!!Экзамен зачет 2023 год / anglo-american

Определение

Виды

Характерные черты, основания возникновения

Конкретные виды

- агентство по необходимости

- законное представительство

1 Что же понимают под термином agency в англо-американском праве? Вот несколько определений понятия agency (авторы конца 19 века):

- Это найм одного лиц или лиц другим лицом или лицами с целью создать юридические отношения между нанимателем и третьими лицами. (it is the employment by one person or persons of another person or persons, for the purpose of creating legal relations between the employer and a third person or persons.- LAW OF AGENCY R. GRESLEY WOODYATT)

- Это правовые отношения, в которых одно лицо уполномочено представлять другое лицо или заменять его и представляет другое лицо и заменяет его. (Agency is a term signifying the legal relations established when one man is authorized to represent and act for another and does so represent and act for another BY ERNEST W. HUFFCUT)

- Это правовые отношения, основанные на выраженном или подразумеваемом договоре сторон или созданным в силу закона, в силу которого одна сторона (агент) нанята и уполномочена представлять и заменять другое лицо (принципала) в деловых отношениях с третьими лицами. (Agency is a legal relation, founded upon the express or implied contract of the parties or created by law by virtue of which one party called the Agent is employed and authorized to represent and act for the other, called the Principal in business dealings with third persons. LAW OF AGENCY BY FLOYD R. MECHEM)

И несколько других определений, данных современными авторами:

- агентство - консенсуальная фидуциарная связь между одним лицом - агентом, согласившимся действовать в интересах и под контролем другого - принципала¹.

- лицо, заключая договор с другим лицом, не может предоставить прав третьему лицу или возложить на него обязанности. Однако может представлять другое лицо, будучи привлеченным им для установления правомочий между ним и третьим лицом. Услуги, оказываемые с этой целью, называются агентским договором (agency)²

Агентство можно рассматривать с точки зрения договорных обязательственных отношений, тогда оно имеет много общего с договором купли-продажи и аренды, так и с точки зрения передачи «представительских полномочий» (authority).¹ Ernest W. Huffcut c сожалением отмечает в своей работе, что термин agency вынужденно используется, чтобы покрыть всю сферу отношений представительства, и одновременно часть этих отношений, и что было бы разумнее первое называть law of representation, а второе – собственно law of agency.² Не только он, но и другие авторы выделяют агентские отношения в широком смысле, куда входят все виды отношений, в которых одно лицо действует за другое, или под контролем другого. Получается, что в широком смысле agency охватывает все виды представительства и посредничества. В узком смысле они предлагают понимать такие отношения по заключению сделок и совершению других действий от имени представляемого и за его, счет, а также посредничество между сторонами при заключении сделок ими самими.³ Понятие агентских отношений очень обширное. Даже сами полномочия агента даются в форме «все,кроме…», например, «все, что человек способен делать по собственному праву принципал, он может, за некоторыми исключениями, поручить сделать агенту…»⁴. Именно в содержании отношений выражаются наибольшие различия англо-американского и российского законодательства, главным образом в полномочиях агента. Агарков определяет полномочие следующим образом: «Полномочие – круг юридических действий, которые вправе совершить представитель от имени представляемого. Вместе с тем, это та юридическая сила, которую доверитель передает доверенному и вследствие которой доверенный вправе совершать сделки от имени представителя. Иначе говоря, это предоставление права действовать от чужого имени»⁵. Однако в связи со столь широким подходом к понятию, появляются проблемы излишнего обобщения. Например, отмечается, что термин agency используется зачастую не для обозначения подлинного агентства.⁶ К таким «ложным» агентским отношениям можно отнести некоторые концессии, дистрибьюторство, агентства по продаже недвижимости, которые, по сути, являются самостоятельными и независимыми участниками гражданских правоотношений.

Однако необходимо осторожно обращаться с понятием «полномочие» в том случае, если агент действует от своего имени, так как полномочия подразумевают представительство одним лицом другого.

Агентские отношения в англо-американском праве отпочковались от отношений господина – слуги, и некоторое время они развивались параллельно. Агентские отношения пришли в систему общего права из канонического права.¹ Агенты англо-американской системы делятся на профессиональных и непрофессиональных. Развитие института профессиональных агентов было связано с развитием торгового оборота. В рамках профессиональных агентов выделяются агент по продаже имущества на публичных аукционах (аукционист), брокер, фактор, генеральный агент судовладельцев по ведению дел, связанных с судном, капитан торгового судна и др., которые все попадают под категорию «агент». Самые распространенные разновидности торговых агентов это брокеры и факторы. Первые подготавливают сделку и без особой доверенности не могут заключать ее. Брокеры, в зависимости от отрасли торговли, в которой они действуют, делятся на биржевых маклеров, судовых маклеров (брокеров) и других. Вторые же заключают сделку за счет комитента и от своего имени. В рамках торгового оборота дореволюционной России факторы приближаются к комиссионерам континентального права, брокеры – к частным маклерам.² Интересно в связи с этим проследить развитие института факторов в англо-американском праве. В связи с определенной экономической ситуацией они превратились из посредников при продаже товаров (agent factoring) в институты, финансирующие производителей товаров (credit factoring). Поэтому сейчас факторов англо-американского в строгом смысле нельзя отнести к агентам. Хотя встречается и такое употребление слова factor (от лат.тот кто совершает), которое заменяет собой агента.

