено в единство, но опять в то же единство, которое вырабатывалось литературной работой немецких пандектистов и практикой судов в течение многих столетий раньше его появления. Это было довершение того очень ценного для политической истории молодой империи завоевания, именно расширения имперской законодательной компетенции на гражданское право, которое достигнуто Пруссией уже в 1873 году.

Что же, однако, произвел с этим элементом действовавшего уже в Германии общего гражданского права кодекс 1896 года по существу?

Этот кодекс разорвал связь названных учений и норм с их прошлым, с корнями, на коих они выросли, устранил для будущего практическое значение дальнейшей разработки тех же учений и институтов с помощью наличных и ныне столь значительных сил немецкой научной юриспруденции и закрепил формальным авторитетом имперского закона часто, несомненно, хорошо формулированные, но далеко не бесспорные и по природе своей изменчивые положения реципированного права. Однообразный штемпель легального имперского авторитета лег отныне на все содержание так называемого общего немецкого права, каким бы путем до сего ни развивались его нормы, путем ли права обычного, судебно-практическим или научным.

Нельзя скрыть, что в этом именно лежит серьезная опасность оскудения в дальнейшем развитии общего правосознания немецкой нации. Весь прежний широкий поток, которым шло развитие общего права, захвачен в область политических соображений, лишен притока живительных сил свободного юридического творчества и ему насильственно навязан характер какого-то исключительно имперского достояния.

Другой вопрос. Прекратив, таким образом, связь общего права и его источников с прежней их традицией, разорвал ли новый кодекс также эту связь и для остатков старых партикулярных институтов и их источников с их прошлым?

Это, несомненно, могло произойти после того, как имперская компетенция была распространена на все гражданское право. Нечто подобное мы видели во Франции в так называемой periode intermediaire, когда центральная законодательная власть направила все свои усилия к тому, чтоб нивелировать все французское право посредством беспощадного разрушения всех остатков феодальной эпохи и на этом создать свой code de lois communes pour tout le royaume.

Ничего подобного в Германии не произошло. Германия не могла между своим droit ancien и droit nouveau, особенно для старой сферы партикуляристских интересов, провести ту грань, которую во Франции провел закон 21 марта 1804 г. (см. выше. Кодификация во Франции).

Центральная цивильно-законодательная власть очень широко воспользовалась своим правом издавать новые законы по гражданскому праву. Но очень немногие из них были направлены к цели устранения институтов цивильно-политических или цивильно-исповедных старого типа. Таков в особенности закон 6 февр. 1875 г. о секуляризации брака и новых способах удостоверять гражданское состояние. В остальном эта масса новых законов молодой империи вовсе не была направлена на разрушение старых партикуляризмов в духе французской революции. И это, конечно, не могло быть иначе, ибо законодательная организация немецкой империи включает в себя союзный совет, стоящий именно на страже старого земского строя во всех областях права, кроме давно уже, в прежних условиях, определившейся системы реципированного общего права.

Какой была немецкая действительность, такой она натурально и отразилась в новом немецком кодексе.

Это явление крайне любопытное. В задаче кодификации, которой весь смысл, вся цена определяется заменой старой розни новым единством, мы находим в теснейшей связи с самим кодексом, как его тень, этот замечательный законодательный акт, названный законом о введении кодекса в действие (Einfuhrungsgesetz, см. выше) и которому собственно, по его прямому содержанию, много более приличествовало бы наименование закона о невведении в действие названного кодекса, Nichteinfuhrungsgesetz'a, ибо именно один ряд его статей, самый обширный, говорит о неприкосновенности старых партикуляризмов, а другой указывает применение тоже имперских законов, которых, однако, не обняла кодификация.

