Василевская. Автореферат

Так, одним из первых германских цивилистов, поднявших вопрос о

разграничении понятий вещного договора и вещной сделки, был Ф. Хек.

2. В диссертации представлена целостная концепция вещного дого-

вора. Анализ норм о вещном договоре в ГГУ дает возможность рассматри-

вать его двояко: с одной стороны, в узком смысле слова, - как юридико-

техническое средство, которое наряду с передачей вещи (traditio) является

элементом вещной сделки, а с другой стороны, в широком смысле слова, -

как вещную сделку, когда вещный договор независимо от передачи вещи

приводит к вещно-правовому результату - переходу права собственности

на движимую вещь. Такое рассмотрение правовой конструкции вещной

сделки дает возможность лучше уяснить юридическую природу ее основ-

ных компонентов (вещный договор, передача вещи).

3. В работе обосновывается вывод о том, что понимание традиции в

германском праве существенно отличается от известной римской модели:

вынеся волевой момент и согласование воль субъектов за рамки традиции

и предусмотрев их специфическое договорное оформление (заключение

вещного договора), традиция потеряла свое самостоятельное вещно-пра-

вовое значение в механизме перехода вещных прав и стала рассматри-

ваться лишь как элемент юридического состава, неспособный без вещного

договора породить правовые последствия. Свое волевое содержание тра-

диция по германскому праву получает извне - из вещного договора, в рам-

ках которого и происходит согласование воль сторон. Вот почему в лите-

ратуре передачу в механизме перехода вещных прав и рассматривают как

Realakt (реальные, фактические действия), как разновидность юридичес-

кого поступка.

4. С точки зрения представителей германского концептуализма

(Begriefsjurisprudenz) в процессе профессиональной рефлексии юридичес-

кой практики, специального теоретического конструирования невозможно

адекватное отражение сути общественных явлений в понятии. Этим, види-

мо, и можно объяснить отсутствие в законодательстве Германии четких

определений таких понятий, как ≪сделка≫, ≪договор≫. На основе норма-

тивных предписаний, доктринальных положений и судебной практики ФРГ

в работе дается определение вещного договора как соглашения двух или

нескольких субъектов гражданского права об отчуждении и обременении

(вещного) права. Таким образом, вещный договор представляет собой

двух- или многостороннюю сделку, с помощью которой непосредственно

вещное право переносится, обременяется, претерпевает изменения в своем

содержании или прекращается. Рассмотрены признаки, юридическая при-

рода и особенности правовой конструкции вещного договора.

8. В работе выделены и рассмотрены модели вещной сделки по пере-

даче права собственности на движимые вещи, которые позволили автору

выявить общее и особенное в их нормативном регулировании. Анализиру-

ются основная и специфические модели перехода права собственности,

отличия которых обусловлены таким элементом юридического состава

вещной сделки, как передача вещи или ее замена (суррогат). Особое вни-

мание уделено характеристике суррогатов передачи вещи - владельческо-

му конституту и уступке собственником требования о выдаче вещи. Обо-

сновывается вывод о том, что особенности перехода права собственности

при установлении владельческого конститута определяются его видом -

конкретным, абстрактным, ступенчатым или конститутом через сделку на

себя (Insichgeschaft), а при уступке - статусом самого отчуждателя, т.е.

является ли он опосредованным владельцем или нет.

В зависимости от моделей перехода права собственности на движи-

мые вещи выявлено различие подходов в российском и германском праве к

моменту возникновения права собственности у приобретателя по договору.

9. Сформулирована и обоснована авторская позиция по пробле-

мам приобретения права собственности от неправомочного отчуждате-

ля. Основные предпосылки добросовестного приобретения права соб-

ственности по германскому праву анализируются в сопоставлении с ана-

логичными нормами российского Гражданского кодекса. Обоснован вы-

вод о том, что проблема добросовестного приобретения решается гер-

манским законодателем в отличие от российского на иных концептуаль-

ных основаниях: 1) добросовестное приобретение права собственности

от неправомочного лица осуществляется с использованием механизма вещ-

но-правового регулирования, т.е. невозможно без заключения вещного

договора между приобретателем и неправомочным отчуждателем; 2) по

общему правилу (при условиях добросовестности приобретателя и види-

мости права владения отчуждателя) вещная сделка между приобретателем

и неправомочным отчуждателем признается действительной независимо

от недействительности обязательственного договора между ними (принцип

разделения); 3) вещная сделка при условиях ее действительности (учиты-

14

вая относительный и абсолютный запреты на отчуждение) приводит к опре-

деленному правовому результату -добросовестному приобретению от не-

правомочного лица, когда добросовестный приобретатель становится соб-

ственником движимой вещи; 4) вместе с тем законодатель рассматривает

проблему добросовестного приобретения в зависимости от тех моделей

вещных сделок, которые предусмотрены законом в случае приобретения

права собственности от правомочного лица. Рассмотрение особенностей

добросовестного приобретения права собственности от неправомочного

лица по германскому праву позволило автору работы сделать вывод о том,

что законодатель моделирует несколько юридических конструкций, отли-

чающихся между собой элементами фактического состава, приводящего к

переходу права собственности от одного лица к другому. Принцип абст-

рактности распорядительных сделок и здесь - в вещно-правовом механиз-

ме добросовестного приобретения от неправомочного лица - по сути вы-

полняет функцию защиты интересов добросовестного приобретателя. Вот

почему принцип ≪Hand wahre Hand≫, несмотря на то, что он в истории

цивилистики неоднократно подвергался ожесточенной критике и остракиз-

му, заслуживает, на наш взгляд, иного к себе отношения.__

11. При рассмотрении общего и особенного в государственной реги-

страции прав на недвижимое имущество в двух национально-правовых

системах выделяются отличительные признаки, характерные для регистра-

ции в поземельных книгах в ФРГ и государственной регистрации в РФ.

Анализируются основополагающие принципы системы регистрации в Гер-

мании. В частности, обосновывается вывод о том, что в российском праве

не нашел закрепления один из основополагающих принципов системы ре-

гистрации, характерный для германского законодательства, - принцип бес-

поворотности. Согласно этому принципу добросовестное лицо, приобрет-

шее право на недвижимое имущество лица, чье право зарегистрировано в

поземельной книге, становится правообладателем даже в случае, если от-

чуждатель имущества в действительности (несмотря на ошибку, допущен-

ную при регистрации) эти правом не обладал. Если даже имеет место ди-

вергенция между вещным договором и регистрацией в поземельной книге

(когда вещный договор был заключен после внесения соответствующей

записи в поземельную книгу), являющаяся исключением из общего прави-

ла, существует законодательная презумпция достоверности записи в позе-

мельной книге. Это выражается в том, что внесение упомянутой записи

является определяющим для установления очередности при множестве прав,

обременяющих земельный участок, и в том случае, когда вещный договор,

необходимый согласно § 873 ГГУ для приобретения права, был заключен

лишь после внесения соответствующей записи в поземельную книгу.__

13. Используя такие категории диалектики, как ≪абсолютное - от-

носительное≫, ≪абстрактное - конкретное≫, рассматривается механизм за-

конодательного установления ≪право на право≫. Обосновывается положе-

ние о том, что германская модель уступки права имеет свои особенности,

во многом определяемые тем, в механизме установления каких прав (вещ-

ных или обязательственных) она рассматривается. Следовательно, и дого-

вор, лежащий в основании цессии, может иметь обязательственную либо

вещную природу. Предложенный автором работы подход к объяснению

уступки в германской конструкции ≪право на право≫ через диалектику

абсолютного и относительного в праве дает возможность избежать, с од-

ной стороны, вульгаризации в объяснении сложных положений ГГУ, а с

другой - поспешных выводов, в частности о невозможности права быть

объектом вещного права.