Соотнося данные виды agency с соответствующими институтами российского гражданского права, следует определить, что практически все вышеуказанные виды попадают под категорию коммерческого представительства. Закон о биржах, закон о рынке ценных бумаг, Закон об организации страхового дела, Кодекс торгового мореплавания относят брокерские фирмы и независимых брокеров, при определенных условиях – страховых брокеров, таможенных брокеров, морских агентов и морских брокеров к торговым представителям.

Однако если лицо действует в чужих интересах, но от собственного имени, то говорить о представительстве не приходится. Их деятельность является посреднической. В связи с этим отмечается, что разграничения континентального права на действия «от собственного имени» и «от чужого имени» для общего права звучит непривычно. Действия от собственного имени и от чужого имени, с экономической точки зрения, являются «ветвями одного дерева». ¹ Недаром практически все английские определения представительства употребляют термин “on behalf”², не акцентируя внимание на том, от чьего имени действует агент. Агент англо-американского права, как правило, действует от своего имени. Но существуют и другие способы реализации агентских отношений – агент может действовать от своего имени, не указывая на существование принципала, либо, действуя также от своего имени, может не скрывать, что действует от имени принципала, но не разглашать его имя (undisclosed agency). На этом примере, как отмечает Егоров, раскрывается разница между концепцией агентства в системе общего права и континентальной правовой системой. «По английскому праву, – отмечает автор – если агент должным образом уполномочен принципалом и заключил договор с третьим лицом от собственного имени, возникают две возможности: право выбора третьей стороны и право принципала на вмешательство»³. В последнем случае принципал вправе требовать от третьей стороны причитающегося по сделке, что противоречит постулату континентальной правовой системы о том, что комитент никогда напрямую не может обратиться к третьему лицу (подтверждение тому абз.2 п.1 ст.990 ГК РФ). А если же третья сторона осуществит право выбора, то она может потребовать от принципала, хотя тот не являлся стороной по сделке (также налицо противоречие общепризнанной норме договорного права). Однако все эти случаи находят свое логическое обоснование в судебной практике, и вероятно, способствуют развитию торгового оборота и существуют для удобства и выгоды его участников. Предоставление агенту российского права, наподобие англо-американского, возможности действовать от имени принципала или от своего имени представляется скорее отрицательным явлением, так как у российского агента отсутствуют такие правовые средства, как «право выбора третьим лицом» или «право вмешательства» принципала. Не помогает в этом вопросе судебная практика, которая не устанавливает до настоящего времени никакой презумпции.⁴ Отмечается, что существование скрытого (неназванного) принципала (undisclosed agency), в целом, рассматривается как аномалия.

Агентские отношения возникают в самых различных сферах. Например, агентские отношения возникают между опекуном и подопечным, родителем и ребенком, адвокатом в суде и лицом, чьи интересы он представляет. Это объясняется тем, что агенты по англо-американскому праву могут быть наделены правами по воле принципала или в силу закона, причем они могут получить это право как до совершения акта представительства, так и после него. Это порождает ряд последствий, т.е. отличительных характеристик агентских отношений в англо-американском праве. В связи с этим возникает, например, такой институт как агент по необходимости. К нему относятся, кроме вышеупомянутых отношений по распоряжению женой средствами мужа, аналогичные отношения между отцом и ребенком. Также агентом по необходимости становится shipmaster, который имеет право в случае необходимости покупать оборудование для корабля за счет его владельца. Кроме того, в литературе приводится следующий пример: продавец, который не получил оплату по договору купли-продажи и еще не передал вещь, может перепродать вещь (выступая в качестве агента покупателя) и потребовать от него разницы между той суммой, которую он должен был получить и той, которую он получил.¹ Mechem указывает также на существование представительства в силу неопровержимой правовой презумпции (когда принципал лишён права отрицать наличие представительства в силу характера своих действий). Такой род агентских отношений возникает, когда принципал, своими действиями дал основание предположить, что определенное лицо является его агентом. Предположение это должно быть основано на определенных фактах и прошлых событиях. То есть третьи лица полагают и с достаточным основанием, что полномочия дал агенту принципал. Объем таких полномочий определяется на основании теории процессуального ограничения права на возражение (estoppel). Разновидность таких отношений закрепляется в английском Factors Act 1889, статье 2, где говорится, что основанием предположить, что лицо является агентом, может быть тот факт, что лицо ранее выступало агентом того же лица. Данный пример укладывается в классификацию полномочий агента, данную Ласком. Он выделяет прямо выраженные полномочия агента, подразумеваемые и видимые. Кроме того, то факт, что агентские отношения могут основываться в англо-американском праве не только на договоре, то не может идти речь и о презумпциях возмездности агентских отношений.

Профессиональные агенты также отличаются тем, что осуществляют свою деятельность в самых разнообразных сферах. Это могут быть агенты по способствованию трудоустройству, агенты по сделкам с недвижимостью (осуществляющие, например, брокерские услуги по операциям с недвижимостью), агенты в финансовой сфере. Также особенную популярность получили так называемые промоутеры – агенты звезд кино и телевидения, певцов и т.п.

