!!Экзамен зачет 2023 год / Tema_39_Zadachi

Задача 9.

1. Кто может давать гарантию?

Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

дата выдачи;

принципал;

бенефициар;

гарант;

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Статья: Публичная гарантия как способ обеспечения обязательства поставщика социальных услуг (Барков А.В.) ("Актуальные проблемы российского права", 2017, N 6)

При этом п. 3 ст. 368 ГК РФ не препятствует выдаче банковской гарантии также другими коммерческими организациями, что существенно расширило круг финансово-кредитных организаций - субъектов обеспечения обязательства банковской гарантией по сравнению с предыдущей редакцией, не допускавшей расширительного правоприменения. Однако данная новелла не устранила препятствий доступа к услугам по предоставлению банковской гарантии субъектам малого бизнеса и социально ориентированным некоммерческим организациям, так как в данном сегменте финансовых услуг приоритет по-прежнему занимают банки.

Статья: Новеллы ГК России о способах обеспечения исполнения обязательств (Солдатова В.И.) ("Законы России: опыт, анализ, практика", 2016, N 8)

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Из этого правила ст. 368 ГК следует, что сохраняются банковские гарантии, выдаваемые банками или иными кредитными организациями. Все иные коммерческие организации могут выдавать независимые гарантии.

Закон РФ от 27.11.1992 N 4015-1 (ред. от 26.07.2017) "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (с изм. и доп., вступ. в силу с 22.08.2017)

Статья 6. Страховщики

1. Страховщики - страховые организации и общества взаимного страхования, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации для осуществления деятельности по страхованию, перестрахованию, взаимному страхованию и получившие лицензии на осуществление соответствующего вида страховой деятельности в установленном настоящим Законом порядке. Страховые организации, осуществляющие исключительно деятельность по перестрахованию, являются перестраховочными организациями.

(п. 1 в ред. Федерального закона от 23.07.2013 N 234-ФЗ)

2. Страховщики осуществляют оценку страхового риска, получают страховые премии (страховые взносы), формируют страховые резервы, инвестируют активы, определяют размер убытков или ущерба, производят страховые выплаты, осуществляют иные связанные с исполнением обязательств по договору страхования действия.

Статья 8. Страховые агенты и страховые брокеры

(в ред. Федерального закона от 23.07.2013 N 234-ФЗ)

1. Под деятельностью страховых агентов, страховых брокеров по страхованию и перестрахованию понимается деятельность, осуществляемая в интересах страховщиков или страхователей и связанная с оказанием им услуг по подбору страхователя и (или) страховщика (перестраховщика), условий страхования (перестрахования), оформлению, заключению и сопровождению договора страхования (перестрахования), внесению в него изменений, оформлению документов при урегулировании требований о страховой выплате, взаимодействию со страховщиком (перестраховщиком), осуществлению консультационной деятельности.

Аналогичная деятельность, осуществляемая страхователем в отношении застрахованных лиц, а также аналогичная деятельность, осуществляемая страховщиком или его работником, не относится к деятельности в качестве страхового агента, страхового брокера.

6. Страховыми брокерами являются юридические лица (коммерческие организации) или постоянно проживающие на территории Российской Федерации и зарегистрированные в установленном законодательством Российской Федерации порядке в качестве индивидуальных предпринимателей физические лица, осуществляющие деятельность на основании договора об оказании услуг страхового брокера по совершению юридических и иных действий по заключению, изменению, расторжению и исполнению договоров страхования по поручению физических лиц или юридических лиц (страхователей) от своего имени, но за счет этих лиц либо совершению юридических и иных действий по заключению, изменению, расторжению и исполнению договоров страхования (перестрахования) от имени и за счет страхователей (перестрахователей) или страховщиков (перестраховщиков). Страховщик при заключении со страховым брокером договора об оказании услуг страхового брокера определяет перечень оказываемых страховым брокером услуг, его права, обязанности, порядок исполнения договора, срок его действия, стоимость услуг (размер вознаграждения страхового брокера), порядок взаиморасчетов, включая порядок и сроки перечисления страховщику денежных средств, полученных страховым брокером для оплаты договора страхования (перестрахования) (если такая деятельность осуществляется страховым брокером).

Вывод: да, может. По идее надо признавать их коммерческой организацией.

2. Необходим ли акцепт для начала действия гарантии?