Первый параграф (гл. I) - ≪Вещный договор в гражданском праве:

история и современность≫ - посвящен анализу гносеологических и соци-

альных предпосылок, послуживших основой теоретического обоснования

необходимости внедрения в имущественный оборот принципов разделения

и абстракции, и, как следствие, - вещного договора, конструкция которо-

го нашла отражение в Германском гражданском уложении. Здесь же под-

водится итог новаций, существовавших в цивилистике до Ф.К. Савиньи -

основоположника учения о вещном договоре. В частности, сделаны следу-

ющие выводы.

Во-первых, до Ф.К Савиньи были высказаны различные идеи отно-

сительно юридической природы традиции. Нельзя однозначно утверждать,

что она рассматривалась только как сделка - односторонняя или двухсто-

ронняя. Более близкой к истине, на наш взгляд, следует признать позицию,

согласно которой традиция в римском праве, как и в германской пандекти-

стике, признавалась реальным действием (юридическим поступком) и (или)

одним из элементов реального (обязательственного) договора.

Во-вторых, высказывались идеи о необходимости четкого отграни-

чения традиции от лежащей в ее основе каузы - обязательственного дого-

вора, а следовательно, о возможности приобретения права собственности

только по факту передачи владения вещью либо только на основании зак-

люченного между сторонами обязательственного договора, т.е. на основа-

нии саш'ы (кауза-сделки).

В-третьих, делались попытки рассмотрения волеизъявления сторон

по передаче и принятию вещи в качестве достаточного основания приобре-

тения права собственности. При этом одни авторы (Г. Гроций) считали

возможным выделить волеизъявлешге сторон по передаче и принятию вещи

в собственность из традиции посредством публичного оглашения согла-

шения о переходе права собственности от одного лица к другому, другие

(Г. Донеллюс) -напротив, обособить прежде всего волю собственника пе-

редать право собственности от каузальной воли сторон (Kausalwillen) обя-

зательственного договора, а третьи (Теофил) - рассмотреть волеизъявле-

20

ние сторон по переходу права собственности вне зависимости от обязатель-

ственной сделки (causa).

В-четвертых, в отличие от римского права, где modus acquirendi и

causa в рамках обязательственной договорной конструкции имели, как

правило, одну форму выражения (modus acquirendi = traditio, causa =

titulus), в германском праве стали формироваться взгляды (И. Олдендорп,

X. Детхард), согласно которым было возможно усложнение форм выраже-

ния modus acquirendi и causa. Так, различными формами modus acquirendi

могли быть: occupatio (завладение, захват), traditio (передача), quasi traditio

(суррогаты передачи), possessio (владение), сочетание которых с разными

саша'ми (contractus, titulus) давало возможность поставить вопрос о необ-

ходимости не только разграничения этих элементов сложного фактическо-

го состава по приобретению права собственности, но и их анализа незави-

симо друг от друга, что в конечном счете и явилось теоретико-познаватель-

ным импульсом для обособления двух основных стадий процесса приобре-

тения права собственности - обязательственной и вещной.__

Выявлены преимущества принципов абстракции и разделения обя-

зательственных и вещных сделок. Эти принципы развились из римского

права и заняли ведущее место в вещном праве Германии в конце XIX в.

благодаря Ф.К. Савиньи. В правовых системах многих государствах, вклю-

чая и российскую правовую систему, они, как известно, не нашли примене-

ния, хотя достоинство их реализации заключается прежде всего в четком

анализе действий, необходимых для приобретения конкретного вещного

права. В частности, принцип абстракции ≪упрощает≫ процесс приобрете-

ния права собственности на вещь: приобретателю нет необходимости про-

верять, приобрел ли его партнер по договору (отчуждатель) вещь на осно-

вании действительного обязательственного договора. Значение имел и тот

факт, что с помощью принципа абстракции обеспечивалась своего рода

защита гражданского оборота. Старогерманское право не знало приобре-

тения права собственности в силу добросовестности, приобретатель вы-

нужден был сам заботиться о выяснении того, приобрел ли его предше-

ственник собственность по действительному основанию (titulus) или нет.

С введением принципа абстракции в таких расследованиях более не было

необходимости, поскольку предшественник мог приобрести вещь и иметь

право собствешюсти на нее и в случае недействительности основной кау-

зальной сделки.__

Автором обосновано положение о том, что к началу XIX в. сложи-

лась объективная ситуация, которая позволяла поставить вопрос о пере-

смотре всей системы пандектного права и прежде всего теории titulus et

modus, что и было сделано Ф.К. Савиньи. Исходным пунктом критики

Ф.К. Савиньи учения lilulus et modus была попытка с иных позиций подойти

к рассмотрению проблемы caus'bi. Сохранившиеся труды Ф.К. Савиньи

свидетельствуют о том, что одна из основных задач, поставленных им,

заключалась в том, чтобы рассмотреть каузу как договор, отличный от

каузальной сделки. До него, как известно, термин ≪iusta causa≫ применял-

ся в теории titulus et modus только к обязательственному договору. Он же

исходил из того, что необходимо выделить из сферы каузальной сделки

≪вещную≫ волю, т.е. волю сторон на передачу вещи в собственность, и

рассматривать ее вместе с формальным актом передачи как самостоятель-

ный договор, действительность которого не зависит от заключенного до

него обязательственного договора о приобретении вещи в собственность.

Таким образом, causa, рассматриваемая ранее в обязательственной ≪плос-

кости≫, впервые стала основным элементом вещно-правового механизма

приобретения права собственности. А поскольку в этом механизме появи-

22

лась ≪своя≫ causa, то с точки зрения здравого смысла не было необходимо-

сти одну каузу (вещную) обусловливать другой каузой (обязательствен-

ной), как, впрочем, и один договор (вещный) другим договором (обяза-

тельственным). Таким образом, принципы разделения и абстракции как

исходные начала современного германского частного права вытекали из

самой логики рассуждений Ф.К. Савиньи.__

Автором выявлены основные модели вещной сделки. Включая в

фактический состав, в совокупность юридических фактов и условий, слу-

жащих основанием возникновения вещного права у одного лица и прекра-

щения его у другого, вещный договор и передачу самой вещи, законода-

тель тем самым установил ≪каркас≫ правовой модели перехода права соб-

ственности. Суть классической модели в следующем: на момент передачи

23

вещи собственник и приобретатель должны иметь вещный договор. По за-

кону этот договор - предпосылка всех форм передачи права собственнос-

ти. При этом ГГУ различает особые, специфические формы передачи пра-

ва собственности, суть которых во многом определяется таким элементом

фактического состава, как вещный договор.

Эти нетрадиционные (отличные от классической модели) формы пе-

рехода права собственности можно свести к трем основным моделям. Пер-

вая модель: если действует правило ≪короткой руки≫ (т.е. на момент зак-

лючения вещного договора приобретатель уже владеет вещью), то для пе-

рехода права собственности достаточно одного вещного договора (§ 929

ГГУ). Вторая модель: если собственник владеет вещью, то ее передача мо-

жет быть заменена соглашением (вещным договором), устанавливающим

так называемый владельческий конститут (Besitzkonstitut), по которому при-

обретатель становится опосредованным владельцем вещи (§ 930). Третья

модель: согласно предписаниям § 931 ГГУ, если вещью владеет третье лицо,

то ее передача может быть заменена вещным договором, по которому соб-

ственник уступает приобретателю свое требование о выдаче вещи.

