!!Экзамен зачет 2023 год / Belov_vs_Gongalo

Белов vs Гонгало (Это как Иеринг против Савиньи, только веселее)

В.А.Белов «Актуальные проблемы гражданского права»:

Разберем гражданско-правовую природу обеспечительных правоотношений, регулируемых нормами гл. 23 ГК РФ. Какое юридическое выражение имеет угроза взыскания неустойки? В гражданском неустоечном правоотношении, содержанием которого является юридически защищенная возможность (субъективное право) требования кредитора об уплате должником в случае нарушения им определенного обязательства определенной денежной суммы (неустойки); как и всякое субъективное право это требование обеспечивается корреспондирующей ему юридической обязанностью должника. Неустоечное правоотношение имеет, следовательно, классическую обязательственную природу и должно быть отнесено к категории денежных обязательств. Неустоечное правоотношение может возникнуть, согласно п. 1 ст. 330, ст. 331 и 332 ГК РФ, либо из письменного соглашения - договора (договорная неустойка), либо из наступления иного юридического факта, указанного в законе (законная неустойка). В роли последнего выступает чаще всего юридический факт, являющийся основанием возникновения определенного обязательства, подлежащего, согласно мнению законодателя, неустоечному обеспечению*(37). Выходит, что в течение некоторого времени требование уплаты неустойки пребывает в своеобразном сомнамбулическом состоянии, исключающем возможность его реализации, актуализируясь лишь в момент нарушения обеспеченного обязательства. Возникает вопрос... что же это за право? Зачем оно нужно, если его нельзя осуществить? Не логичнее ли признать, что требование уплаты неустойки возникает не из договора, а из факта нарушения обеспеченного обязательства, то есть является обязательством охранительного характера? Положительный ответ на последний вопрос даст повод к другому недоумению... какова же в таком случае роль соглашения о неустойке в период, прошедший между его заключением и наступлением срока исполнения обеспеченного обязательства? Ответ может быть лишь одним: соглашение о неустойке само по себе (вне связи с нарушением обязательства) не имеет традиционных обязательственно-правовых последствий.

Неустоечное обязательство возникает, следовательно, не из договора (закона), а из сложного фактического состава, элементами которого являются: 1) письменное соглашение о неустойке (либо иной факт, указанный в законе) и 2) нарушение основного обязательства. Обеспечительную функцию выполняет, таким образом, не сама неустойка и даже не неустоечное правоотношение, а соглашение о неустойке (или норма закона, устанавливающая неустойку). Именно оно (соглашение), будучи элементом незавершенного фактического состава, создает у должника представление о перспективе отягощения его имущественного положения в случае нарушения обязательства*(38), таким образом и предупреждая его неисправное поведение.

Аналогичную юридическую форму приобретает угроза утраты или возврата задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Письменное соглашение о задатке (п. 2 ст. 380) является одной из необходимых предпосылок к приобретению сторонами основного обязательства, способности к участию в конкретном задаточном правоотношении (возникновению задаточного правоотношения). Другой необходимой предпосылкой возникновения задаточного правоотношения является дача задатка. Сторона, давшая задаток, получает возможность ожидать возникновения у нее требования о возврате задатка в двойном размере; сторона, его принявшая, попадает в состояние связанности перспективой падения на нее юридической обязанности произвести такой возврат. Подобно неустоечному правоотношению задаточное правоотношение возникает не ранее, чем к соглашению о задатке и даче задатка прибавится и третий юридический факт - нарушение обязательства стороной, принявшей задаток*(39). Таким образом, и задаточное правоотношение - суть договорное денежное обязательство правоохранительного характера, возникающее из сложного юридического состава*(40).