Статья 373. Вступление независимой гарантии в силу

Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

У нас из текста задачи не следует «иное». Факт отправки был, значит, в силе.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии"

Рассмотрев заявленные бенефициаром исковые требования к гаранту, арбитражный суд признал их обоснованными, поскольку статья 368 Кодекса, предусматривая необходимость письменного оформления обязательства гаранта перед кредитором, не требует заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром. Кроме того, в соответствии со статьей 373 Кодекса банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

В гарантийном письме, адресованном бенефициару, гарант не поставил возникновение своих обязательств в зависимость от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии. Следовательно, обязательства гаранта возникли в момент ее выдачи. Поэтому арбитражный суд, установив, что требование бенефициаром было предъявлено в установленный срок и с приложением всех необходимых документов, исковые требования бенефициара полностью удовлетворил, взыскав с гаранта обусловленную в его обязательстве сумму.

Решение Ставропольского УФАС России от 03.02.2014 по делу N РНП-26-94 Суть жалобы: О включении в реестр недобросовестных поставщиков автономной некоммерческой организации. Решение: Сведения об организации не включены в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку объективных обстоятельств, делающих невозможным исполнение установленных Законом о размещении заказов требований, при рассмотрении дела не установлено.

Согласно требованиям статьи 373 Гражданского кодекса РФ Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Исходя из того, что у предоставленной банковской гарантии отсутствует дата выдачи то невозможно определить момент, когда она вступила в законную силу что не соответствует требованиям статьи 373 ГК РФ и, по сути, составлена ненадлежащим образом, это не позволяет заказчику заключить контракт с таким обеспечением контракта.

Таким образом, в срок, установленный для заключения контракта у Общества отсутствовало надлежащее обеспечение.

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2015 N 18АП-12486/2015, 18АП-12490/2015 по делу N А76-12226/2015

Суд, анализируя положения ст. ст. 373 и 378 ГК РФ, пришел к выводу о том, что гражданское законодательство не препятствует определению условий банковской гарантии, предоставляемой победителем конкурса, о начале срока ее действия путем указания на событие (в рассматриваемом случае - вступление в силу договора страхования) и ее действием в течение 13 месяцев с указанной даты.

Позиция ВАС РФ: Для возникновения гарантийного обязательства бенефициару не требуется извещать гаранта о принятии гарантии, если иное не указано в тексте гарантийного обязательства

Применимые нормы: п. 4 ст. 368, ст. 373 ГК РФ

Пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27

В гарантийном письме бенефициару гарант не поставил возникновение своих обязательств в зависимость от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии. Следовательно, обязательства гаранта возникли в момент ее выдачи.

Примечание. Акт принят до внесения изменений в ст. ст. 368, 373 ГК РФ в соответствии с Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ. В настоящее время банковская гарантия является разновидностью независимой гарантии; по общему правилу независимая гарантия вступает в силу не с момента выдачи, а с момента отправки (передачи) гарантом.

Статья: Независимая гарантия в измененном Гражданском кодексе Российской Федерации и актах - источниках международного торгового права (Белов В.А.) ("Вестник экономического правосудия Российской Федерации", 2015, N 4)

Вступление независимой гарантии в силу

Правило ст. 373 о моменте выдачи банковской гарантии как о моменте вступления ее в силу заменено правилом о моменте ее отправки или передачи гарантом; иное, впрочем, может быть предусмотрено в гарантии. Нет никаких сомнений насчет источника, из которого отечественные Трибонианы почерпнули такое решение: им является норма п. (a) ст. 4 URDG-758: "Гарантия считается выданной в тот момент, когда гарантом осуществлена ее отправка". Есть ли разница с предыдущим (действовавшим до 01.06.2015) решением? Терминологическая - да, конечно, но вот разницы по существу, честно говоря, не видно. Если верно, что под выдачей у нас всегда подразумевалось одностороннее (!) действие гаранта, направленное на то, чтобы выпустить документ из сферы своего господства (контроля, влияния, управления), дабы такое господство над ним мог установить кто-нибудь другой, считающееся завершенным "в тот момент и в том месте, когда и где обязательство покидает сферу контроля соответствующего гаранта/эмитента <23>" (п. 1 ст. 7 Конвенции ЮНСИТРАЛ), то разницы и вправду нет <24>.

--------------------------------

<23> Упоминание об эмитенте объясняется тем, что рассматриваемая Конвенция ЮНСИТРАЛ касается не только независимых гарантий, но и резервных аккредитивов.

<24> Думается, что не случайно новый (!) п. 4 ст. 371 Кодекса "проговорился" о возможности попадания независимой гарантии в оборот в результате ее выдачи (а не отправки, как должно было бы - судя по ст. 373 в ее новой редакции - быть), да еще и не бенефициару, а принципалу! При очевидной разнице между словами "выдача" и "отправка" разницы содержательной не улавливает даже законодатель.