В этом же параграфе обосновывается положение о том, что понима-

ние категории сделки в широком и узком смысле слова дает возможность

рассматривать вещный договор двояко. Во-первых, в класагческой моде-

ли перехода права собственности на движимую вещь он выступает глав-

ным образом как юридико-техническое средство, которое наряду с переда-

чей вещи (traditio) - юридическим поступком (Realakt) приводит к уста-

новлению права собственности нового лица - приобретателя вещи. Здесь

вещный договор (die Einigung) рассматривается как элемент вещной сдел-

ки (Dingliches Rechtsgeschaft), формулу которой схематично можно пред-

ставить следующим образом: вещная сделка = вещный договор + переда-

ча вещи (Dingliches Rechtsgeschaft = Einigung + Realakt).

Во-вторых, вещный договор в специфических моделях перехода пра-

ва собственности (при суррогатах передачи) воспринимается в широком

значении сделки, поскольку только именно он независимо от передачи вещи

приводит к вещно-правовому результату сделки. В этом случае вещный

договор (Einigung) рассматривается в значении вещной сделки в широком

смысле слова, т.е. как Dingliches Rechtsgeschaft.

Свое

волевое содержание традиция получает извне - из вещного договора, в

рамках которого и происходит согласование воль сторон. Вот почему в

литературе передачу в механизме перехода вещных прав и рассматривают

как Realakt - реальные, фактические действия, как разновидность юриди-

ческого поступка.

Обращаясь к юридической характеристике traditio в германском

праве, следует отметить, что ее понимание существенно отличается от из-

вестной римской модели. Германская модель перехода права собственно-

сти, четко разграничив две стадии существования обязательства, обособи-

ла стадию исполнения обязательства особым, отличным от римского пра-

ва способом, вынеся волевой момент и согласование воль субъектов за

рамки традиции, предусмотрев их специфическое договорное оформление,

которое отличалось, как показано в работе, и терминологически. Законо-

датель использует термин ≪договор≫ только для характеристики обязатель-

ственного договора, стадия исполнения обязательства характеризуется

договором особого рода: для движимых вещей - die Einigung, для недви-

жимости - die Auflassung. Следовательно, традиции в германском праве

была отведена иная роль. Потеряв свое самостоятельное вещно-правовое

значение в механизме перехода вещных прав, она стала рассматриваться

лишь как элемент юридического состава, не способный без вещного догово-

ра самостоятельно породить правовые последствия. Такая правовая модель

стадии исполнения обязательства была разработана, как уже отмечалось,

Ф.К Савиньи, который впервые и применил при этом термин ≪вещный дого-

вор≫. Таким образом, если в римском праве действовал принцип: отчуждение

возможно, поскольку возможна передача, то в германском вещном праве мы

видим иное: отчуждение возможно, поскольку возможен вещный договор.__

Автором обосновывается вывод о том, что в германском праве все

договоры о передаче имущества могут подразделяться на две основные

нормативные конструкции. Первая связана с оформлением вещных прав,

которая невозможна без вещного договора (все вещные права рождаются

только на основании вещного договора), и выглядит следующим образом:

обязательственный договор + вещный договор + передача вещи или пра-

ва. А вторая конструкция связана с оформлением обязательственных прав;

она презюмируется законодателем без вещного договора и выглядит сле-

25

дующим образом: обязательственный договор + передача вещи. Эта кон-

струкция связана с оформлением, в частности, договоров лизинга, найма,

аренды, по которым передается лишь право пользования вещью. На при-

мере договоров лизинга и дарения в данном параграфе показано ≪действие≫

этих нормативных конструкций, предусмотренных законодателем.

Далее дается определение понятия вещного договора; подробно ана-

лизируется его правовая природа и делается вывод о том, что вещный до-

говор - это особый тип договора, который нельзя описать с помощью обыч-

ных, традиционных понятий, характерных для классификации договоров-

правоотношений. Здесь неприемлемы такие известные в гражданском пра-

ве понятия, как договоры ≪консенсуальный - реальный≫, ≪возмездный -

безвозмездный≫, ≪односторонний-двухсторонний≫, так как эти понятия

≪работают≫ только в классификации договоров - (обязательственных) пра-

воотношений. Поскольку вещный договор как соглашение - die Einigung -

предполагает согласование воль сторон, перед нами вырисовывается осо-

бая персонифицированная правовая связь сторон, которую нельзя квали-

фицировать как правоотношение. Вещный договор не порождает обяза-

тельства и не является формой существования (обязательственного) право-

отношения, но тем не менее его было бы ошибочно квалифицировать как

квазидоговор или юридическую фикцию, поскольку с ним связывают воз-

никновение, гоменение и прекращение вещных правоотношений. Если обя-

зательственный договор выступает основанием возникновения, изменения

или прекращения обязательственного правоотношения, то вещный дого-

вор является основанием возникновения, изменения или прекращешш вещ-

ного правоотношения.__

Суханов. О видах сделок…

Сам же вещный договор (или, точнее, соглашение - Einigung, по терминологии BGB)

рассматривается как особый и притом абстрактный договор, по существу представляющий собой

исполнение обязательственного договора. Поэтому вещная сделка не может существовать сама по себе

как самостоятельная сделка - в качестве ее основы всегда выступает обязательственная сделка, тогда как

вещная сделка служит исполнению последней, в сущности, и представляя собой некую сделку по

исполнению (Erfiillungsgeschaft) <14>.

При этом считается, что обязательственная сделка порождает новые, но только обязательственные

права и обязанности, а вещная сделка не влечет возникновения каких-либо новых прав и обязанностей, а

представляет собой акт распоряжения уже имеющимся вещным правом (правом собственности). Отсюда

различие этих видов сделок как обязательственных (точнее, обязывающих - Verpflichtungsgeschafte) и

распорядительных (Verfugungsgeschafte).

Главное различие обязывающей и распорядительной сделок состоит не в том, что последняя не

порождает новых прав (при переходе права собственности у приобретателя вещи как раз возникает

отсутствовавшее ранее вещное право <21>), а в том, что совершить ее может только управомоченное

лицо, распоряжающееся имеющимся у него правом (и от действительности его правомочия - титула -

непосредственно зависит действительность распорядительной сделки), тогда как по обязательственной

сделке обязаться может любое, в том числе и неуправомоченное, лицо, еще не имеющее никакого права

на имущество (например, при продаже будущего урожая). Поэтому смысл выделения категории

"распорядительная сделка" заключается в особой защите управомоченного субъекта от необоснованного

вмешательства третьего лица в его правовое положение <22>, а вовсе не в том, чтобы отразить

особенности вызываемых ею последствий (переход или передача имеющегося права), как это теперь

принято считать у нас.