О наличии агентских отношений можно судить по таким фактам, как наделение агента определенными полномочиями, с тем, чтобы он мог изменять правоотношения принципала с третьими лицами, агент должен быть при этом доверенным лицом принципала и должен находиться под его контролем. Другими важными характеристиками агентских отношений является то, что между агентом и принципалом складываются доверительные отношения. В России, чтобы признать существование агентских отношений, необходимо, в том числе, убедиться в отсутствии признака занятости лица на условиях трудового договора. В целом данное правило распространяется и на агентские отношения в англо-американском праве, но определенный пример заставляет задуматься об абсолютности данного признака. Так, Ernest отмечает, что агентом банка является cashier of the bank: «The cashier is the executive officer, through whom the whole financial operations of the bank are conducted. A bank cashier is the chief executive agent of the bank».¹ В то же время к.работает на основании трудового договора и одновременно является агентом банка. Также агентами именуются заведующие конторами и отделениями крупных предприятий, например пароходных и страховых агентств.² То есть признак, указываемый как характерный для российского агентирования, не является обязательным в англо-американском праве.

В связи с упоминанием cashier of a bank, важно отметить, что подобные отношения в российском праве попадают под понятие представительства. В частности указывается, что полномочия представителя могут явствовать из обстановки, в которой он действует, и в качестве примера российский кодекс упоминает продавцов и кассиров.

В литературе отмечают деление агентов на общих и специальных. Первые – участвуют во всех делах принципала, а вторые – ограничены определенными указаниями, при этом поведение агента в рамках этих указаний, также не ограничивается. Однако, Ernest, например, возражает против такого качественного деления, указывая, что различие здесь проводится лишь в степени самостоятельности агента, а не в характере отношений.³ Содержание агентских отношений, а именно совокупность прав и обязанностей, определяется договором, традициями и обычаями, или обстоятельствами конкретного дела, руководствуясь требованиям необходимости. Ансон выделяет 3 основных составляющих, которые требуются от агента: действие строго в интересах принципала, и следование его указаниям, если они были даны; проявление должной заботы, навыков и добросовестности в ведении дел; предоставление отчета о проделанных действиях. Причем должная забота и навыки будут иметь различную степень в зависимости от того, оплачиваемый агент или нет. В последнем случае от него требуется не больше предусмотрительности, чем если бы он вел собственные дела. К. Шмиттгофф пишет, что «…агент должен выполнять порученные обязанности с обычным усердием, квалификацией и заботой»⁴. В любом случае, агент не обещает достижения определенного результата, он прилагает усилия к его достижению.

Общее право в отношениях недееспособных или несовершеннолетних руководствуется несколько другими, нежели континентальная система ориентирами. Утверждение, что законное представительство способно расширить круг участников оборота с трудом принимается в англо-американском праве. В этой системе, где существует, например, институт доверительной собственности, где действительность договора, заключенного несовершеннолетним оценивается с точки зрения его выгоды несовершеннолетнему, отпадает большая значимость законных представителей. Назначение родителя представителем в процессе не происходит автоматически, исходя из «представительства в силу закона», а происходит по усмотрению суда в связи с конкретными обстоятельствами. Тем не менее, для сравнительной характеристики крайне важно отметить, что агентские отношения возникают в англо-американском праве в том числе и в силу закона.. Однако не все, что в российском праве называют законным представительством укладывается в агентские отношения. Так, для управления и распоряжения имуществом ребенка используется доверительный собственник (в то время как в континентальном праве эту функцию выполнял бы родитель).

При исследовании современного гражданско-правового явления традиционно обращаются к римскому праву. Однако по убеждению большинства исследователей римское право не знало института agency. В то же время объективно существовали способы и приемы, для того чтобы достичь схожего правового эффекта, так как без них развитое в экономическом плане Римское государство обходиться не могло. Приверженность традициям заставляла римлян следовать принципу alten stipulari nemo potest, в то время как их прагматизм позволял некоторые исключения из него, когда это было необходимо. Так, признавались ситуации, в которых лицо действовало через посредника, но целостный институт agency никогда не был разработан.

Во-первых, существовало то, что можно назвать косвенным представительством. «Представитель», заключив сделку от своего имени, был впоследствии обязан (в связи с существующими между ним и «представляемым» обязательством, в основном договором mandatuum), передать «представляемому» все полученное. Очевидный недостаток данного способа связан с тем, что юридически усложнялся процесс «представительства» и, кроме того, принципал был слабо защищен. Во-вторых, можно было заключать сделки посредством нунция. Он передавал волю, то есть выступал посредником, посланцем. Впоследствии, Савиньи пытался доказать существование agency в римском праве через институт nuntius. В-третьих, одна сторона могла выступать в интересах другой не в качестве представителя, а в своем собственном качестве. Стороны были связаны лично-доверительными отношениями. При этом, наподобие траста, одна сторона осуществляла право в чужом интересе. В четвертых, при определенных обстоятельствах третья сторона могла распоряжаться правами других и таким образом действовать за этих лиц. Например, третье лицо могла освободить от уплаты долга должника, при условии согласия кредитора и при условии отсутствия необходимости формальных процедур. Кроме того, элементы agency имеют отношения отца семейства и всех находящихся под его властью. Также необходимо отметить существование в Риме прокураторов, т.е. управителей, управляющих имуществом. Они были доверенными лицами состоятельных людей и через них последние могли приобретать владение.