Это не случайные изъятия из господствующего единства некоторых неудобно-объединяемых материй по каким-либо соображениям редакционного характера. Наоборот, самое единство кодекса достигнуто только ценой этого имперского подтверждения партикуляризмов. Партикуляризмы входят как необходимая составная часть в кодификационную рогацию. Это, несомненно, та цена, которой куплено голосование самого кодекса. С полной ясностью это обнаружилось при голосовании обоих проектов в рейхстаге. Когда по поводу 835-й статьи, о праве охоты, дело коснулось вознаграждения за вред и убытки от потравы полей зайцами и вообще потрав, причиняемых дичью (Hasenschaden, Wildschaden), вся консервативная партия, как один человек, поднялась против применения общего закона в отдельных территориях. Разногласие достигло быстро такой меры резкости, что в руководящих кружках возникло прямое опасение за успех голосования всего кодекса. Пришлось отступить от общего права в пользу партикулярных норм, применение коих и было обеспечено art. 70 и 71 закона о введении.

Но одни ли зайцы и фазаны стоят на пути соглашения интересов права общего и партикуляризмов в имперских законодательных инстанциях? Ответом на это служат бесконечные ряды статей (от 55 до 153), начинающихся словами; imberuhrt bleiben... Это все остатки прежних бытовых форм, в коих нельзя различить моменты цивильный от публичного и исповедного, еще очень глубоко залегающие в современном немецком праве. Никто не думал поступаться этими реальными интересами, органически связанными с немецкой жизнью, чтоб достигнуть идеальной цели действительного и полного единства немецкого гражданского права.

Откуда ж эти партикуляризмы? Какой их источник? Совершенно так же, как для элементов права общего преобладающий источник есть чужая, латинская традиция, так и для этих партикуляризмов источник господствующий лежит в своей, германской системе институтов, в национальном немецком праве. Если теперешние юристы видят в единстве цель, торжество разума, царственное одеяние, а в старой розни костюм арлекина, то это буквально та же горечь, которая слышится в приписке старого составителя Роштокского городского права: hier hort das Rostocker Stadtrecht auf und beginnt die gesunde menschliche Vernunft (выше. с. 116).

Ввиду этого понятно, что некоторые представители немецкой науки присваивают новому кодексу значение кодекса общего права, к чему, собственно, и стремилась Германия; другие отказывают ему в этом свойстве, видя в его составе, с одной стороны, действительно элементы системы права общего, но с другой - подтвержденные вновь для дальнейшего применения авторитетом центральной власти не только старые институты партикулярного права, но еще наряду с этим и источники таких партикуляризмов в местных статутах и обычаях.

В результате самоотречения, которого требовали для успеха кодификации в Германии, оказалось действительно много, быть может, больше, чем следовало, в области духовных, идеальных интересов немецкого народа. Но ни одним из интересов реальных, материальных, для достижения действительного единства немецкого гражданского права, никто и не думал поступаться в Германии в течение всего periode intermediaire, начиная от 1874 г., когда поставлена была на очередь идея общего кодекса, и вплоть до 1896 г., когда кодекс прошел все законодательные инстанции. И этого нельзя замаскировать никакими кодификационными операциями...

Немецкое гражданское действующее право стало кодифицированным, но оно не перестало быть розным, и путем кодификации не приведено к действительному и полному единству, которое, собственно, и составляло пламенное желание лучших людей Германии.

Если сторонний ценитель, не очарованный заранее патриотической идеей - ein Kaiser, ein Reich, ein Recht, подойдет поближе к пресловутому плащу, ныне будто сменившему старый костюм арлекина, то он легко убедится, что плащ сделан хотя и из единой, но все же из крайне редкой, притом чужой ткани, а старая рознь осталась той, какой была прежде, вовсе не покрытая царственным облачением и отрицательно выраженная в сопутствующем кодекс вводном законе*(154).

С вопросом о кодификации повсюду, начиная от Юстиниана и до позднейшего поборника кодификационных операций в праве, профессора Гёнера (см. выше), фатальным образом соединялся вопрос о школе юриспруденции.

Это одна из животрепещущих задач освобожденной если не по существу, то формально в вопросах правосудия от ига чужой речи в судах современной Германии. Как же разрешают эту задачу немецкие университеты? Мы видели выше, что еще до окончательной санкции кодекса 65 профессоров съехались в Эйзенахе, чтобы выработать общий план преподавания ввиду новой науки "Гражданского кодекса". Видя, конечно, совершенно ясно, что оба кардинальных начала (латинское и германское право) не примирены внутренним образом в новом кодексе, немецкие ученые находили необходимым, сделав кодекс целью изучения цивилистов, оставить обе прежние главные дисциплины, римского и германского права, с их историей и экзегезой источников, основными в общем плане будущего факультетского преподавания. С общей дисциплиной германского права необходимо в большей или меньшей мере связывать и партикулярные институты по различию их в разных территориях.

