!!Экзамен зачет 2023 год / final

Предметом исследования данной курсовой работы являются все те отношения, которые охватываются понятием агентские в двух правопорядках – российском и англо-американском. Целью исследования является сравнение этих отношений, выявление сходств и различий, а точнее сказать – особенностей, в разных правопорядках. Сравнению в ней подлежат agency англо-американского права (в работе обращается внимание на историю развития данного института, его признаки и т.п.) и агентские отношения в России. То есть целью работы не является описание аналога agency в России или аналога агентских отношений в англо-американском праве. Сравнению подлежат именно те отношения, которые называют агентскими в двух правопорядках.

Важно отметить, что исследованию в данной работе подлежат именно агентские отношения и внимание следует акцентировать именно на их характеристике с точки зрения отношений представительства. Договор агентирования будет упоминаться в данной работе лишь в связи и с целью выявления признаков агентирования, и квалификация самого агентского договора не является целью данного исследования. Данная тема может стать предметом самостоятельного исследования. Квалификации подлежат возникающие в связи с агентским договором отношения.

Кроме того, не обойти вниманием и вопросы терминологии. Целесообразнее всего употреблять в данной работе понятие agency, касаясь агентских отношений в англо-американском праве. «Агентство» как русском, так и в английском языке понятие многозначное, употребляемое не только в правовой сфере. Лучший вариант перевода термина, в таком случае, будет – агентские отношения. Однако употребляя данное словосочетание не следует забывать о том, что агентские отношения для двух правопорядков будут неодинаковы по объему, неэквивалентны полностью.

Литературы, посвященной агентским отношениям в англо-американском праве, достаточно. При этом есть как большое количество самостоятельных исследований в области агентских отношений, так и главы, посвященные им, в учебниках и других трудах по гражданскому праву. Интересно, что в них практически не отмечается тот факт, что в других правопорядках данные отношения регулируются иным образом. В данной работе использованы в основном труды собственно англо-американских авторов, однако есть и определенное количество ценных работ, посвященных англо-американскому праву, и на русском языке.

В отечественной литературе, начиная с классиков российской цивилистики, используется сравнительный метод и практически никто не обходит вниманием иностранные, в том числе и англо-американский, правопорядки. Важно отметить, что литература дореволюционных, а также советских авторов, используемая в данной работе, в основном, и лишь за редкими исключениями, посвящена представительству, в рамках которого не все авторы выделяли самостоятельную роль агентирования. И только уже в современной литературе можно найти работы, полностью посвященные агентированию. Это связано с тем, что законодательное закрепление данный институт обрел в ГК РФ.

В литературе, посвященной агентским отношениям, широко дискутируются следующие вопросы: целесообразно ли выделять договор агентирования наряду с комиссией и поручением, а также вероятность заимствования агентирования из англо-американского права. Обсуждение этих вопросов актуально как само по себе, так и с позиций сравнения агентских отношений, то есть темы данной работы. Второй вопрос является спорным и дискуссионным. Поводом для возникновения проблемы заимствования является главным образом созвучие русского «агентство» и английского “agency”. Но как ни назови агентские отношения, все-таки необходимо учитывать и факты истории, которые говорят об объективных предпосылках самостоятельного развития данного института в российском праве. На мысль о том, что понятием agency, например, в американском праве называют нечто иное по сравнению с российским законодательством, наводят примеры в сборнике судебных решений. Вот один из примеров: агентом мужа является жена, которую супруг не обеспечивает всем необходимым и которая вступает в обязательства, вызванными нуждами супружеской жизни. При этом она становится агентом своего мужа в силу сожительства. Пример этот не совсем типичный, он относится к необходимому агентству, но, тем не менее это - агентские отношения с точки зрения американского права. Заимствовало ли российское право только лишь термин агентства, или же законодатель «списал» нормы ГК с институтов англо-американского права? Насколько эквивалентны по объему и содержанию агентские отношения и agency англо-американского права? Для ответа на эти вопросы необходимо сравнить соответствующие институты в соответствующих правопорядках.

