!!Экзамен зачет 2023 год / СЕКУНДАРНЫЕ ПРАВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

СЕКУНДАРНЫЕ ПРАВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ <1>

Э. ЗЕККЕЛЬ <2>

--------------------------------

<1> Записи после доклада, состоявшегося 23 мая 1903 г. в Берлинском юридическом обществе под председательством Его Превосходительства господина президента д-ра Коха.

В оригинале настоящая статья была опубликована в 1903 году под названием "Die Gestaltungsrechte des burgerlichen Rechts" в Festgabe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin zu Ehren von Dr Richard Koch. Berlin, 1903 (S. 205 - 253). (Примеч. ред.)

<2> Доктор Эмиль Зеккель (10 января 1864 г. - 26 апреля 1924 г.) - крупнейший немецкий юрист и историк права, профессор, заведующий кафедрой римского права Берлинского университета Гумбольдта, член Прусской академии наук, в 1920 г. был назначен ректором Берлинского университета Гумбольдта. (Примеч. ред.)

Зеккель Э., доктор, ординарный профессор Берлинского университета.

Права, названные здесь секундарными, представляют собой вид частных прав, который, несмотря на распространенность и практическую значимость относящихся к нему явлений, не имеет пока даже четкого обозначения, не говоря уже о стабильной теоретической основе. Нормативное распределение этих прав в Гражданском уложении <3>, Торговом уложении <4> и Гражданском процессуальном кодексе <5> является незавершенным. Однако теория должна быть признательна BGB за повод к более энергичной работе над этим прежде почти незамеченным видом прав.

--------------------------------

<3> Германское гражданское уложение - Burgeliches Gesetzbuch, далее - BGB. (Примеч. пер.)

<4> Германское торговое уложение - Handeslsgesetzbuch, далее - HGB. (Примеч. пер.)

<5> Гражданский процессуальный кодекс Германии - Zivilprozessordnung, далее - ZPO. (Примеч. пер.)

Общее понятие субъективного (точнее, конкретного) частного права - "для современной доктрины краеугольный камень при построении всего права" (Беккер) - является относительно новым научным образованием. Наше современное юридическое мышление подчинено данному понятию, а BGB использует слово "право" в значении субъективного частного права приблизительно 850 раз. Нет необходимости в рамках данной работы спорить об определении этого основополагающего понятия. Впрочем, большинство определений сводятся к характеристике субъективного частного права в двух аспектах: с одной стороны, как предоставленной и охраняемой правопорядком конкретной власти <6> над определенным объектом; с другой стороны, как охраняемого правом интереса.

--------------------------------

<6> "Конкретная дееспособность" (Киш) также могла бы быть включена в содержание понятия субъективного права.

С давних пор предпринимались попытки упорядочить разнообразие субъективных частных прав путем образования категорий. Если просмотреть учебники гражданского права, то в разделах "Виды субъективных частных прав" в общем и целом не встретится ничего неожиданного, напротив, имеет место преемственное развитие доктрины римского и германского частного права.

В этой доктрине частные права разграничиваются прежде всего по объекту, в зависимости от которого они предоставляют власть над лицами, объединениями лиц и целевым имуществом, вещами, обособленным имуществом, нематериальными благами. При этом проявляются отличительные признаки вещных прав, обязательственных прав (прав требования), семейных и корпоративных прав в отношении лица и против лица, семейных и наследственных прав на обособленное имущество, прав на изобретения, произведения литературы и т.д., на имя (на фирменное наименование) и др. Пожалуй, сюда следует также добавить пока являющиеся предметом спора личные права, среди которых, правда, по меньшей мере одну часть следует обозначить лишь понятием правового блага <7>.

--------------------------------

<7> По отношению к личным правам, мне кажется, отсутствует ясность по поводу того, в каких случаях при причинении вреда притязания возникают не из права, а из противоправного действия.