Особенность распорядительной сделки составляет, во-первых, ее абстрактный характер, который

проявляется в том, что ее стороны не должны знать или согласовывать ее основание (внутренняя

абстрактность), и в том, что ее действительность не зависит от действительности обязывающей сделки

(внешняя абстрактность). Во-вторых, для перехода права всегда необходимо соглашение (Einigung или

Auflassung) отчуждателя и приобретателя, определенным образом выраженное вовне. Если дело

касается распоряжения правом на вещь (т.е. вещной сделки), такое соглашение подчиняется принципу

публичности (Publizitatsgrundsatz) как общему принципу вещного права и выражается либо в записи в

земельную книгу (для недвижимости), либо в реальной, фактической, передаче движимой вещи. Поэтому

распорядительная сделка охватывает: 1) названное соглашение и 2) действия по непосредственной

передаче права.

Из этого следует вывод, что такая сделка почти всегда является договором, причем непременно

абстрактным и, как правило, вещным <23>. Односторонняя распорядительная сделка допускается лишь

как исключение, прямо предусмотренное законом: таковы публичное обещание награды (§ 657 BGB) и

завещательный отказ (§ 2174 BGB), но никак не исполнение обязательства, как иногда указывают в

отечественной литературе. Одновременно распорядительная сделка рассматривается и как сделка по

исполнению (das Erfullungsgeschaft) обязательственного договора, но не как само исполнение

обязательства (поскольку последнее, согласно господствующему мнению, имеет чисто фактический

характер). Очевидно, что такое понимание распорядительной сделки значительно расходится с

распространившейся в нашей литературе трактовкой данной категории.

Даже весьма близкое к германскому австрийское гражданское право восприняло этот подход с

весьма существенными модификациями. Здесь распорядительная (вещная) сделка имеет двойную

(двойственную) природу: она считается каузальной, поскольку ее действительность зависит от наличия

правового основания - титула, роль которого выполняет "основная" (обязательственная) сделка, и только

в остальном - абстрактной <30>

(Allgemeines Bugerliches Gesetzbuch - ABGB) для приобретения права собственности необходимы два

обстоятельства: титул и модус - юридический акт приобретения (rechtlicher Erwerbungsakt), в совокупности

составляющие двухактовый процесс приобретения права (zweiaktiger Erwerbsvorgang, или Zweiaktigkeit),

что отличает данную систему от одноактных систем: германского принципа традиции (§ 873, 929 BGB) и

французского принципа консенсуальности (ст. 1376 Code civil) <31>.

При этом согласно § 425 ABGB "голый титул не дает собственности. Собственность и все вещные

права в целом могут приобретаться только посредством юридической передачи и принятия, за

исключением случаев, установленных в законе". Отождествляемая же с традицией юридическая передача

ранее также рассматривалась здесь в качестве вещного договора, однако современные взгляды,

господствующие в литературе и правоприменительной практике, считают ее теперь чисто фактическим

актом (blofier Realakt), который завершает передачу права, предусмотренную соглашением, уже

имеющимся в основной сделке (т.е. в обязательственном договоре) <32>. Иными словами, особое

соглашение о передаче права собственности (Einigung) стало здесь частью обязательственного

(каузального) договора.

Статья из сборника Крашенинникова

Так, например, п. 1 ст. 1028 Обязательственно-правового закона

Эстонии (ОПЗ) 7 предписывает: «Если лицо (получатель) полу-

чает от другого лица (передающего) что-либо в виде исполнения

существующего или будущего обязательства, то передающий

вправе требовать от получателя возврата полученного, если обя-

зательство не существует или же не возникнет или отпадет впо-

следствии». Таким образом, при отсутствии правового основания

передачи права его переход не считается несостоявшимся, но для

восстановления прежнего правового положения приобретатель

права должен совершить распоряжение, направленное на пере-

ход безосновательно приобретенного права к отчуждателю. До

предъявления притязания из неосновательного обогащения и со-

вершения обратного распоряжения обладателем права остается

приобретатель. Поэтому его возможные дальнейшие распоря-

жения в отношении этого права имеют силу независимо от того,

знал или не знал его контрагент о том, что распоряжающийся

приобрел право sine causa.

Согласно принципу абстракции действительность распоря-

дительной сделки следует проверять отдельно от действитель-

ности лежащей в ее основании обязательственной сделки. Если

обязательственная сделка сразу же после ее совершения испол-

няется посредством распорядительной сделки, то опорочиваю-

щее обязательственную сделку обстоятельство может опорочить

и распорядительную сделку. Необходимо, однако, иметь в виду,

что недействительность распорядительной сделки в этом случае

вызывается не недействительностью обязательственной сделки,

а двойным воздействием одного и того же опорочивающего об-

стоятельства как на обязательственную, так и на распорядитель-

ную сделку.__

ЭНЕРГОСНАБЖЕНИЕ

Зайченко. Предмет договора э.с

1. Предметом договора снабжения электрической энергией являются

действия его сторон по непрерывному выполнению технологических работ,

обеспечивающих производство, передачу и использование объектов

гражданских прав, в отношении которых возникают соответствующие

обязательства.

2. Объектом договора снабжения электрической энергией является

электрическая энергия, но не в философском или физическом смысле, а

именно в юридическом смысле – как самостоятельное юридическое понятие.

С этой точки зрения электрическая энергия признается одним из видов

объектов гражданских прав, предусмотренных в ст. 128 ГК РФ, к которому в

силу аналогии могут применяться нормы о движимых потребляемых вещах,

определенных родовыми признаками. При этом отнесение электроэнергии к

вещам требует учета определенных ограничений, вызванных естественными

закономерностями её обращения.

3. В отношении электрической энергии как объекта прав могут быть

установлены только обязательственные, но не вещные права, значение

которых заключается в наделении потребителя возможностью требовать

бесперебойного обеспечения электрической энергией.

4. Договор снабжения электрической энергией по своей правовой

природе является комплексным договором, соединяющим в своём содержании

элементы договора купли-продажи и элементы договора об оказании услуг.

5. Модель правового регулирования оборота электрической энергии как

всеобщего эквивалента ресурсоемкости допускает использование такого

механизма ценообразования, как открытые биржевые торги, на которых

9

электроэнергия как фикция вещи может обращаться в качестве стандартного

биржевого товара.

6. Договорные отношения, связанные с производством и оборотом

электрической энергии, должны строиться по двум основным моделям:

− Договора купли-продажи с элементами договора о возмездном

оказании услуг – для обязательств, связанных с отчуждением и

приобретением электрической энергии как вида имущества;

− Договора о возмездном оказании услуг по передаче электроэнергии –

для обязательств, связанных с технологическим обеспечением

исполнения заключенных производителем и потребителем договоров

с использованием электрических сетей, принадлежащих третьим

лицам.

С точки зрения физических процессов снабжение электрической

энергией представляет собой совокупность технологических процессов по

подаче потребителю электрического тока, то есть постоянное и непрерывное

выполнение производителем работы по поддержанию напряжения и частоты

тока заданного значения в определенных точках электросети.

Физически энергоснабжение не подразумевает передачи каких-нибудь

вещей: единственной материальной субстанцией, возникающей и исчезающей

в ходе энергоснабжения, является электромагнитное поле, но оно не имеет

границ и распространяется со скоростью света, поэтому вещью в обычном

понимании не является.

Исходя из вышеизложенного, в рамках диссертационного исследования

сделан вывод о том, что правовое регулирование отношений энергоснабжения,

основанное на признании предметом этих обязательств электрической энергии

является юридически невозможным, поскольку современная система права не

имеет правовых форм, выполняющих функции, аналогичные тем, какие

выполняет категория электрической энергии в физике.

Иными словами, любые попытки поиска предмета обязательств по

электроснабжению «в физике» принципиально неверны, поскольку

законодательство не содержит адекватных этим процессам и взаимодействиям

форм.