ВВЕДЕНИЕ Актуальность темы исследования. Агентские услуги являются одним из тех институтов частного права России, регламентация которых на уровне ГК была решена не более 10 лет назад. Эти институты, по праву, отнесены к институтам новым, осмысление которых требовало определенного времени. Истекший период можно назвать вполне достаточным для того, чтобы поставить в науке права вопрос о соответствии юридических норм, содержащихся в семи статьях ГК РФ об агентском договоре, тем общественным отношениям, которые они призваны регулировать. Насколько этот институт адекватен им? Если да, - то, в каких пределах; если нет, то каких изменений требует закон для того, чтобы быть эффективным? Вопрос в такой общей форме в литературе не ставится. Вряд ли вообще удастся найти специальную публикацию, касающуюся анализа норм, содержащихся в Главе 52 ГК РФ. Вместо этого, агентский договор описывается правоведами либо как неоправданно широкий, выступающий в качестве «общего» по отношению к другим договорам (Попондопуло В.Ф., Шапошников В.В.), либо как институт, «не заслуживающий» вообще самостоятельной регламентации, поскольку является комбинацией других институтов (Романец Ю.В., Кабалкин А.Ю., Санникова Л.). Такой же диапазон мнений наблюдается и по вопросу происхождения института агентирования. Некоторые авторы видят значительное влияние англо- Тримм Д. «Соотношение между юридическими институтами и конкретными отношениями». Сборник статей по гражданскому и торговому праву, посвященных памяти профессора Г.Ф. Шершеневича, М., Изд-во Башмаковых, 1915, стр. 219. 4 американского права на становление института агентирования в России (Суханов Е.А.). Другие считают агентский договор полной рецепцией из общего права (Завидов Б.Д., Авилов Г.Е., Попондопуло В.Ф., Шапошников В.В.). Самые радикальные сторонники этой точки зрения отрицают даже существование агентских договоров в странах континентальной Европы (Свиридов К.С., Кротов М.В., Шаповаленко А.С.). С другой стороны, встречаются мнения о влиянии на становление российского института агентирования законодательств и доктрины именно стран романо-германской правовой семьи (Брагинский М.И., Витрянский В.В., Егоров А.В., Попова Е.В., Карпычев М.В., Хвалей В., Зотов В.Е.). Анализ судебной практики свидетельствует о том, что и среди судей также не наблюдается единообразного понимания природы агентского договора. Достаточно распространены случаи квалификации агентского договора как договора возмездного оказания услуг с последующим применением к нему норм Главы 39 ГК, а не норм Главы 52 ГК. Такое положение вещей, безусловно, требует специального теоретического исследования института агентирования в контексте его исторического развития, как в российском гражданском праве, так и в гражданском праве других стран, принадлежащих к различным правовым системам. Без подобного исследования достаточно сложно понять значение соответствующих правовых норм, оценить последствия их применения к регулируемым отношениям, а также решить задачу приведения этих норм в соответствие с теми «конкретными жизненными отношениями», регулировать которые они призваны. Эти обстоятельства и предопределяют актуальность выбранной темы. Степень разработанности темы. Несмотря на то, что законодательно агентская деятельность урегулирована сравнительно недавно, агентские отношения были известны России на протяжении длительного времени. Правовое положение агентов волновало ученых- 5 правоведов, многие из которых пытались определить «уникальность» этого вида посредников. Дореволюционная российская литература свидетельствует о том, что в большей степени агенты описывались в работах, посвященных торговому праву, поскольку именно там они были наиболее распространены. К авторам, уделявшим специальное внимание правовому положению агентов, можно отнести: Башилова А.П., Таля Л.С., Шершеневича Г.Ф., Цитовича П.П., Победоносцева К.П., Удинцева В.А., Тарасова И.Т., Русакова А.Г., Н.Л. Дювернуа, Г. Гордона, Гамбарова Ю.С., Нерсесова О.Н. В советский период цивилисты не проявляли к частным посредникам особого интереса, несмотря на то, что законодательство, регламентировавшее деятельность коммивояжеров и торговых агентов, сохраняло своё «формальное» действие в течение нескольких десятилетий. Это объяснялось, в частности, тем, что посреднические функции в условиях плановой экономики выполнялись социалистическими организациями, деятельность которых к частной не относилась, и регламентировалась общими нормами ГК о договорах и специальными инструкциями и правилами Наркомторга СССР (К.А. Граве, З.М. Шкундина). Между тем, некоторые сведения о правовом положении агентов можно получить из работ Серебровского В.И., посвятившего свои труды страхованию, где в тот период времени агенты существовали и как служащие Госстраха, и как независимые агенты (агенты-акквизиторы и субагенты); из работ Брагинского М.И. и Рябикова СЮ.1, предмет научного интереса которых составляли агентские соглашения по законодательству ряда европейских стран и во внешнеэкономических 1 Брагинский М.И., Рябиков СЮ. Законодательство Великобритании, ФРГ и Франции о торговом представительстве (об агентских договорах). ВНИИСЗ МЮ СССР. Законодательство зарубежных стран. Выпуск 212. М., 1984; Рябиков СЮ. Агентские соглашения во внешнеэкономических связях. «СОВИНТЕРЮР», М., 1992. 6 связях советских организаций; а также из работ, посвященных морскому агентированию. С момента введения в действующий ГК РФ главы 52 (Агентирование) специальные исследования, посвященные агентским правоотношениям, проводились Шапошниковым В.В. , Поповой Е.В. и Шаповаленко А.С.4. Анализируя понятие агентского договора и его место в системе договоров, Шапошников В.