Все это вместе потребует, несомненно, продолжительности курсов не меньшей, чем это было прежде.

Эйзенахская конференция могла прийти к общим резолюциям, лишь оставив совсем в стороне всю детальную разработку плана, в которой трудно было ожидать единодушия*(155).

После этой конференции появилась масса отдельных предположений, чем ближе разрабатывавшихся, тем далее расходившихся программ преподавания, приспособленных к новых условиям. Мы их не коснемся.

Но вот одно мнение, которое для нас ценно не потому только, что принадлежит очень известному ученому, но и потому еще, что оно дает мысли, в известной степени основанные на прежних опытах постановки юридического образования ввиду вводимых в практику кодексов. Это мнение профессора Страсбургского университета Оттона Ленеля, выраженное им в речи при вступлении в ректорат названного университета, здание коего украшено статуей Фридриха Карла фон Савиньи на его фронтоне.

Ленель*(156) выражает опасение, что вместе со вступлением в силу нового кодекса, возбуждавшего столько несбыточных иллюзий*(157), наступит очередь опасных иллюзий и в вопросах преподавания права. В планах Эйзенахской конференции он не нашел достаточно энергического отпора опасности, которая угрожает немецкой юриспруденции от этих иллюзий. Делая новый кодекс целью всего учебного плана, мы возбуждаем такие от него ожидания, которых он не оправдывает, и вместе с этим отодвигаем основу современной юридической школы в Германии на второй план, как некоторого рода ученую декорацию. Между тем ближайшая опасность, которой угрожает нам кодификация, состоит в том, что место здравой, научной и практической деятельности юристов поспешит занять юридическое буквоедство, так назыв. Buchstabenjurispradenz, злейший враг всякого здравого правосудия.

Обосновать научную подготовку юристов на новом кодексе - дело немыслимое ни для какого, хотя бы самого высокого, преподавательского дарования, ибо с новым кодексом не выросло одновременно еще никакой юридической науки этого нового кодекса.

Вся слава знания и школы в области права, какую успела себе составить Германия в текущем столетии, самым тесным образом связана с наукой латинского права. На ней единственно пока и на долгое время в будущем может немецкая юриспруденция основывать свои действительные, а не фантастические расчеты удержать свое прежнее высокое положение. Против угрожающей опасности упадка правоведения в Германии нет другого средства, кроме неизменной верности прежним традициям классической школы юриспруденции.

Действительно, было бы крайне прискорбно, если бы немцы пошли еще и на этот соблазн самоотречения...

В дальнейшем мы сделаем краткое обозрение исторических процессов русского праворазвития, которые приводят нас к современному состоянию нашего гражданского права. Мы остановим, таким образом, наше внимание на материи права общего в формальном смысле и на явлениях сходства институтов, как они обнаруживаются в нашей истории; в связи с этим мы уясним себе процесс обособления права частного и публичного вообще и в отдельных гражданских институтах; рассмотрим задерживающие и благоприятствующие условия образования общей цивильной системы у нас; определим современное состояние нашего гражданского права и наши виды на ближайшее будущее русского законодательства и юриспруденции.

Мы видели выше, что в историческом смысле образование понятия права общего наряду с партикуляризмами и обособление права частного совпадает повсюду с известными признаками национального развития, то более исключительными, то ближе и легче открывающими путь к общению разных наций. Сначала элементы исключительности обильны и резко выражены и лишь очень медленным процессом эта исключительность племенная, территориальная, исповедная, национальная, профессиональная, сглаживается и допускает совместность, общение, сочетание интересов и прав. В самых простых и ярких чертах мы наблюдали это поступательное движение в истории права римского. В формах несравненно более сложных тот же закон обнаруживается в истории новоевропейской культуры права. Те же условия и элементы, которые суть существенные, как мы наблюдали выше, для процессов развития общего права там, на Западе, должны быть изучены нами и в русской жизни, хотя бы здесь они являлись в совершенно иных, часто своеобразных сочетаниях. Тем более, натурально, интереса представить их изучение в этих своеобразных комбинациях. Зато и трудность изучения права на этой почве, где научная разработка историко-юридических задач так еще нова, возрастает вместе с новизной этих задач.