Главной задачей

I Корни любого гражданско-правового института принято искать в Римском праве. Однако, по убеждению большинства исследователей, римское право не знало института agency. В то же время объективно существовали способы и приемы, для того чтобы достичь схожего правового эффекта, так как без них развитое в экономическом плане Римское государство обходиться не могло. Циммерман выделяет 6 способов, используемых в Риме, которые имеют что-то общее с современным agency¹.

Во-первых, существовала возможность для т.н. принципала заключить договор mandatuum, с тем чтобы т.н. агент, после выступления от своего имени в какой-нибудь сделке, передал все т.н. принципалу. Очевидный недостаток данного способа связан с тем, что юридически усложнялся процесс «представительства» и, кроме того, принципал был слабо защищен.

Во-вторых, можно было заключать сделки посредством nuntius. В таком случае, т.н. агент просто передавал волю т.н. принципала, то есть выступал посредником, посланцем. Впоследствии, Савиньи пытался доказать существование agency в римском праве через существование в нем nuntius.

В-третьих, одна сторона могла выступать в интересах другой не в качестве представителя, а в своем собственном качестве. Стороны были связаны лично-доверительными отношениями. При этом, наподобие траста, одна сторона осуществляла права, охраняя определенные интересы бенефициара.

В-четвертых, при определенных обстоятельствах, третья сторона могла участвовать в сделке в собственном качестве, не становясь представителем стороны, на основании того, что определенные права были ей переданы (отчуждены) одной из сторон. Например, третье лицо могло освободить от уплаты долга должника, при условии согласия кредитора и при условии отсутствия необходимости формальных процедур.

В-пятых, элементы agency имеют отношения отца семейства и всех находящихся под его властью. Отцу семейства принадлежало все приобретенное у третьих лиц находящимися под его властью домашними и рабами.

В-шестых, необходимо отметить существование в Риме прокураторов. Их нанимали состоятельные люди, с тем, чтобы они управляли их собственностью.

Такие способы использовали римляне. Однако со временем, уже в Средние века и позже появилась необходимость признать существование agency, дабы реально эти подобные отношения существовали и были необходимы. «Юридическое чудо», как называют представительство, стало формироваться без опоры на римское право.² Формирование фундамента представительства стало возможно в связи с тем, что сторонники естественного права обосновывали договорное право с позиций автономии воли. Гуго Гроций считал допустимым давать обещания «на имя того, кому должна быть передана вещь» и провел четкое различие между договорами в пользу третьих лиц и представительством. В 19 веке произошло теоретическое оформление agency. Репрезентативная теория Виншейда и Бринца утверждала, что агент выражал свою волю при заключении сделки, это не была воля представляемого. Лабанд ввел различие между наделением полномочиями и теми правовыми отношениями, сделками, которые лежали в основе такого наделения. Концепция получила название abstraction in agency. В соответствии с этим англо-американская система разделяет agency на договор, порождающий права и обязанности, и на передачу полномочий.

Агенты в дореволюционной литературе рассматриваются в основном в сравнении с комиссионерами и маклерами. Авторы в своих работах по торговому праву уделяют агентским отношениям незначительное место, отдавая предпочтение в посреднической деятельности комиссионерам. Хотя в Своде законов нет упоминания об агентах, все же о них шла речь в ряде законодательных актов, не вошедших в Свод. Примерами могут служить Устав гражданского судопроизводства (ст. 36 и 221), а также Положение о пошлинах (ст. 56 и примечание к ней).³

Цитович отмечает, что «подлинное назначение агентов – собирать предложения (оферты) от лиц, желающих заключить договор с хозяином агента, находящимся в другой местности. … Не через него, а лишь при его посредстве происходит заключение договора»⁴. Деятельность агентур он называет собственно маклерством. Таким образом он отрицал юридический характер в деятельности агента. Подобного воззрения придерживался А.Ф.Федоров.⁵ Шершеневич указывал, что полномочия агента заключаются в «приискании условий для заключения сделок известного рода»⁶, а также что «агент действует в чужом интересе, не в качестве приказчика, комиссионера и маклера»⁷.