Следующее деление связано с субъектом права. По этому критерию выделяются диаметрально противоположные друг другу частные права, принадлежащие субъекту права, и бессубъектные частные права <8>. Не на наличии, а на способе определения субъекта основана вторая соответствующая субъективному критерию дистинкция: либо субъект определен непосредственно и просто, как в большинстве случаев, либо определение субъекта связано со свойствами некоего медиума (объекта), например, в случае с так называемыми субъективными вещными правами и с правом из ценной бумаги, которое следует за правом на бумагу, либо субъект права определен альтернативно.

--------------------------------

<8> Без бессубъектного права не может обойтись ни одно подлинное учение гражданского права. BGB также известно бессубъектное hereditas iacens, которое ожидает nasciturus; опекун еще не родившегося ребенка является опекуном в отношении бессубъектного имущества. Права, соответствующие статусу предварительного наследника, могут быть бессубъектными (в случае, если подназначенный наследник еще не зачат либо еще не родился). Право требования в случае смерти также является однозначно бессубъектным, так как наследодатель посредством завещания или сторона, заключающая договор, в договоре о назначении наследника создают обязанность, не предоставляя другому лицу (= субъекту права) права на исполнение. Лишены реального субъекта права одного из видов так называемых юридических лиц, а именно фондов, между тем, по моему мнению, реальность юридического лица не следует здесь ставить под сомнение. Для совместного (совокупного) имущества среди многочисленных возможностей конструирования бессубъектного целевого имущества, выделенного для достижения определенной цели, простейшей является возможность, допускающая наиболее удобную практическую трактовку обязанностей по подписке (посредством аналогии с правами фондов). Существование иска, который может быть предъявлен любым лицом, в современном праве (Abs. 1 § 6 Gebrauchsmuster-Ges.v. 1.VI. 91 по конструкции Гирке), как и в римском праве, свидетельствует о наличии бессубъектного права, подвергающегося свободной оккупации. Наконец, пожалуй, может быть доказано бессубъектное право собственности на бесхозяйный земельный участок.

Последней из возможных <9> является классификация прав по содержанию. Общеизвестно и с давних пор исследовано противопоставление абсолютных и относительных прав. Менее замечено и осмыслено наполненное нерешенными проблемами другое противопоставление конкретных частных прав по их содержанию, а именно отличие рассматриваемых в настоящей работе прав <10> от их пока не имеющей своего названия противоположной категории.

--------------------------------

<9> Если не принимать во внимание дифференциацию правовых норм, присущих частному праву, т.е. противопоставление lex communis и привилегии.