В. предложил считать агентский договор общим по отношению к договорам поручения, комиссии, транспортной экспедиции и доверительного управления имуществом. Однако, на взгляд диссертанта, такие выводы не аргументированы в достаточной степени. В настоящем диссертационном исследовании доказывается иная точка зрения, согласно которой агентский договор, не являясь общим по отношению к другим договором, имеет самостоятельное место в системе договоров. Исследование Поповой Е.В., хотя и посвящено сравнительно-правовому анализу российского и зарубежного законодательства, охватывает, однако, только проблемы, возникающие из агентского договора, стороны которого принадлежат к различным юрисдикциям. По этой причине выводы, приведенные в работе, затрагивают только коллизионные вопросы, многие из которых нашли свое разрешение в принятой после написания работы части третьей ГК РФ. Приведенный в настоящем исследовании анализ законодательства Франции, Германии, Италии, Швейцарии, Великобритании, США, Японии и России позволил диссертанту комплексно рассмотреть проблему правового регулирования агентских отношений в различных правовых системах. 2 Шапошников В.В. Агентский договор. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н., Спб., 1999. 3 Попова Е.В. Право, применимое к агентированию (сравнительно-правовой анализ российского и зарубежного законодательства). Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. Саратов, 2000. 4 Шаповаленко А. С. Агентский договор в системе посреднических сделок в Российском гражданском праве. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. Ростов-на-Дону, 2003. 7 Шаповаленко А.С. предприняла попытку определить место агентского договора в системе посреднических сделок, не обращаясь, между тем, к таким общетеоретическим вопросам, как принятой в науке права классификации сделок, правовой природы агентского договора, его принадлежности к какой-либо разновидности договоров, а также черт, отличающих агентский договор от смежных правоотношений. По этой причине выводы автора касались только вопросов практического применения агентского договора в различных сферах хозяйственной деятельности. В настоящей диссертации все вышеуказанные вопросы были поставлены в качестве задач исследования, решение которых предполагало достижение цели исследования. Некоторые выводы, касающиеся агентских правоотношений, можно найти также в научных трудах Егорова А.В.5, Карпычева М.В.6, Свиридова К.С. , Абраменковой И.Г. и Степанова Д.И. Анализ мнений вышеуказанных авторов, в той или иной степени относящихся к предмету настоящего исследования, приводится в соответствующих частях диссертации. Целью диссертационного исследования являлось определение сущности агентских отношений как нового, с точки зрения позитивного права, явления в гражданском праве России, а также выдвижение научно обоснованных предложений по совершенствованию законодательства. Достижение этой цели предполагало решение, прежде всего, таких задач, как: анализ исторического развития агентских отношений в России и в странах западной Европы; сравнительный анализ (где это возможно) 5 Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. М., 2002. 6 Карпычев М.В. Проблемы гражданско-правового регулирования представительства в коммерческих отношениях. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. М., 2002. 7 Свиридов К.С. Правовое регулирование деятельности по оказанию туристических услуг. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. Спб., 2003. 8 Абраменкова И.Г. Биржевые сделки с ценными бумагами. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. М., 2002. 9 Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. М., 2004. 8 законодательства об агентских отношениях в России, странах, принадлежащих к романо-германской правовой семье, странах общего права и странах Дальнего Востока; анализ теоретических воззрений на природу агентского договора, на способы его классификации как договора-сделки и договора-правоотношения, на определение его места в системе гражданско-правовых договоров; анализ законодательства Российской Федерации с точки зрения его соответствия сущности агентских отношений и практике их регулирования на уровне международно-правовых актов и обычаев. Объект исследования составили нормативные акты, действующие в Российской Федерации и за рубежом, регламентирующие агентские и схожие с ними отношения; обычаи делового оборота как источник регулирования агентских отношений; судебные постановления судов общей юрисдикции, арбитражных судов и третейских судов по спорным вопросам, возникающим в практике применения законодательства об агентировании; а также обширный материал договорной практики, отражающий специфику агентских отношений в различных сферах гражданского права. Предметом исследования являлись агентские правоотношения, а также совокупность социологических, экономических и иных закономерностей, влияющих на их развитие. Методологические и теоретические основы исследования. Теоретическую основу диссертации составили исследования советских и российских правоведов в области гражданского права и общей теории права. В работе широко использовались труды зарубежных авторов. Методологическая основа диссертационного исследования состоит из совокупности научных приемов и методов исследования явлений и процессов, включая конкретно-исторический, формально-юридический, сравнительно-правовой, юридико-догматический, метод толкования права, логический и другие методы. 9 Научная новизна исследования. Диссертант видит научную новизну исследования в том, что оно является первым комплексным монографическим исследованием агентского договора как категории науки гражданского права. Впервые в российской юридической науке проведено обобщение теоретических взглядов на природу агентского договора в контексте его исторического развития. По мнению диссертанта, новым является выявление факторов, влияющих на степень эффективности законодательства, регулирующего агентскую деятельность, а также научно-обоснованные предложения по его совершенствованию. Основные положения, выносимые на защиту. 