Более широкую характеристику торговым агентам дает Таль. Он отмечает, что ни комиссионеры, ни маклеры не удовлетворяли в полной мере потребностям торгового оборота в торговых посредниках. Именно поэтому сложился институт торговых посредников, получивших название торговых агентов. Сам термин, как отмечает Таль, был в употреблении давно, но не имел строго определенного значения. Также не был определен и характер договора, заключаемого по поводу агентских отношений. Рассматривалась возможность использования «возмездного мандата», т.е. поручения, личного найма или подряда. Опровергая возможность использования этих договоров для оформления агентских отношений, Таль раскрывает существенные черты этих отношений, в понимании участников торгового оборота конца 19 – начала 20 века. Во-первых, действия агента заключаются не только в совершении сделок, но и в фактических действиях. Вопрос об объеме деятельности сторон должен решаться согласно «воззрениям торгового оборота». Во-вторых, агент «не обещает конкретно определенной услуги», т.е. его действия носят постоянный представительский характер, и между агентом и принципалом существует «длительная связь». В-третьих, агент выступает в обороте, как «купец, … , а не как служащий». Правительствующий Сенат в решении 1882 г. за №910 определил, что «существенной отличительной чертой деятельности агентов является то, что они вступают в сделки не от своего имени и за свой счет, а за счет и от имени других лиц, уполномочивших их на это, и являются, таким образом, представителями отсутствующего другого контрагента по сделке». В решении 1880 г. №978 указывалось, что «агентами признавались лица, которые в виде промысла занимались посредничеством для торгового предприятия определенного купца или в качестве посредников заключали (если к тому особо уполномочены) торговые сделки чужим именем и за чужой счет.⁸

Таким образом, ни дореволюционные авторы, ни судебная практика не сформировали единого мнения по поводу природы агентских отношений. Не было четко определено, какие действия может совершать агент, только ли фактические, т.е. по сути посреднические, или как высказывался Таль – фактические и юридические действия.

В советском праве институт торгового агента продолжал развиваться в принципе в заданном дореволюционным законодательством направлением. В постановлении ЦИК и СНК СССР от 29 октября 1925 г. «О торговых агентах» определялось, что торговыми агентами «признаются лица, которые, не состоя на службе в торговом или промышленном предприятии, оказывают ему содействие по заключению торговых сделок или совершают торговые действия от его имени»⁹. Непосредственно заключать сделки агент мог при наличии общего или специального письменного полномочия. Агент отличался от комиссионера тем, что выступал от имени того, кто дал ему поручение. От договора поручения агентирование отличалось возможностью совершать как юридические, так и фактические действия. Важно было и то, что между агентом и принципалом отсутствовали служебные отношения. ¹⁰Таким образом, в лице агента сливались функции представителя и фактического посредника. Определяющим был не объем переданных ему полномочий, а то какого результата он должен был достичь. В связи с этим он мог совершать как фактические, так и юридические действия для того, чтобы способствовать установлению отношений между клиентом и третьими лицами. Также существовал институт коммивояжеров, т.е. разъездных агентов. Коммивояжер в любом случае не мог заключать сделки от имени того, в чьих интересах он действовал, так как коммивояжер имел с собой лишь образцы товаров. Деятельность их напоминала по существу разносную торговлю.¹¹

Те экономические условия, которые сложились на момент принятия постановления 1925 г., не соответствовали тем, которые потом сложились в стране.¹² В связи с этим агентские отношения угасают. В дальнейших советских НПА агентские отношения регулировались в сфере страхования и морской торговли. В итоге агентами могли выступать государственные предприятия и то только в сфере внешней торговли.¹³

II Что такое agency англо-американского права? Источниками правового регулирования агентских отношений в англо-американском праве является, в первую очередь, прецедент. Среди нормативных актов, в Англии следует особо упомянуть Factory Act 1889 г. В США агентирование регулируется также существующими в некоторых штатах гражданскими кодексами.