<10> В качестве индуктивного обзора могут быть приведены любые примеры: право на отказ от договора, право на расторжение договора, право отмены (отзыва), право на оспаривание (юридических сделок), так называемое право на расторжение брака и фактическое прекращение брачных отношений, иск о признании брака недействительным или иск об оспаривании в семейном праве, право на оспаривание брачного происхождения или отцовства, право на отказ от наследства и завещательного отказа, право адресата волеизъявления на отклонение последнего (§ 111, 410, Abs. 1, BGB), право третьего лица на отказ прав из договора в пользу этого лица, право на лишение обязательной доли наследства, право на оспаривание приобретения наследства, приобретения права требования по завещательному отказу, притязания на обязательную долю в наследстве на основании недостойного поведения наследника, право пережившего супруга при полной общности имущества супругов отказаться от продолжения режима общей собственности и в любое время прекратить продолжающийся режим общей собственности, право родственника по нисходящей линии в одностороннем порядке отказаться от доли в общем имуществе, право супруга на прекращение режима имущественных отношений супругов, право лишения полномочий на ведение дел общества и на отмену полномочий представителя, право на преждевременную и бессрочную ликвидацию, право на исключение члена общества и открытого торгового товарищества, право на оспаривание решения общего собрания в акционерном обществе; право на зачет встречных однородных требований, право на внесение в депозит (ср. § 52, Abs. 1, BGB) и другие секундарные права, направленные на удовлетворение требований; права на назначение срока для исполнения обязанности и другие права на истребование исполнения; право контрагента или третьего лица на определение предмета исполнения (торговая сделка с последующим уточнением характеристик товара) при неопределенном предмете исполнения, право определения вида и т.д. подлежащего предоставлению материального содержания (алиментов), право на снижение договорных штрафов и уменьшение иного чрезмерного исполнения по договору, право выбора в альтернативных обязательствах, полномочие на замещение (субституцию) получателя обещанного по договору в пользу третьего лица, так называемое право отправителя давать распоряжения в отношении фрахтовщика, право мужа на принятие решений в общих супружеских вопросах, право лица, имеющего право требовать оказания услуг, давать указания, право наследника провести ограничение ответственности и обособление имущества посредством учреждения управления наследственной массой или открытия конкурса наследственной массы; право мужа на восстановление имущественного режима правоотношений супругов, право супруга на восстановление общности имущества, приобретенного супругами в браке, право отца, объявленного умершим, на восстановление родительской власти, право лица, признанного судом недееспособным, на восстановление дееспособности; право выкупа проданной вещи, преимущественное право покупки, право на принятие наследства, право акцептанта при получении оферты, право на выделение вещей из общего имущества и из-под продолженного режима общего имущества, право на постоянное вступление в управление делами открытого торгового товарищества, право сонаследника на принятие поместья, право автора по отношению к издателю на отнесение имеющихся вычетов (скидок) к цене, установленной торговцем книг, права на присвоение, являющиеся составной частью ius tollendi (права снять пристроенное), права на охоту, рыбную ловлю, горное право, привилегии на добычу янтаря; право давать либо отказывать в даче согласия, разрешения, подтверждения, полномочия, право на замену (восполнение) неполученного согласия (например, право на устранение отсутствующего согласия родителей как обстоятельства, препятствующего заключению брака) или полномочия, право на изменение вида исполнения, определенного ранее.

Всем правам, представляющим для нас интерес в этой работе, присущи в целом две общие черты. Во-первых, они осуществляются посредством частного волеизъявления - сделки, как сопряженной с принятием государственного акта, так и без такового. Во-вторых, их содержанием является не наличествующее непосредственное господство над объектом, лицом, вещью, имущественным или нематериальным благом, а, напротив, возможность в одностороннем порядке создать, прекратить или изменить, одним словом, (пре)образовать одно из прав господства (die Herrschaftsrechte) <11> или иное правоотношение. Тип рассматриваемых этих прав в корне отличается от всех остальных прав. Поскольку их осуществление приводит к возникновению прав господства, они образуют предшествующую стадию по отношению к последним.

--------------------------------

<11> Так следует обозначить противоположную категорию прав.

Заслуга в вопросах разработки данной категории прав в последнее время принадлежит прежде всего Цительману с его Internationales Privatrecht (II 1, 1898), а также насыщенным рассуждениями Allgemeiner Teil (1900) и Гельвигу с его полными тяжелых мыслей основательными произведениями (Anspruch und Klagrecht 1900, Rechtskraft 1901, Lehrbuch des ZPR. I, 1903). Более ранняя литература внесла лишь частично пригодный вклад в развитие данного вопроса <12>.

--------------------------------

<12> Тон в своей основательной книге о правовой норме и субъективном праве (1878) рассмотрел лишь, как выяснилось, не исследуемое здесь нами право управомоченного на распоряжение своим правом (das Verfugungsrecht). Эннекцерус (Rechtsgeschaft 1889) основал заслуживающую похвалы теорию правомочий на приобретение. Виндшайд (I § 37, начиная с 6 Aufl. 1887) хотя и однозначно признал противоположность, например, права требования и права на расторжение договора, однако углубленное изучение интересующего здесь нас вида частных прав затушевывается анализом отдельных видов прав - он выделяет только право на отказ и расторжение договора - в тесной взаимосвязи с правом распоряжения. Кипп (по Виндшайду в указанном месте) и Гельдер справедливо отрицают самостоятельную правовую природу права управомоченного на распоряжение своим правом и несправедливо, на мой взгляд, отвергают самостоятельную правовую природу права на отказ и расторжение договора.