С классической, вещно-предустановленной юридической точки зрения

«обмен стоимостями» соответствует отношениям по купле-продаже товаров и

имущественных прав. Для выполнения этих требований правовая модель

должна не только следовать во всем экономической, но учитывать и

воспринимать и физические условия своего существования, а именно:

− Учитывать, что электроэнергия не является материальным объектом;

− Учитывать, что электроэнергия выполняет функции только

эквивалента и не является индивидуализирующим признаком какого-

либо объекта, сама не обладает индивидуальными признаками;

− Учитывать, что осуществление энергоснабжения представляет собой

одновременное постоянное осуществление деятельности и

электростанцией, и потребителем;

− Учитывать, что осуществление энергоснабжения физически

возможно только при наличии технического взаимодействия

(технической взаимосвязанности) производителя и потребителя

электроэнергии.

С точки зрения классификации объектов гражданских прав

электроэнергия не может в полном смысле относиться ни к вещам, ни к

правам, ни к действиям.

Электрическая энергия как объект гражданских прав имеет много

общего с другими не имеющими предметного содержания объектами прав,

выполняющими в экономических отношениях сходные функции – денежными

средствами, ценными бумагами или правами, но с тем отличием, что денежные

23 Конечно, не следует представлять энергию как общеэкономическую «универсалию» и применять к любым

отношениям вообще. В настоящей работе мы говорим только об экономических отношениях в

электроэнергетике.

18

средства и ценные бумаги всегда существуют в наличной форме (как

движимые вещи), либо в безналичной документарной форме (как

имущественные права требования). Электрическая же энергия не имеет

вещественных форм, но в то же время не является и правом (которое

представляет собой только возможность), поскольку всегда имеет вполне

конкретное материальное содержание. Пользуясь классификацией В.А.

Дозорцева, электрическую энергию можно отнести к объектам имущества, не

относящимся к объектам права собственности.24

В западной доктрине, как отмечает М.И. Кулагин, развитие рыночных

отношений привело к существенным изменениям в системе объектов права

собственности – в частности, появляются новые виды имущества, а центр

правового регулирования переместился с недвижимого имущества на

движимое (различные ценные бумаги, права требования и т.п.).25 В частности,

некоторые ученые приходят к выводу о том, что применение конструкции

права собственности в отношении «нетелесного имущества» вполне

оправдано, если понимать право собственности «как наиболее абсолютное и

независимое от прав других лиц права на тот или иной объект.26 Сходной

позиции придерживаются и некоторые отечественные авторы.27

Существенной особенностью электрической энергии как объекта прав,

обусловленной её экономической природой и фактическими условиями

передачи, является то, что в отношении неё могут устанавливаться только

обязательственные имущественные права требования.

Единственный вид права, который можно установить на электрическую

энергию – это право требования передачи определенного количества

электрической энергии. В этой связи следует также подчеркнуть, что в отличиеот обычных условий гражданского оборота, для которых характерно наличие

определенных вещно-правовых предпосылок, для отношений в сфере

электроснабжения такие предпосылки заключаются в наличии у сторон

технических возможностей по производству (с одной стороны) и потреблению

(с другой стороны) электрической энергии.

Первая по времени возникновения теория определяет предмет договора

энергоснабжения - электрическую энергию как свойство материи производить

полезную работу. Указанная точка зрения нашла своё отражение в работах

С.М. Корнеева,28 В.В. Витрянского,29 Б.М. Сейнароева30 и других авторов.

Вслед за ними «юридически вещную» природу электрической энергии

признали Д.В. Мурзин31, А.Д. Жанэ32 и другие современные исследователи.

Другой точки зрения придерживаются ученые, считающие

электрическую энергию не предусмотренным законом объектом гражданских

прав. К их числу относятся В.А. Белов33, М.Н. Малеина34, Е.Л. Осипчук35.

Наряду с вышеуказанными получила распространение, хотя и не

широкое, и точка зрения М.М. Агаркова, который считал, что предметомдоговора энергоснабжения является выполнение электростанцией

определенной работы. 36

Меньше, нежели теории единого предмета договора энергоснабжения, в

отечественной литературе распространена теория двойного или

множественного предмета, появление которой связано с именем профессора

А.М. Шафира, который считал, что предмет договора энергоснабжения

составляют как действия (например, деятельность энергоснабжающей

организации по передаче энергии потребителю), так и объект этих действий –

энергия. 37

− Ст. 128 ГК РФ содержит открытый перечень объектов гражданских

прав и не устанавливает ограничений для отнесения электрической

энергии к их числу;

− Установление принадлежности и закрепление прав на электрическую

энергию возможно только условно – по приборам учета или по

косвенным признакам;

− Приобретение и отчуждение электрической энергии в случае

признания её объектом прав не противоречит основам правопорядка и

действующему законодательству, может осуществляться как на

основании существующих договорных моделей, так и на основании

не предусмотренных действующим законодательством договоров.

Таким образом, признание электрической энергии объектом

гражданского оборота весьма условно и требует целого ряда оговорок:

− Электроэнергия не является вещью и не обладает вещными

признаками, следовательно, она не может являться объектом права

собственности и других вещных прав;

− Признание электроэнергии товаром обусловлено прежде всего

экономической необходимостью выделения и учета стоимости затрат

ресурсов на осуществление определенной деятельности;

− Оборот электроэнергии является особой частью товарного оборота,

при этом не может являться сферой купли-продажи в чистом виде;

− Существование юридических и экономических отношений в сфере

оборота электроснабжения обусловлено и зависит от условий

технического взаимодействия субъектов оборота.

Таким образом, с одной стороны электроэнергия не является

материальным объектом, не имеет своего предметного содержания и

индивидуальных признаков, с другой же стороны – в имущественном обороте

выступает как самостоятельный объект прав и разновидность имущества.

В данном случае распространение на электроэнергию свойств и

правового режима объектов прав становится возможным только благодаря

25

использованию такого юридического приёма как фикции. В этом смысле

электроэнергия существует в системе объектов гражданских прав как фикция,

искусственно созданная конструкция или правовая форма, синтезирующая в

себе и другие объекты прав, и определенную деятельность субъектов права, и

в этой форме позволяющая урегулировать общественные отношения как

отношения по возмездной передаче имущества.

Таким образом, объектом договора энергоснабжения, составной частью

его предмета, является особый вид объектов гражданский прав –

электрическая энергия, которая в свою очередь понимается как имеющая

объективную товарную форму универсальная экономическая мера

ресурсоемкости производства и жизнедеятельности

Условие о предмете договора энергоснабжения, в свою очередь,

представляет собой согласованное сторонами обязательство по передаче

установленного количества электрической энергии, дополненное

определенными техническими характеристиками (параметрами),

обязательными для соблюдения сторонами.

При этом электрическая энергия понимается сторонами не как

способность или свойство материи осуществлять работу, и не как

универсальная мера движения материи, а как самостоятельный вид товара,

отдельного объекта прав.