1. Делается вывод о том, что как правовой тип агентские отношения, известные в России на протяжении длительного исторического периода, имеют однородные корни с институтами агентских отношений стран континентальной Европы. Будучи разновидностью представительского договора, агентский договор отличался от известных типов представительства (поручение и комиссия) наличием в своем предмете фактических услуг, игравших существенную роль в достижении цели агентского договора, что и предопределило его выделение в самостоятельный вид гражданско-правовых отношений, требующий специальной правовой регламентации. 2. Выделяются следующие обязательные признаки агентских правоотношений: -наличие договора как основания возникновения агентских правоотношений, субъектами которых являются принципал и агент; -наличие внутренних (между агентом и принципалом) и внешних (между агентом/принципалом и третьим лицом) правоотношений; -наличие в предмете агентского договора (объекте правоотношений) юридических и фактических, либо только фактических действий посреднического характера, подчиненных цели агентского договора; 10 -наличие цели агентского договора, заключающейся в экономически целесообразном изменении правового положения принципала по отношению к третьему лицу (третьим лицам) посредством действий агента, либо создании для принципала нового результата - оконченного продукта. 3. Предлагается признать цель агентского договора, находящуюся на внешней стороне правоотношений (за пределами агентского договора), основным признаком, позволяющим разграничить смежные правоотношения, имеющие в своем составе и юридические и фактические действия (агентский договор, транспортная экспедиция, договор доверительного управления имуществом). 4. Использование цели агентского договора в качестве классификационного критерия позволяет, в частности, сделать вывод о том, что простой маклерский договор (только фактические посреднические действия) следует признать разновидностью агентского договора. В этой связи предлагаются следующие изменения редакции части 1 статьи 1005 ГК РФ «Агентский договор»: «По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия, либо только иные действия посреднического характера, от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала...». 5. В работе сделан вывод о том, что по своей юридической природе агентский договор является каузальной, двусторонней, синаллагматической, возмездной, консенсуальной, фидуциарной сделкой. Предлагается дефиниция агентского договора как особой правовой конструкции: агентский договор есть такой договор, в рамках которого агент, действуя в интересах, по поручению и за счет принципала, совершает как на разовой, так и на регулярной, но во всех случаях, на возмездной основе, юридические и фактические действия (работы и 11 услуги), либо только фактические действия посреднического характера, направленные на возникновение, изменение и/или прекращение правоотношений между принципалом и 3-м лицом либо на создание для принципала нового результата - оконченного продукта. 6. Обосновывается вывод о том, что длящийся характер не является общим или типичным для агентских отношений, поэтому этот признак не должен является квалифицирующим для агентского договора. 7. Выдвинут тезис о том, что в условиях отсутствия четкого доктринального и законодательного разграничения работ и услуг как объектов гражданских прав, агентский договор следует отнести к типу подрядоподобных договоров на оказание услуг, для которых результат деятельности агента (в том числе и материальный результат) имеет существенное значение с точки зрения изменения внутреннего правоотношения. 8. Анализ механизма правового регулирования агентской деятельности в Российской Федерации приводит к выводу о том, что обычай делового оборота, получивший на современном этапе широкое распространение, в ряде случаев имеет приоритетное по отношению к императивным нормам значение, что является нарушением закона (п. 2 ст. 5 ГК). В работе делается вывод о том, что такое положение вещей проистекает не только из особой исторической роли обычая в регулировании агентских отношений (положительный фактор), но также и из неудовлетворительного состояния закона (отрицательный фактор). 9. Проведенное исследование позволило научно обосновать, в частности, следующие предложения по совершенствованию гражданского законодательства: - агентский договор, имея специальную правовую регламентацию, не должен субсидиарно регулироваться нормами главы 39 ГК РФ /Возмездное оказание услуг/, в связи с чем необходимо изменить редакцию пункта 2 12 статьи 779 ГК РФ «Договор возмездного оказания услуг», дополнив перечень содержащихся в нем глав, главой 52 /Агентирование/: «...Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 52, 53 настоящего Кодекса»; - предлагается изменить статью 1011 ГК «Применение к агентским отношениям правил о договорах поручения и комиссии», действующая редакция которой допускает квалификацию агентского договора как договора смешанного (п.З ст. 421 ГК): «К отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 или главой 51 настоящего Кодекса, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям настоящей главы, с о г л ашению сторон или обычаю делового оборота, п р им е н им о г о к отношениям сторон» - в целях устранения существующего внутреннего противоречия между первой и второй частями статьи 1009 ГК «Субагентский договор» предлагается изменить редакцию пункта 2 указанной статьи, исключив имеющуюся в ней отсылку к статье 976 ГК РФ. Пункт 2 статьи 1009 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции: «...Субагент не вправе заключать с третьими лицами сделки от имени лица, являющегося принципалом по агентскому договору, за исключением случаев, когда в соответствии с пунктом 1 статьи 187 настоящего Кодекса субагент может действовать на основе передоверия». 