Кромэ (System I 1900) полагает, что можно обойтись категорией встречных прав, которые соответствуют негативным правам по Беккеру, между тем он отвергает подобную рассматриваемую Цительманом категорию как "слишком абстрактную". К категории встречных прав он относит право на оспаривание, право на зачет встречных требований, право на отказ от договора, права на обратный выкуп всех (?) видов, право на расторжение договора, право на расторжение брака, право изъятия и право на представление возражений <13>.

--------------------------------

<13> Определение встречных прав (die Gegenrechte) у Кромэ кажется мне, с одной стороны, слишком узким, поскольку оно исключает целый ряд прав, которые по своей сути однородны с так называемыми встречными правами, как права завладения бесхозяйной вещью, как права присвоения, права на восстановление (к примеру, режима супружеской общности прав на имущество и права родительской власти, право на оспаривание передачи прав), преимущественное право покупки, а с другой стороны, слишком широким, поскольку оно включает разнородные по своей сути права, а именно приостанавливающие права (возражения), действующие ipso iure и парализующие соответственно только отдельный акт предъявления требований.

В терминологии закона, отражающего (осмысленную?) теорию своих создателей, конкретные права, о которых здесь идет речь, обозначаются большей частью как "права" <14>. Термин для объединяющего родового понятия, напротив, отсутствует в законе.

--------------------------------

<14> Уже в силу этого факта пока не следует избегать обозначения рассматриваемых нами полномочий правами. Так, в BGB в сочетании со словом "право" ("Recht") встречаются: на присвоение, на оспаривание, на исключение, на определение, охоты, на расторжение договора, на отказ от договора, преимущественной покупки, выбора, на отмену, обратной покупки; в сочетании со словом "обладатель права" ("Berechtigter"): охоты, преимущественной покупки, на отказ; в сочетании со словом "управомочен" ("berechtigt"): на оспаривание, на выбор. Для подтверждения см. Gradenwitz, Wort-Verzeichnis.

Во внимание могут быть приняты только те доктринальные предложения по введению терминологии, которые определяют наше родовое понятие не слишком широко, не слишком узко. В связи с этим исключаем следующие обозначения: встречные права (Gegenrechte), негативные права (negative Rechte), правомочия на приобретение (Erwerbsberechtigungen).

Цительман ввел термин "права юридической возможности" ("Rechte des rechtlichen Konnens") для группы частных прав, которые в целом <15> совпадают с рассматриваемыми нами правами. Однако этому термину и его определению присущи внешний и внутренний недостатки. Внешний недостаток состоит в неудобстве и невозможности употребления термина в речи по причине его многосложности, например, при образовании субстантивированного прилагательного, обозначающего обладателя права. Внутренняя ошибка состоит в том, что юридическая возможность присуща любому праву, не только праву юридической возможности, но и так называемым Цительманом правам юридической дозволенности (= абсолютные права господства) и правам юридического долженствования (= относительные права господства). Соответственно и Эндеманн (Allgemeiner Teil) указывал на то, что закон использует слово "возможность" в качестве подходящего, когда речь идет как о правах юридической возможности, так и о правах дозволенности и долженствования. Еллинек справедливо подчеркнул (1892): "Каждое субъективное частное право необходимым образом содержит в себе дозволенность и также непременно содержит возможность", а также: "Дозволенность никогда не мыслима без возможности". Деление Цительманом прав на права дозволенности, права долженствования и права возможности ошибочно в том, что обозначение прав дозволенности и прав возможности исходит от характеристик активной стороны, а прав долженствования - пассивной стороны. Терминологии Цительмана, за неимением лучшего, придерживается и Гельвиг <16>.

--------------------------------

<15> То есть не считая прав на права, права на представление возражений, некоторых прав ожидания (die Anwartschaftsrechte), которые Цительман объединяет под своим родовым понятием.