Одна из особенных, специфических черт определения предмета договора

энергоснабжения заключается в том, что помимо собственно самого предмета

26

(количества электроэнергии) в рамках условия о предмете необходимо также

определить качественные и количественные характеристики, делающие

возможной её передачу: качество и количество. Качество электроэнергии

характеризуется двумя показателями: напряжением (Вольт, В) и частотой

(Герц, Гц) электрического тока.42 Количество электрической энергии,

поданной энергоснабжающей организацией абоненту, определяется в

киловатт-часах (Вт·ч; кВт·ч)43 на основании данных приборов его учета –

расчетных и технических счетчиков электрической энергии и информационно-

измерительных систем, объединенных в измерительные комплексы.44

Значительная доля специфики энергии как объекта соответствующих

обязательств проявляется также в условиях о порядке исполнения договора

(поскольку данное понятие предмета договора включает и деятельность

сторон). Порядок исполнения договора энергоснабжения определяется

сторонами в условиях о режиме потребления, обязательствах по технической

безопасности и обеспечению надежности энергоснабжения. Под режимом

производства и потребления следует понимать совокупность правил,

определенных договором или иным обязательным для обеих сторон способом,

определяющим периоды времени, в течение которых потребитель имеет право

включать установленную нагрузку (мощность), а производитель

(энергоснабжающая организация) обязана обеспечить подачу

соответствующей нагрузке электрической энергии.

Помимо условия о режиме, порядок исполнения договора снабжения

электрической энергией также включает права и обязанности сторон в

отношении обеспечения технической безопасности. Соответствие

28

энергетического оборудования установленным требованиям удостоверяется

энергоснабжающей организацией и подтверждается актами ввода в

эксплуатацию (для юридических лиц), или пломбированием приборов учета

электроэнергии (для граждан)

Наконец, третьим основным моментом, связанным со спецификой

предмета договора энергоснабжения, является установление в договоре

специального порядка перерыва, ограничения или прекращения подачи

электроэнергии. Перерыв, то есть временное прекращение подачи,

ограничение подачи, то есть снижение мощности тока или времени подачи,

или прекращение подачи электрической энергии могут быть осуществлены

энергоснабжающей организацией только при соблюдении определенных

условий. К числу таких условий могут относиться заблаговременное

предупреждение потребителя, отсутствие законодательно установленного

запрета на прекращение или ограничение подачи, отсутствие условий

договора, не допускающих действий энергоснабжающей организации

подобного рода, отсутствие угрозы более ценным общественным интересам.

Основаниями для правомерного прекращения, перерыва или

ограничения в снабжении электроэнергии могут являться неоднократное

нарушение потребителем своих обязательств по оплате электроэнергии; 46

45Перечень технической документации и требования к энергопринимающему оборудованию установлены

Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденными приказом Минэнерго

РФ от 13 января 2003 г. № 6 («Российская газета». 12 июля 2003 г. № 139).

46 Одной из особенностей договора энергоснабжения является отсутствие обязанности покупателя принять

(выбрать) все количество электроэнергии, поскольку это противоречит требованиям рационального и

29

нарушение потребителем своих обязательств по обеспечению технической

безопасности энергоснабжения (п. 2 ст. 546 ГК РФ), истечение срока действия

договора, если договор не допускает возможности продления на новый срок на

тех же условиях (п. 2 ст. 540 ГК РФ), прекращение действия договора по иным

причинам.

Прекра

Прекращение или ограничение подачи энергии без соглашения сторон

признается правомерным в случае неудовлетворительного состояния

энергетических установок абонента, если это угрожает жизни и безопасности

граждан, что удостоверяется органами энергонадзора.47

В настоящее время порядок прекращения или ограничения подачи

электроэнергии регулируется Правилами функционирования розничных

рынков электрической энергии в переходный период реформирования

электроэнергетики, утвержденные Постановлением Правительства Российской

Федерации от 31 августа 2006 г. № 530.48

Особенности предмета договора энергоснабжения проявляются также и

в порядке его заключения и расторжения. К порядку заключения договора

энергоснабжения относятся также такая его характеристика, как договор

присоединения. 49 Первое время установление взаимосвязи между публичными

договорами и договорами присоединения вызывало трудности в судебной

практике, но после выхода по этой теме работ Б.М. Сейнароева споры в

основном разрешены.

В то же время, ни в литературе, ни на практике не нашел широкого

освещения вопрос о том, насколько вообще договор энергоснабжения всегда

может признаваться именно «договором», то есть сделкой, совершаемой по

взаимной воле обеих сторон – ведь в случае с договором энергоснабжения

эффективного потребления электроэнергии (см.: Корнеев С.М. Договор на снабжение электрической энергией

между социалистическими организациями. М., 1956. С. 101; Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1:

Учебник /Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 319, 322; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 172).

47 Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12 января 2004 г. по делу

№ А43-3265/2003-1-98.

48 СЗ РФ, 2006, № 37. Ст. 3876.

49См., напр., Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 150.

30

обязательства могут возникать и по воле только одной стороне – потребителя,

когда на другой стороне существует только секундарная обязанность

заключить договор с любым обратившимся лицом.

В отечественной литературе эта проблема осталась незамеченной, в то

же время как, например, в английской практике многие обязательства в сфере

электроэнергетики были исключены из области договорных как раз по

причине отсутствия взаимного волеизъявления сторон, направленной на их

возникновение.

Первые исследования правовой природы договора энергоснабжения

появляются в отечественной юридической литературе в 20-е годы XX века. В

1924 г. М.М. Агарков писал, что поскольку энергия не может быть отнесена ни

к вещам, ни к имущественным правам, электростанция, осуществляя

энергоснабжение потребителя, не передает имущество, а совершает работу, то

договор энергоснабжения следует отнести к числу договоров подряда.50

По мнению Б.М. Сейнароева договор энергоснабжения по своей

правовой природе является договором поставки. Более умеренную позицию

50 См.: Агарков М.М. Подряд: текст и комментарии к ст. ст. 220-235 Гражданского кодекса. М., 1924, С. 13-14.

31

занял О.С. Иоффе: договор снабжения электроэнергией, по его мнению,

примыкает к договору поставки, но сам поставкой не является. Определенные

сходства, конечно, есть но все же по договору поставки заказчик должен

принять и оплатить весь товар, чего нет в договоре энергоснабжения.

«Поставочная модель» договора энергоснабжения неоднократно подвергалась

критике в отечественной литературе. 51

Опровержению мнения о поставочной природе договора

энергоснабжения было уделено особое внимание в работах С.М. Корнеева и

А.М. Шафира, в которых были сделаны выводы о том, что энергоснабжение не

может осуществляться по договорам поставки электроэнергии.

Исследования правовой природы договора энергоснабжения привели к

появлению в юридической науке теории о существовании целого класса

договоров, исполняемых через присоединенную сеть. В 1990 г. А.М. Шафир

выдвинул и обосновал точку зрения, в соответствии с которой договоры о

снабжении энергией и газом могут быть объединены в самостоятельный вид

обязательств – по снабжению через присоединенную сеть. 52

Особенности договорного регулирования на оптовом рынке

электроэнергии обусловлены следующими факторами:

− электроэнергия не может быть индивидуализирована и

дифференцирована по продавцам и покупателям, заключаемым

договорам53;

− оптовый рынок электроэнергии складывается на основе Единой

энергетической системы России, связывающей производителей и

потребителей электроэнергии единой электрической сетью, в рамках

которой технически невозможно выделить «потоки» электроэнергии,

«пути передачи» электроэнергии – энергосеть всегда находится под

напряжением;

− производство электроэнергии с технической точки зрения

представляет собой передачу в единую энергосистему определенного

количества электромагнитного поля, позволяющего поддерживать

заданные параметры электрического тока в ней;

53 Производители поставляют энергию в «общий котел», из которого её забирают потребители.