Известные в юриспруденции дискуссии о представительстве и теориях его обоснования не обошли стороной и англо-американскую систему. Господствовавшая долгое время и не потерявшая актуальность и поныне английская концепция агентства, схожа с теорией «хозяина сделки» и основывается также на фикции. Принципал и агент в силу этой юридической фикции – одно лицо. Юрист Холланд и Эванс высказывали мнение о том, что агент – это тот же нунций, «трубка управления, связывающая две стороны».¹⁴ Однако в целом в английской и американской юридической литературе не останавливаются так подробно на проблеме теоретического обоснования представительства и выдвигаемые теории в принципе не антагонистичны между собой.

Также в стороне осталось англо-американское право и от сравнения мандата и доверенности, широко дискутируемое в литературе континентального права в связи с историческим развитием представительства и теориями его обоснования. Мандат, служивший на континенте колыбелью представительства, в Англии был использован для других целей¹⁵. Однако договор поручения все же есть в англо-американском праве. Это договор о передаче товаров или имущества кому-либо для перевозки или совершения в отношении их какого-либо действия на дружеской основе, без вознаграждения. Таким образом, «агентство» имеет мало общего с континентальным мандатом, а тот договор, который сами англичане называют мандатом, далек от одноименного договора континентального права.

Агентство можно рассматривать с точки зрения договорных обязательственных отношений, тогда оно имеет много общего с договором купли-продажи и аренды, так и с точки зрения передачи «представительских полномочий» (authority).¹⁶ Ernest W. Huffcut c сожалением отмечает в своей работе, что термин agency вынужденно используется, чтобы покрыть всю сферу отношений представительства, и одновременно часть этих отношений, и что было бы разумнее первое называть law of representation, а второе – собственно law of agency.¹⁷ Не только он, но и другие авторы выделяют агентские отношения в широком смысле, куда входят все виды отношений, в которых одно лицо действует за другое, или под контролем другого. Получается, что в широком смысле agency охватывает все виды представительства и посредничества. В узком смысле они предлагают понимать такие отношения по заключению сделок и совершению других действий от имени представляемого и за его счет, а также посредничество между сторонами при заключении сделок ими самими.¹⁸ Понятие агентских отношений очень обширное. Даже сами полномочия агента даются в форме «все,кроме…», например, «все, что человек способен делать по собственному праву принципал, он может, за некоторыми исключениями,

поручить сделать агенту…»¹⁹. Однако в связи со столь широким подходом к понятию, появляются проблемы излишнего обобщения. Например, отмечается, что термин agency используется зачастую не для обозначения подлинного агентства.²⁰ К таким «ложным» агентским отношениям можно отнести некоторые концессии, дистрибьюторство, агентства по продаже недвижимости, которые, по сути, являются самостоятельными и независимыми участниками гражданских правоотношений.

Вот несколько определений понятия agency (авторы конца 19 века):

- Это найм одного лица или лиц другим лицом или лицами с целью создать юридические отношения между нанимателем и третьими лицами.²¹

- Это правовые отношения, в которых одному лицу доверено представлять другое лицо или заменять его и в которых одно лицо действует так, что представляет другое и заменяет его.²²

- Это правовые отношения, основанные на выраженном или подразумеваемом договоре сторон или созданные в силу закона, в силу которого одна сторона (агент) нанята и уполномочена представлять и заменять другое лицо (принципала) в деловых отношениях с третьими лицами.²³

И несколько других определений, данных современными авторами:

- агентство - консенсуальная фидуциарная связь между одним лицом - агентом, согласившимся действовать в интересах и под контролем другого - принципала²⁴.