13 1. ИСТОРИКО-ПРАВОВОЕ РАЗВИТИЕ АГЕНТСКИХ ОТНОШЕНИЙ 1.1. Институт агентирования в Европе и в дореволюционной России. Институт агентирования знаком странам разных правовых систем. Истоки этого института следует искать в те времена, когда в торговом обороте появились лица, выступающие посредниками в интересах других лиц. Такие посредники были известны Египту и Иудее, древнему Риму и Греции.10 Так, например, защиту интересов иностранцев11 и оказание им помощи на территории древнего Рима и Греции оказывали назначенные местными властями преторы и проксены12. Помощников (посредников) для совершения сделок купцы и предприниматели искали как среди свободных людей, которым давался mandatum, так и среди подвластных. Преторским эдиктом было установлено, что если подвластный сын, обладая пекулием или будучи приказчиком или шкипером своего домовладыки, заключал сделки с третьими лицами, то эти лица могли взыскивать по сделкам не только с него самого, но и с его домовладыки {paterfamilias). 10 В.А. Рясенцев, анализируя происхождение института представительства, указывал на то, что в отличие от древнего Рима и Греции, где в виду широкого применения труда рабов представительство долгое время было излишним для гражданского оборота, в Египте и Иудее труд рабов играл, по сравнению с трудом свободных, незначительную роль. См.: Рясенцев В.А. Представительство в гражданском праве. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Введение, стр. 15-17. 11 Следует отметить тот факт, что в деле защиты интересов иностранцев римское право прошло долгий путь от полного бесправия чужестранцев, до придания им специальной дееспособности и утверждением рядом с правом для римских граждан (jus civile) другого права, предназначавшегося для перегринов (jus gentium). См : Рудольф Зом. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. Выпуск II. В переводе Г.А. Барковского/. СПб., 1908, стр. 58-61. 12 Луговцов А.Ф., Маслов Г.А. Агентирование морских судов. М., «Транспорт», 1988, стр.8. 14 С созданием таких исков13 появилась возможность стать должником по обязательству, заключая соответственную сделку с кредитором не лично, а через представителей, получивших общее или специальное полномочие, как подвластных, так и свободных14. Несмотря на то, что древнему праву институт агентирования (в современном его виде) знаком не был, все же mandatum в Древнем Риме, очевидно, можно рассматривать в качестве одного из источников происхождения этого института. Так, А. O'Donnell отмечал, что в Шотландии право, касающееся агентов, берет начало в римском праве, где агентские отношения вытекали из «contract of mandate», не взирая на то, что mandatum в Риме определял отношения только между Принципалом и Агентом {mandator и mandatorius) и не знал разделения отношений на внутренние и внешние15. Со временем институт «дружеского мандата», трансформировался в «тягостный агентский контракт», налагающий обязанности более императивно и дающий право принципалу на полную зависимость от его указаний. Позже, в Средние века, образование европейских наций нового времени, установление таких государственных учреждений, о которых древние народы не имели никакого понятия, развитие цивилизации, непохожей на греко-римскую, подготовили «почву» для формирования правовых систем (семей)16. Так, на основе римского права, в результате 13 Чезаре Санфилиппо показал развитие института представительства в римском праве от прямого запрета на прямое представительство, вытекавшего из древних максим: "nemo alteri stipulari potest" («никто по стипуляции не может устанавливать обязательство в пользу другого лица») и "per extraneam (liberam) personam adquiri поп posse" («невозможно приобретение посредством другого свободного лица») - до распространения исков (actiones adiecticiae qualitatis и action institoria) на посторонних лиц с помощью той фикции (action ficticia), что постороннее лицо, действовавшее в качестве представителя, находилось в potestas представляемого, так что становилось возможным расширительным образом применить те же иски, которые были созданы для сделок, совершенных сыновьями и рабами. Таким образом, в рамках iurepraetorio разрешалось прямое представительство, запрещавшееся в пределах ius civile. См: Чезаре Санфилиппо. Курс римского частного права. Учебник. М., «БЕК», 2000, стр.78-80. 14Барон Ю. Система римского гражданского права /перевод Л. Петражицкого/. Издание 3-е. Книга IV. СПб., 1910, стр.330-331; См. также: Рясенцев В.А. Указ. соч., стр. 16-17; Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., «ЦентрЮрИнфор», 2001, стр.53. 15 Несмотря на особенности развития общего права, современное право Шотландии, касающееся агентов, по мнению A. O'Donnell, происходит как от римского, так и от англо-американского права. Aidan O'Donnell. Law Basics, Agency. Sweet & Maxwell. Edinburgh, 1998, p.2. 16 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., «Международные отношения», 1999, стр. 22-23. 15 усилий европейских университетов в Европе возникла романо-германская правовая семья. В Англии и странах, последовавших ее образцу, сложилось общее право, созданное судьями17. С развитием итальянских торговых городов, открытием мореплавателями новых земель и морских путей, возникновением европейских колоний возрастало влияние Европы и ее правовых традиций на все страны. Постепенно формировался и богател класс купцов и представителей средних классов, которые так или иначе были связаны с торговлей. Торговые компании, вывозившие товары за границу, соперничали из-за рынков сбыта. Объединяя свои капиталы, купцы создавали банки и страховые компании. К началу XVII века главными торговыми державами Европы стали Англия, Франция и Нидерланды. В оживленных пунктах морской торговли в те времена существовали «дворы», «конторы» и «фонды», в которых создавались склады для товаров и жилые дома для купцов. Для решения разного рода споров, а также для защиты интересов своих соотечественников и представительства, купцы выбирали старейшин - «торговых консулов»18. В «Наставлениях Политических» Барона Билфеда (1768 г.), адресованных «...