Сходным образом возникает и имеет обязательственно-правовую природу правоотношение поручительства. Заключение письменного договора поручительства*(41) создает предпосылку к участию в таких правоотношениях: кредитор обеспеченного обязательства приобретает право ожидать возникновения в его лице требования к поручителю в случае нарушения должником обеспеченного обязательства, а поручитель попадает в состояние связанности таким нарушением; его положение отягощается ожиданием возникновения в его лице обязанности, корреспондирующей кредиторскому требованию. Обязательство поручителя возникнет не ранее, чем в момент нарушения обеспеченного им основного обязательства*(42). Обязательство поручителя является денежным и сводится к уплате кредитору денежной суммы в размере убытков, вызванных нарушением обязательства (п. 2 ст. 363 ГК РФ), а также основной суммы долга*(43).

Идентичным образом развиваются правоотношения из банковской гарантии. Из ст. 368 и последующих норм § 6 гл. 23 ГК РФ недвусмысленно вытекает, что они слагаются из денежного требования бенефициара к гаранту, обеспеченного обязанностью последнего удовлетворить это требование при условии его предъявления в письменной форме с изложением сути допущенного принципалом нарушения обеспеченного обязательства и с приложением указанных в гарантии документов*(44). Основанием возникновения такого правоотношения является, по общему правилу, сложный юридический состав, сложенный из факта выдачи банковской гарантии (ст. 373) и нарушения обеспеченного ею обязательства (п. 1 ст. 374). Незавершенный фактический состав снабжает бенефициара ожиданием возникновения у него права требования по гарантии и связывает гаранта перспективой возникновения у него обязанности, корреспондирующей этому требованию.

Обеспечительные правовые связи, возникающие из факта удержания вещи, распадаются на два различных по своей природе правоотношения. Первое - правоотношение удержания в собственном (дефензивном) смысле, содержанием которого является юридически защищенная возможность кредитора (ретентора) удерживать чужую вещь, то есть возможность владения чужой вещью. Второе - правоотношение так называемого удержания в экзекутивном смысле, заключающееся в возможности ретентора удовлетворить свои требования к должнику по основному, удержанием обеспеченному обязательству из стоимости удерживаемой вещи преимущественно перед другими кредиторами собственника предмета удержания. Правоотношение удержания в дефензивном смысле, имея своим объектом индивидуально-определенную вещь, а содержанием - возможности совершения управомоченным лицом собственных активных действий непосредственно в отношении объекта, нуждается в обеспечении обязанностями всех посторонних лиц и, следовательно, должно быть причислено к категории вещных правоотношений. Правоотношение же удержания в экзекутивном смысле, по-видимому, представляет собой правомочие ограниченного распоряжения чужим субъективным правом собственности, обособившееся в самостоятельную юридическую возможность, - возможно, что субъективное право (право экзекуции)*(45), но более вероятно - динамический элемент правоспособности ретентора*(46).

Наиболее сложный комплекс обеспечительных правоотношений образуется при залоге (§ 3 гл. 23 ГК РФ). Подобно неустоечному правоотношению залог может возникать не только из договора, но и из закона*(47) (п. 3 ст. 334). Существенным своеобразием залога является возможность его возникновения и распространения на различные по своей юридической природе объекты - недвижимые и движимые (кроме денежных знаков) вещи, а также имущественные права - требования (п. 1 ст. 336), в том числе денежные. Кроме того, залог движимых вещей может совершаться в двух различных формах - с передачей предмета залога в фактическое владение залогодержателя и с оставлением его во владении залогодателя (ст. 338). Первая форма залога называется закладом, вторая - ипотекой*(48). Вопрос о содержании и юридической природе залоговых правоотношений решается, таким образом, различно, в зависимости от того, что является предметом залога, а для движимых вещей - также и от формы залога. Его исследование осуществлено нами в специальной статье*(49); не пересказывая содержания, позволим себе ограничиться здесь воспроизведением основных ее выводов.