- лицо, заключая договор с другим лицом, не может предоставить прав третьему лицу или возложить на него обязанности. Однако может представлять другое лицо, будучи привлеченным им для установления правомочий между ним и третьим лицом. Услуги, оказываемые с этой целью, называются агентским договором (agency)²⁵

Агентские отношения в англо-американском праве отпочковались от отношений господина – слуги, и некоторое время они развивались параллельно. Агентские отношения пришли в систему общего права из канонического права.²⁶ Агенты англо-американской системы делятся на профессиональных и непрофессиональных. Профессиональные агенты также отличаются тем, что осуществляют свою деятельность в самых разнообразных сферах. Это могут быть агенты по способствованию трудоустройству, агенты по сделкам с недвижимостью (осуществляющие, например, брокерские услуги по операциям с недвижимостью), агенты в финансовой сфере. Также особенную популярность получили так называемые промоутеры – агенты звезд кино и телевидения, певцов и т.п. Развитие института профессиональных агентов было связано с развитием торгового оборота. В рамках профессиональных агентов выделяются агент по продаже имущества на публичных аукционах (аукционист), брокер, фактор (или консигнационный агент), комиссионеры, агенты – del credere. Самые распространенные разновидности торговых агентов - это брокеры и факторы. Первые подготавливают сделку и без особой доверенности не могут заключать ее. Брокеры, в зависимости от отрасли торговли, в которой они действуют, делятся на биржевых маклеров, судовых маклеров (брокеров) и других. Факторы наделены правомочиями по владению и распоряжению товарами от своего имени. Агенты – комиссионеры совершают сделки с третьими лицами от своего имени. Агенты – del credere совершают продажи товаров принципала и гарантируют за вознаграждение получение от покупателя причитающихся принципалу денег. Они совершают продажу от имени принципала. В рамках торгового оборота дореволюционной России факторы приближаются к комиссионерам континентального права, брокеры – к частным маклерам.²⁷ А, к примеру, деятельность аукционистов, предлагал относить к категории смешанного представительства Гордон, называя этот вид – представительство конкурса над несостоятельным должником. ²⁸ В сфере торгового оборота отмечают также наличие агента с исключительными правами на продажу товаров принципала на определенной территории.²⁹ Агентские отношения складываются также между адвокатом (attorney at law) и его клиентом.

Из приведенных выше примеров можно сделать вывод, что агентирование англо-американского права – это представительство в суде, добровольное представительство (фактор, комиссионер), в том числе коммерческое, а также посредническая деятельность (брокеры). При этом возможно как прямое (агент – del credere), так и косвенное (фактор, комиссионер) представительство. Но данные термины употребляются лишь в связи со сравнением с российским правопорядком, так как англо-американское agency не знает деления на прямое и косвенное представительство. Ни законодательно, ни доктринально, не проводится различия между прямым и косвенным представительством. Агентские отношения в российском варианте характеризуются той особенностью, что агент может совершать сделки как от своего, так и от чужого имени. Данный подход является отличительным, так как в странах Европы агент действует от имени принципала. В подтверждение тому – законодательство ряда европейских стран и Конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям. ³⁰ Однако если лицо действует в чужих интересах, но от собственного имени, то говорить о представительстве не приходится. Их деятельность является посреднической. В связи с этим отмечается, что разграничения континентального права на действия «от собственного имени» и «от чужого имени» для общего права звучит непривычно. Действия от собственного имени и от чужого имени, с экономической точки зрения, являются «ветвями одного дерева». ³¹ Недаром практически все английские определения agency употребляют термин “on behalf”³², не акцентируя внимание на том, от чьего имени действует агент. Агент англо-американского права, как правило, действует от своего имени. Но существуют и другие способы реализации агентских отношений – агент может действовать от своего имени (undisclosed agency), не указывая на существование принципала, либо, действуя также от своего имени, может не скрывать, что действует от имени принципала, но не разглашать его имя (unnamed agency). На этом примере, как отмечает Егоров, раскрывается разница между концепцией агентства в системе общего права и континентальной правовой системой. «По английскому праву, – отмечает автор – если агент должным образом уполномочен принципалом и заключил договор с третьим лицом от собственного имени, возникают две возможности: право выбора третьей стороны и право принципала на вмешательство»³³. В последнем случае принципал вправе требовать от третьей стороны причитающегося по сделке, что противоречит постулату континентальной правовой системы о том, что комитент никогда напрямую не может обратиться к третьему лицу (подтверждение тому абз.2 п.1 ст.990 ГК РФ). А если же третья сторона осуществит право выбора, то она может потребовать от принципала исполнения сделки, хотя тот не являлся стороной по сделке (также налицо противоречие общепризнанной норме договорного права). Однако все эти случаи находят свое логическое обоснование в судебной практике, и вероятно, способствуют развитию торгового оборота и существуют для удобства и выгоды его участников. Предоставление агенту российского права, наподобие англо-американского, возможности действовать от имени принципала или от своего имени представляется скорее отрицательным явлением, так как у российского агента отсутствуют такие правовые средства, как «право выбора третьим лицом» или «право вмешательства» принципала. Не помогает в этом вопросе судебная практика, которая не устанавливает до настоящего времени никакой презумпции.³⁴ Отмечается, что существование скрытого (неназванного) принципала (undisclosed agency), в целом, рассматривается как аномалия.