Ввиду предшествующих историко-юридических курсов по русскому праву мы остановимся здесь на самых общих чертах, которыми определяется процесс праворазвития у нас по взятым нами выше признакам общности норм и обособления права частного от публичного.

§ 12. Параллелизм общих признаков культуры права на Западе и у нас

А. Бытовая рознь и признаки личной или племенной системы в истории нашего права. - Черты прошлого в современном праве. - Сходство и общность права

В каком виде представляется нам юридический быт в начальную эпоху русской истории? Возможно утверждать, что в эту пору и до московской централизации, для образования общих юридических норм в какой бы то ни было сфере права было также мало условий формального их единства, как и на Западе во время господства так называемых личных или племенных прав. Определяющая бытовая основа этого явления есть, конечно, тут и там одна и та же, т.е. сперва господство, потом обилие непостоянных, бродячих элементов населения, уступающих на Западе скоро, у нас, по особенности нашего географического положения, крайне медленно иным, высшим формам общественности. В то время когда там, на Западе, уже образовались значительные элементы территориального господства, здесь в старейших письменных памятниках права удерживаются еще такие свежие следы племенной розни, такая непостоянная связь населения с землей, такое обилие племенных элементов, что население волостей можно по справедливости назвать не сложившимся в новое целое, удерживающим на своем составе ясные признаки прежних форм общежития, племенного, а не последующих, территориального, волостного.

Особенность нашего исторического процесса в целом заключается в том, что, одолев эту первоначальную племенную рознь, русское государство продолжает и ныне включать в себя, наряду с господствующим коренным русским населением, обилие новых племенных, особных, инородных единиц, коих внутренняя жизнь определяет собой и посейчас особый состав разных инородческих прав, иной, чем в общем русском праве, хотя последнее обыкновенно доступно и для инородцев, если к этому нет других, кроме племенной особности, препятствий.

Таким образом, самый состав нашего населения не есть замкнутый, окончательно определившийся и исключающий вступление в него элементов новых в смысле племенном. Наша жизнь дает нам явление не только ассимилирования низших форм быта высшими, внутри одной нации, но и длящееся обновление самих племенных ее элементов. Мы будем иметь случай позже, трактуя вопрос правоспособности лиц, раскрыть содержание действующих норм, определяющих общую и особенную цивильную правоспособность наших инородцев.

Что касается состояния права на этих ступенях развития, в быте племенном старой России и в соответствующих ему формах современного племенного быта инородцев, то его правильно характеризовать признаком субъективности правосознания. О каких-либо началах права общего на этих ступенях культуры не может быть речи. Формы и способы защиты права условлены здесь не столько высшей целью правосудия, единообразного и постоянного, сколько низшей - удовлетворения раздраженного чувства обиды. Признаки этого быта, обращенные к прошлому (месть, безразличие органов и способов воздействия за правонарушения, какого бы рода они ни было, и проч.), ясно видны на первых страницах русской истории. Такое право не может выйти из границ тесного круга лиц, связанных кровной близостью или насущными интересами совершенно примитивного свойства. При одинаковых потребностях разных племен между их юридическим бытом может быть близость типа, значительные черты сходства, но это не общность правосознания.

Задачи законодательства и управления по отношению к этим элементам русского населения заключались и заключаются до сего времени в регулировании их внутреннего быта и в охранительных мерах против бесправия и опасностей для соседей. Где нет этих опасностей, там переход к высшим формам быта, развитие элементов общения юридического условлены для инородцев предшествующим освоением ими элементов русской культуры, русской речи, школы, христианского вероучения. Так, направленными усилиями русского государства и церкви наполнены не только страницы старых русских летописей, но памятники законодательства и управления прошлого века и ныне действующие нормы.