По-прежнему в нашем Кодексе нет никаких уточнений о том, кому (бенефициару ли, принципалу или вообще постороннему лицу) здесь подразумевалась отправка (передача, выдача), - неважно, стало быть, кому <25>. Точно так же не было и не предвидится уточнений насчет того, в каких именно видах гарант отправил (выдал, передал) гарантию, - значит, считается, что он мог это сделать только с намерением обязаться по ней, и никак иначе <26>. Наконец, остается не вполне ясным, возможно ли доказывать тот факт, что гарантия выбыла из сферы контроля гаранта способом иным, нежели отправка (передача, выдача). Как уже отмечалось выше, отправка представляет собой волевое действие, совершенное с целью установления над гарантией (документом) фактического господства (владения) другого лица. Гарантия, которую гарант выпустил из рук случайно (например, в составе других бумаг или ошибочно приняв ее за другой документ), равно как и гарантия, полученная обманным путем (в том числе украденная у гаранта), не может считаться отправленной, а следовательно, и выданной. Допустим, что в каком-нибудь конкретном случае гаранту и удалось бы доказать нечто подобное. Имеет ли этот факт какое-нибудь значение для правового положения гаранта? Немного забегая вперед, ответим: ни по нашему ГК, ни по Конвенции, ни по URDG, увы, нет (разве только в отношении недобросовестного бенефициара). Сказанное убеждает в том, что моментом (и основанием) вступления независимой гарантии в силу является на самом деле вовсе не ее отправка (передача, выдача) гарантом, а выбытие из сферы контроля (из владения) гаранта, безотносительно к тому способу, которым оно состоялось, в том числе событию, следствием которого оно стало.

--------------------------------

<25> Подобного уточнения нет ни в URDG, ни в Конвенции ЮНСИТРАЛ.

<26> И этого уточнения в URDG и Конвенции тоже не имеется.

3. На какие обязательства распространяется гарантия – на все (основное + просросчка+проценты) или только по основному?

Статья 377. Пределы обязательства гаранта

1. Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

Проблема: у нас в задаче сумма по гарантии не указана.

Ст. 368

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Иное по задаче:

Позиция ВС РФ: Требование участника аукциона признать заключенный с ним госконтракт недействительным ввиду представления ненадлежащей банковской гарантии признается злоупотреблением правом

Применимые нормы: п. п. 1, 2 ст. 10, п. 5 ст. 166, п. 3 ст. 368 ГК РФ, ст. ст. 45, 59, ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ

Определение Верховного Суда РФ от 14.06.2016 по делу N 306-ЭС16-606, А55-10730/2014 (Судебная коллегия по экономическим спорам)

Участник аукциона на право заключения государственного контракта оформил банковскую гарантию не в кредитной организации с соблюдением установленного порядка получения финансового обеспечения, а через сомнительную организацию, деятельность которой нарушает нормы гражданского законодательства. Действия участника свидетельствуют о его недобросовестности.

Требование такого участника о признании заключенного с ним государственного контракта недействительным ввиду представления ненадлежащей банковской гарантии нарушает пределы осуществления гражданских прав, установленные ст. 10 ГК РФ.

Примечание. Вывод сделан на основании Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, утратившего силу. В настоящее время отношения, связанные с госзаказом, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Акт принят до внесения изменений в § 6 гл. 23 согласно Федеральному закону от 08.03.2015 N 42-ФЗ. В соответствии с новой редакцией ст. 368 ГК РФ банковская гарантия является разновидностью независимой гарантии.

Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2016 по делу N А43-16219/2016 Требование: О взыскании задолженности по уплате банковской гарантии, процентов за пользование чужими денежными средствами, процентов на сумму долга за пользование денежными средствами согласно статье 317.1 Гражданского кодекса РФ.

Аналогичное дело:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.09.2011 N А45-21150/2010

Суд отказал бенефициару в удовлетворении требования о взыскании с гаранта процентов за пользование чужими денежными средствами, согласившись с выводом нижестоящего суда о том, что банковские гарантии содержат иные условия ответственности гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантиям, чем предусмотренные пунктом 2 статьи 377 ГК РФ.

А вот кто его знает. ПО идее, всё в рамках указанной в гарантии суммы. Можно начать рассуждение о независимой природе гарантии, но…

Задача 10.

Опять вопрос про момент начала действия гарантии. См. ранее.