33

− потребление электроэнергии представляет собой получение из единой

энергосистемы определенного количества электромагнитного поля,

электрического тока, соответствующего определенным параметрам;

− технические требования производства и потребления электроэнергии

не устанавливаются в отдельных договорах, а устанавливаются в

обязательных для всех лиц технических регламентах;

− функционирование единой энергосистемы невозможно без

осуществления постоянного круглосуточного оперативно-

диспетчерского управления процессами производства, передачи и

потребления электроэнергии.

При этом правовая модель регулирования отношений в сфере

электроэнергетики должна строиться на основе различия двух основных видов

договорных обязательств: обязательств, связанных с возмездным отчуждением

и приобретением электроэнергии (которые регулируются по модели договора

34

купли-продажи), и обязательств, связанных с оказанием услуг по передаче

электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению и

администрированию торговых систем (которые регулируются по модели

договора возмездного оказания услуг).

Такие обязательства имеют свои особенности, выражающиеся в

следующем:

− производство, передача и потребление электроэнергии происходят

одномоментно, что требует слаженной и согласованной работы

производителя, потребителя и сетевой организации;

− в сложных, разветвленных системах электрических сетей

необходимо осуществление круглосуточного оперативно-

диспетчерского управления и обеспечение подчинения участников

энергосистемы его командам;

− при передаче электроэнергии зачастую требуется изменить

напряжение электрического тока, постоянно поддерживать

установленную частоту электрического тока, компенсировать

потери при транспортировке на большие расстояния;

− при осуществлении передачи электроэнергии необходимо

обеспечение точного учета переданной электроэнергии;

− электрические сети – единственный доступный в настоящее время

способ транспортировки электроэнергии в значительных

количествах, на значительные расстояния, в связи с чем

необходимо постоянно поддерживать их в работоспособном

состоянии и обеспечивать возможность осуществления резервного

энергоснабжения.

Электрическая энергия как предмет обязательств, существование

которых обеспечивается при помощи организационных обязательств, таким

образом служит источником формирования особенностей таких обязательств,

но не затрагивает при этом их правовую природу.

Свирков. Гражд.-прав. регулирование в сфере энергоснабжения

1. Доказано, что модель оборота энергии, основанная на применении фикции товара (вещи) и правовых инструментов, характерных для оборота товаров (вещей), не соответствует природе отношений в сфере энергоснабжения и препятствует их дальнейшему развитию, а также противоречит интересам потребителей.

Энергия, отличающаяся такими признаками, как динамичность (существует только в движении, не имеет статической формы); существование только в рамках проводника; целевой характер (допустимые акты распоряжения энергией формализованы в законодательстве); невозможность непосредственного включения в оборот и физического обладания; в момент ее «продажи» не существует в качестве материальной субстанции (вещи), что исключает применение к ней вещно-правовых и основанных на них традиционных договорных категорий и конструкций. Торгуемый на энергорынке объем энергии вырабатывается, исходя из сводного прогнозного баланса производства и потребления энергии, формируемого на основании планируемого «объема ее продаж». Основанием легитимации его потребления может служить только приобретение права на энергию, которое и становится подлинным предметом оборота в рамках энергорынка.

Особенности развития правоотношений по энергоснабжению свидетельствуют о необходимости выделения в них двух различных стадий: а) 11

стадии отчуждения относительных имущественных прав на энергию, и б) следующей за ней стадии исполнения требований из указанных прав, заключающегося в предоставлении возможности пользования энергией. Поэтому правовое значение энергии в отношениях энергоснабжения существенно отличается от роли товаров-вещей в отношениях купли-продажи. Оно состоит в том, что энергия представляет собой материальный предмет исполнения (предоставления) по требованию из относительного права на энергию.

2. Обоснована необходимость дифференциации указанных относительных прав, выступающих предметом оборота в сфере энергоснабжения. Она обусловлена объективным разделением видов деятельности в энергетике на монопольные и конкурентные. Соответственно этому по критерию сферы применения следует выделять права на энергию и права на передачу энергии. Права на энергию выпускаются в оборот генерирующими компаниями и представляют собой возможность для потребителя использовать определенные объемы энергии, производимой генерирующей компанией. Права на передачу энергии применяются в монопольной сетевой сфере и представляют собой возможность передачи по сети соответствующих объемов энергии до энергопринимающих установок потребителя. При этом фактическая поставка энергии осуществляется только при условии оплаты конечным потребителем как права на энергию, так и права на её передачу.

Наряду с этим по своему содержанию разграничиваются а) права, применяемые в отношениях по энергоснабжению и обеспечивающие физическую поставку энергии, и б) права, применяемые в сфере организации производства энергии и торговли на оптовом рынке энергии, напрямую не связанные с отношениями по физической поставке энергии. Данная дифференциация определяет специфику договорных конструкций, применяемых в разных сферах оборота: в первом случае применяются договоры, обеспечивающие энергоснабжение потребителей; во втором случае – форварды, деривативы, а также договоры, заключаемые в рамках энергобиржи (за исключением рынка реального времени

4. Доказано, что исходя из особенностей отношений в сфере энергоснабжения, необходимо различать три группы их участников:

1) субъекты с общей правоспособностью (генерирующие компании, организации – производители тепловой энергии, потребители энергии);

2) субъекты со специальной правоспособностью (гарантирующие поставщики, энергосбытовые организации, территориальные сетевые организации, единые теплоснабжающие организации, теплосетевые организации);

3) субъекты, осуществляющие публичные (регуляторные) функции, чья правоспособность выходит за рамки гражданско-правовой сферы отношений (совет рынка, коммерческий оператор оптового рынка, организация по 13

управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью, системный оператор).

Правовой статус последней группы участников отношений в сфере энергоснабжения (инфраструктурных организаций) в силу объективной необходимости характеризуется следующими особенностями:

а) императивное установление в законе целей их создания и особенностей функционирования (в т.ч. исчерпывающего перечня их функций и наличием у них публично-правовых полномочий, предоставление им права осуществления монопольных видов деятельности);

б) осуществление государственного контроля за их деятельностью;

в) исключительный характер их правового статуса, являющегося правовым отражением их функциональной роли в отраслях энергетики (ограниченное число субъектов, наделенных данным правовым статусом);

г) специальный порядок наделения данным статусом (бесконкурсность и бессрочность его предоставления).

5. Доказано, что для современного этапа развития отношений в электроэнергетике отсутствуют юридические основания и практическая целесообразность квалификации договора энергоснабжения в качестве разновидности договора купли-продажи. Обосновано, что договор 14

энергоснабжения лишен основных конституирующих признаков договора купли-продажи (в том числе, признака передачи имущества в собственность покупателя).

Договоры купли-продажи и энергоснабжения принципиально различаются (не совпадают) по следующим критериям:

а) направленность договора (в отличие от договора купли-продажи, каузой которого является перенесение права собственности, каузой договора энергоснабжения является создание для потребителя возможности пользоваться энергией по своему усмотрению);

б) его предмет (если в договоре купли-продажи это – вещь, то в договоре энергоснабжения это – право на энергию);

в) структура и содержание прав и обязанностей (по договору энергоснабжения продавец энергии предоставляет потребителю относительное право на энергию, а покупатель обязуется оплатить его цену).

Исходя из этого, конструкция договора энергоснабжения должна строиться по модели договора об отчуждении относительного права – особого договорного типа, который имеет реализационный характер (оформляет обмен товара на деньги) и направлен на перенесение с одного лица на другое относительного права (а не права на вещь).