Великой Государыне Императрице Екатерине Алексеевне...» имеется следующее толкование деятельности этих консулов: «Остается еще говорить о некоторых мерах, кои Правление19 может взять, для способствования коммерции. Из оных главная суть следующая: когда государство имеет такое положение, что его подданные могут торговать на собственных своих кораблях, то весьма нужно содержать консулов в больших приморских городах в Европе. Таковой консул, который должен быть почитаем за публичного 17 Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., «Центр ЮрИнфоР», 2001, стр. 54. "Луговцов А.Ф., Маслов Г.А. Указ.соч., стр.8. 16 министра, находит всякий день случай защитить и способствовать коммерции своей нации. Большие торгующие нации содержат также при знатнейших Европейских дворах, кроме обыкновенных своих Министров, Агентов для коммерции, которые ту же должность имеют отправлять, как и консулы»20. Несмотря на то, что впоследствии консулы стали институтом публичного права21, единство исходных начал международного частного и международного публичного права вряд ли можно отрицать22. В ряде стран до настоящего времени сохранились агентские фирмы, главы которых являются нештатными консулами23. Упоминания о торговом и морском агентах появляются в законодательствах и сводах обычаев ряда стран. В сборнике морских обычаев Испании XIV века определялись некоторые агентские функции, выполняемые морским писарем {scribanus). Во Франции упоминание об официальном представителе морского оператора на берегу встречается в XIV веке, в Статуте города Марселя и Ордонансе Филиппа IV, а также в более поздних юридических актах. Морским агентам посвящены целые разделы в Эдикте от 1657 г. и Ордонансе от 1681 г. Агенты находили себе применение везде, где развитие торговли требовало участия посредников. О таких посредниках на биржах Барон Билфед писал следующее: «Маклеры, агенты24 и другие тому подобные люди, которые служат сводчиками между купцами и их соглашают, 19 Автор Наставлений употребляет слово «Правление» в смысле «Государство», «Органы государственной власти». 20 Барон Билфед. Наставления Политические. Часть I/B переводе Князя Ф. Шаховского/. Печатаны при Императорском Московском Университете, 1768, стр. 396-397. 21 В ст. 2 Отделения 1 /Об обязанностях Консулов вообще/ Главы 1 /Общие положения/ Устава Консульского консул определен как «посредник в тяжбах и спорах, возникших в его округе по делам торговым между российскими подданными торгового звания»: Свод Законов Российской Империи в одной книге (по сост. на 1903 г.). Часть 2. Том XI. Спб., Издание товарищества «Общественная польза», 1904. 22Лунц Л.А. Курс международного частного права. Том 1. М., «Спарк», 2002, стр. 47-50. 23 Луговцов А.Ф., Маслов Г.А. Указ. соч., стр.8. 24 Агенты, о которых писал в XYIH веке Барон Билфед, в традиционном для русского человека звучании заимствовано в начале XVII века из немецкого языка, который через посредство французского языка восходит к латинскому «agens, agentis» - причастие от глагола «agere» - «действовать, преследовать, ловить, искать», буквально «охотник, сыщик». См.: Краткий этимологический словарь русского языка /Под ред. С.Г. Бархударова/. Издание 3-е., М., «Просвещение», 1975, стр. 23. 17 должны быть люди добрые и искусные, и надобно, чтоб они присягали пред судьями или начальниками коммерции: ибо как они мешаются в продажу, в покупку и в мену товаров или векселей, в нагрузку судов, то надобно их также почитать за некоторый род служителей при том, которых свидетельство принимается во всех спорных случаях, в которых его потребуют, и которые к ним принадлежат...»15. Впоследствии это положение нашло свое закрепление в ряде законодательных норм Российской Империи, регламентировавших, в частности, альтернативную подсудность по месту нахождения агента26. Развитие торгового оборота того времени привело к обособлению на почве обычаев и преданий морской практики сначала морского торгового права, а затем и сухопутного торгового права. До принятия во Франции гражданского (1804 г.) и торгового (1807 г.) кодексов торговое право носило сословный характер. С момента принятия этих кодексов и до появления общегерманских - вексельного и торгового уставов - французский кодекс был своего рода моделью, по которой составлялись торговые кодексы Европы27. Усложнение взаимоотношений, складывавшихся между коммерсантами, развитие гражданского и торгового права, привело к выделению таких подотраслей гражданского права, как вексельное, морское и страховое право. Современное страхование, уходя корнями в глубь веков, берет начало в то же время28. Развивая отдельные положения страховой 25 Барон Билфед. Указ.соч., стр. 399-400. ' . . 26 Согласно ст. 221 Устава Гражданского Судопроизводства /Издание 1914 г./ иски против компаний, обществ и товариществ, возникавшие из договоров, заключенных «с местными их конторами или агентами» предъявлялись: или по месту нахождения «сих контор и агентов», или же по месту нахождения правления или фирмы. Устав Гражданского Судопроизводства с законодательными мотивами, разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов в 2-х томах /Составитель И.М. Тютрюмов/. Том 1, Спб., 1916. 27 С момента объединения Германии и принятия вексельного и торгового уставов влияние Французского кодекса на торговое законодательство Европы было остановлено. Кодексы Бельгии, Италии, Швейцарии, Венгрии составлялись под влиянием германских вексельных и торговых уставов. Цитович П.П. Указ. соч., стр. 56-57. 28 Серебровский В.И. Очерки советского страхового права. М., «Статут», 1997, стр. 280-283.