В английском праве для обозначения полномочия используется термин the power. Authority понимается как доверенность и используется в сфере добровольного представительства, основанного на агентстве. Агенты по англо-американскому праву могут получить «статус» агента как до совершения акта представительства, так и после него. В связи с этим возникает, например, такой институт, как необходимое агентство. Примером тому, слуга являющийся представителем хозяина по сделкам, относящимся к ведению домашнего хозяйства. Также агентом по необходимости становятся, например, капитаны судов, которые имеют право в случае необходимости покупать оборудование для корабля за счет его владельца. Кроме того, в литературе приводится следующий пример: продавец (контрагент по сделке), который не получил оплату по договору купли-продажи и еще не передал вещь, может перепродать вещь (выступая в качестве агента покупателя) и потребовать от него разницы между той суммой, которую он должен был получить и той, которую он получил.³⁵ Заведующий магазином уполномочен заказывать товары для надобности торговли, а также получать платежи от клиентов и выдавать расписки в их поручении³⁶. Сами по себе все указанные выше отношения не содержат агентства, т.е. не являются агентскими перманентно, они лишь в определенный момент и при определенных условиях характеризуются в качестве таковых. Mechem указывает также на существование представительства в силу неопровержимой правовой презумпции (когда принципал лишён права отрицать наличие представительства в силу характера своих действий). Такой род агентских отношений возникает, когда принципал своими действиями дал основание предположить, что определенное лицо является его агентом. Предположение это должно быть основано на определенных фактах и прошлых событиях. То есть, третьи лица полагают и с достаточным основанием, что полномочия дал агенту принципал. Объем таких полномочий определяется на основании теории процессуального ограничения права на возражение (estoppel). Разновидность таких отношений закрепляется в английском Factors Act 1889, статье 2, где говорится, что основанием предположить, что лицо является агентом, может быть тот факт, что лицо ранее выступало агентом того же лица. Данный пример укладывается в классификацию полномочий агента, данную Ласком. Он выделяет прямо выраженные полномочия агента, подразумеваемые и видимые. Учитывая, что агентские отношения могут основываться в англо-американском праве не только на договоре, то не может идти речь и о презумпции возмездности агентских отношений. Примером подразумеваемых полномочий агента являются указанные во введении отношения, возникающие между мужем и женой. Жену, живущую совместно с мужем, судебная практика и литература рассматривают как агента мужа в отношении повседневного управления домашним хозяйством и сделок, связанных с ним. Муж становится обязанным лишь по тем ее сделкам, которые соответствуют его положению. Агентство здесь предполагается на основании поведения сторон и из него выводится подразумеваемое полномочие. А если муж уходит от жены, то жена продолжает пользоваться его кредитом, в связи с недостойным поведением мужа, и тогда возможно говорить об уже известном agency by necessity ³⁷