В соответствии с данным договорным типом строится правовая конструкция не только договора энергоснабжения, но и деривативов, предмет которых также составляет относительное имущественное право. Вместе с тем, в отличие от цессии данный договорный тип не предполагает уступки ранее возникшего права. Напротив, передаваемое право возникает из этого договора (сходной чертой обладает консенсуальный договор дарения права требования к самому себе, предусматриваемый п. 1 ст. 572 ГК РФ).

В установленной действующим законодательством модели договора энергоснабжения имеет место наслоение нормативного регулирования на договорное (императивное установление его содержания, включение в договор обязательных предписаний, дублирующих положения законодательства). 15

Результатом этого становится выполнение договорами в сфере энергоснабжения ряда несвойственных договорам функций, в т.ч. в области публичного регулирования, либо обеспечивающих финансирование повседневной деятельности энергокомпаний. Применение модели договора об отчуждении прав на энергию позволяет отграничить сферу договорного регулирования (заключение данного договора; передача права на энергию) от сферы императивного публично-правового регулирования (предоставление энергосбытовой организацией исполнения по требованию из права; пользование энергией ее потребителем).

6. Установлено, что отношения на рынке энергии оформляются системой договоров, которые с точки зрения вида отчуждаемого права (права на энергию и (или) права на её передачу) следует разделять на три группы: 1) договоры, направленные на отчуждение только прав на энергию (договор купли-продажи (поставки) электроэнергии на розничном рынке, реализационные договоры на оптовом рынке электрической энергии и мощности, срочные биржевые контракты на энергию); 2) договор, предусматривающий одновременную реализацию права на энергию и права на передачу соответствующих объемов энергии (договор энергоснабжения); 3) договоры, предусматривающие отчуждение только права на передачу энергии (договоры на передачу энергии, финансовые контракты на передачу при перегрузке сети).

Доказано, что предусматриваемое действующим законодательством договорное оформление оборота мощности как особого товара является внутренне противоречивым, а конструкция договора купли-продажи неприменима для оформления оборота мощности. Договор купли-продажи мощности в действительности представляет собой опционный контракт на энергию, по которому покупателю опциона (мощности) предоставляется право (но не обязанность) по заключению договора купли-продажи определенного объема электроэнергии. При этом плата за мощность (цена договора) становится аналогом опционной премии. Право на мощность, выступающее в качестве 16

предмета данного опционного контракта, является производным от права на электроэнергию.

9. Установлено, что предусматриваемый законодательством порядок осуществления деятельности по оперативно-диспетчерскому управлению (ОДУ) на основе индивидуальных договоров оказания услуг не соответствует природе и содержанию данных отношений и порождает ряд организационных проблем. Поскольку содержанием данной деятельности является технологическая организация функционирования всего оборота электроэнергии, применение для этих целей конструкции договора возмездного оказания услуг нецелесообразно и не соответствует природе рассматриваемых отношений. Выдаваемые в процессе осуществления деятельности по ОДУ диспетчерские команды по своей юридической природе не могут быть отождествлены с гражданско-правовыми услугами.

Деятельность по ОДУ является организационной, направленной на централизованное руководство технологическими процессами в электроэнергетике. Поэтому порядок осуществления этой деятельности должен составлять процедурные и организационные условия договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Глава 1

1. Естественнонаучная трактовка энергии.

В рамках естественнонаучного подхода энергия представляет собой не какой-либо материальный объект, а процесс, явление1. В связи с этим представляет интерес вопрос о том, целесообразно ли ориентироваться на физическую природу энергии при выработке правового представления о ней. С одной стороны, по замечанию Л. Эннекцеруса, «является ли предмет телесным, т.е. вещью, решается по воззрениям оборота, но не по учению физики»2. С другой стороны, любопытна попытка Д.Д. Гримма дать правовое определение энергии, основанное главным образом на её физической природе и необремененное экономической оболочкой товарной фикции: электричество, по его мнению, – «столь же мало самостоятельный объект прав, как и действия лица; он, как и действие, неотделим от известного материального субстрата, вне которого он не существует: это не объект, а эффект, который может быть достигнут, между прочим, при помощи известных технических приспособлений и при помощи которого, в свою очередь, достигаются дальнейшие (световые, двигательные и иные) результаты; объектами соответствующих конкретных отношений являются только вышеозначенные технические приспособления, а не самый электрический ток»3.

2. Экономическая характеристика энергии

Энергия как экономическое благо. В соответствии с наиболее часто встречаемым в доктрине определением электроэнергия понимается как экономическое благо1. Такой взгляд на энергию является наиболее общей по

1 См., напр.: Корнеев С.М. Договор на снабжение электрической энергией между социалистическими организациями. Дис. … канд. юрид. наук. М.: 1953. С. 76. 25

своему содержанию экономической характеристикой энергии, отражающей два основных момента: присутствие в содержании рассматриваемого концепта общего свойства утилитарной ценности, а также оборотоспособность данного объекта.

Товарная характеристика энергии. Для экономики рассмотрение энергии связано с необходимостью определения экономического механизма включения энергии в систему хозяйственной, в том числе рыночно-торговой деятельности. При этом экономическая характеристика энергии, как правило, основывается на придании энергии товарной характеристики5.

Однако товарный рынок является далеко не единственной сферой экономической рыночной деятельности, которая также включает в себя финансовый рынок, рынок капиталов и т.д. Таким образом, наделение энергии свойствами товара представляется лишь одним из возможных средств его экономической адаптации для торгового оборота.

Таким образом, человек пользуется и потребляет не собственно электроэнергию, а результаты производимой ею работы. А это всё же различные объекты. Показатель качества энергии имеет значение также не для самих потребителей, а лишь с точки зрения эксплуатации принадлежащих им электроприборов. Поэтому потребительная стоимость присутствует у энергии весьма условно.

С меновой стоимостью дело обстоит еще более сомнительно. С трудом можно представить себе саму возможность обмена энергии на какие-либо другие товарные эквиваленты, кроме денег. Таким образом, энергия не может выступать предметом договора мены. Не менее сложно предположить какой-либо товарный эквивалент в целях установления её относительной товарной стоимости. На практике данное обстоятельство проявляется в том, что цена на энергию определяется на специализированном рынке (нерегулируемая), либо устанавливается государственным органом (регулируемая). Поэтому можно утверждать, что меновая товарная стоимость у энергии отсутствует.

Объектная экономическая фикция энергии может считаться оправданной только ввиду отсутствия иных способов обеспечения оборотоспособности энергии как экономического блага, обеспечения проведения расчетов за потребленную энергию, в конечном счете, реализации инвестиционной политики в энергетике. Единственной альтернативой ей может считаться обеспечение энергоснабжения по модели услуг, однако оно нашло применение лишь в сфере бытового энергоснабжения.

Вместе с тем, учитывая рассмотренные выше физические особенности энергии, следует отметить, что применение приема фикции в данном случае не превращает энергию в вещь (товар). В этой связи в литературе совершенно правильно указывается, что «квалификация электрической энергии как вещи, с точки зрения закона, ни в коем случае не означает овеществления таковой. В данном случае идет речь о широко применяемом приеме юридической фикции»1. Экономическая фикция энергии-товара приводит к созданию правовой фикции в виде распространения на энергию правового режима вещей, что приводит к применению в обороте энергии инструментов, характерных для оборота товаров вещной природы.