Залог - это гражданско-правовой институт, представляющий собой систему абсолютных и относительных правоотношений, связанных общими целью (обеспечение исполнения обязательства), основанием (обычно это договор залога) и объектом (заложенное имущество, предмет залога). "Сердцевину" залога недвижимости и заклада составляют ограниченное вещное право залогодержателя, обременяющее недвижимость и включающее в себя, во-первых, возможность ограниченного владения заложенной движимой вещью, во-вторых, связанность отдельных элементов динамической правоспособности залогодателя, в том числе возможностей осуществления права на предмет залога и распоряжения им. Этим (последним) элементом исчерпывается ядро ипотеки движимости и залога прав, где залогодатель ограничивается в возможностях осуществления прав на заложенную движимость (заложенных прав) и распоряжения ими. Ко всякому варианту залога обязательно присоединяется и упоминавшееся выше право экзекутивного содержания (право экзекуции), заключающееся в возможности залогодержателя удовлетворить свои требования к должнику по основному, обеспеченному залогом обязательству из стоимости предмета залога*(50) преимущественно перед другими кредиторами его собственника*(51). Наконец, к любому варианту залога может быть присоединен комплекс относительных (обычно - обязательственных) правоотношений залогодателя с залогодержателем (например, в области обеспечения сохранности заложенного имущества и его страхования, проверки его состояния и т.п.).

Столь подробный, можно сказать, элементарный разбор вопроса о содержании и основаниях динамики обеспечительных правоотношений наглядно доказывает наш тезис о принципиальной юридической разнородности средств, используемых в качестве способов обеспечения исполнения обязательств. Все те правоотношения, делу реализации которых служат способы обеспечения, являются обязательствами; однако установление и применение самих этих способов обеспечения порождают не только обязательственные, но и иные правоотношения. Это обстоятельство доказывает не только то, что обеспечение исполнения обязательств не образует самостоятельного гражданско-правового института*(52), но и заставляет пересмотреть ряд устоявшихся, как теперь выясняется - без достаточных оснований, взглядов. Мы имеем в виду, в первую очередь, теорию основных и акцессорных обязательств*(53), трактовку правоотношений, возникающих в связи с применением способов обеспечения исполнения обязательств в качестве регулятивных*(54), и рассмотрение некоторых обеспечительных правоотношений в качестве элементов тех, что ими обеспечены*(55).

Б.М.Гонгало «Гражданское право»:

Обеспечение исполнения обязательств (далее – обеспечение обязательств) есть использование установленных законом или договором обеспечительных мер (способов) имущественного характера, существующих в виде акцессорных (дополнительных) обязательств, стимулирующих должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующих защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника;

«Обеспечение исполнения обязательств»: Следовательно, обеспечением исполнения признается система мер, которые побуждают должника и кредитора исполнять обяза­тельства надлежащим образом и (или) гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника.

В юридической науке и законодательстве издавна принято выделять комплекс мер, призванных обеспечивать исполнение именно обязательств. Думается, нет оснований к пересмотру такой позиции, поскольку в резуль­тате такого пересмотра способы обеспечения исполнения обязательств по­просту «растворятся» среди иных правовых средств, призванных гаранти­ровать реальность норм права (Здесь была ссылка на Б.И.Пугинского).

Неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток образуют систему обеспечительных мер. Интегральная целостность обусловлена функциональным единством ука­занных мер - все они призваны гарантировать исполнение обязательств. Однако, как известно, каждый из элементов системы, в свою очередь, мо­жет рассматриваться как система (Ух, е*ана, синергетика пошла). При этом отдельные элементы могут иметь и своеобразные цели. Таким образом, налицо функциональная связь мер различной целевой направленности.

Различие в целевой направленности указанных мер в сочетании с иными обстоятельствами объективного и субъективного порядка предопределяет разную степень обеспеченности интересов кредитора разными мерами, от­личия в механизмах реализации соответствующих мер et cetera.

В зависимости от функционального назначения (направленности) способы обеспечения обязательств можно подразделить на призванные:

• стимулировать должника к надлежащему исполнению обязательств (неустойка, задаток);

• защитить интересы кредитора при нарушении обязательства должником (поручительство, независимая гарантия);

• стимулировать должника к надлежащему исполнению обязанностей, а при их нарушении – защитить интересы кредитора (залог, удержание имущества должника, обеспечительный платеж);

Вновь появляющиеся способы обеспечения обязательств (в законе или в договорах) имеют такую же функциональную направленность.