<16> Однако Гельвиг уже верно отсекает права на права от группы прав юридической возможности. Таковые относятся к правам господства, непосредственно охватывающим объект, если объектом прав признавать право, или, что я считаю более обоснованным, таким объектом считать объект того самого права, на которое существует так называемое право на право. Объект подвергается двойному господству, а содержание и ограничение согосподства второго управомоченного (кооптированного) определяются исходя из цели совместного правообладания. Права на затрагиваемые в настоящей работе права также следует конструировать соответствующим образом.

Я хотел бы предложить именовать рассматриваемые права секундарными правами ("Gestaltungsrechte"). Это обозначение связано с характерным свойством указанных прав, которое не имеет отношения ни к какой иной группе прав, термин легко произносится, с ним могут образовываться различные словосочетания, он также позволяет достичь желаемого сочетания с только что введенным (благодаря Шрутке - Рехтенштамму, Штайну, Гельвигу и др.) для так называемых конститутивных судебных решений термином "правообразовательные <17> судебные решения" - я назову их преобразовательными судебными решениями ("Gestaltungsurteile"), - понятие которых уже в силу внутренней связи материального секундарного права с процессуальным преобразовательным решением (см. ниже раздел V) нуждается в его терминологическом частноправовом эквиваленте.

--------------------------------

<17> То, что выражение "правообразовательный" ("rechtsgestaltend") слишком узкое, справедливо критикует Киш; упрек не касается термина "преобразование" ("Gestaltung").

I

Частное секундарное право следует определить как субъективное (конкретное) частное право, содержанием которого является возможность установить (преобразовать) конкретное юридическое отношение посредством односторонней сделки. Конкретное юридическое отношение, которое связывается с осуществлением секундарного права, может быть правоотношением, специальным правом господства (и коррелирующими ему связанностью, обременением, долгом, ответственностью) либо, в свою очередь, новым секундарным правом <18>, или возможностью, или обременением <19>, или свойством лица или вещи <20>. Средством правообразования (преобразования) является односторонне выраженное в сделке волеизъявление <21>, совершаемое как при жизни, так и на случай смерти <22>, для наступления правового эффекта которого (не для его действительности) либо должен быть принят государственный акт (преобразовательное решение, преобразовательное определение, выносимое в порядке искового или бесспорного судопроизводства, и т.д.), либо принятия такого акта не требуется.

--------------------------------

<18> Ср., например, HGB, § 142, Abs. 1; оспаривание договора, устанавливающего преимущественное право покупки.

<19> Обременяющий эффект имеет осуществление, например, прав на назначение срока для исполнения обязанности, прав на истребование исполнения.

<20> Случай, когда затрагивается не правовое отношение или качество, а юридическое существование (субъект права), является в частном праве такой редкостью (ликвидация акционерного общества согласно § 309 HGB, прекращение объединения согласно § 41 BGB), что с целью упрощения определения понятия он может не приниматься во внимание.

<21> "Гражданско-правовой субъективный акт" Колера.

<22> Лишение обязательной доли наследства, признание брачного происхождения.

Между тем следует также отметить, что понятие секундарного права не ограничивается областью частного права, а должно играть роль и в публичном праве <23> - и, возможно, еще более значимую, чем в гражданском праве. Секундарные права публично-правовой природы, служебные секундарные права также находят нормативное отражение в наших частноправовых уложениях и законах <24>.

--------------------------------

<23> Гражданский процесс, третейский суд, уголовное право, уголовный процесс, административное право, государственное право. Сделку в ее частноправовом определении следовало бы заменить публичным действием, специальным государственным актом.

<24> Ср., например, BGB, §§ 43, 73, 87 (аналогично § 144 FGG); кроме того, право на лишение и восстановление отдельных прав родительской власти.

Каждое (частное) секундарное право должно соответствовать общим требованиям, предъявляемым к понятию субъективного частного права. Поэтому секундарными правами не являются право направлять оферты, создавать фонды, делать распоряжения на случай смерти, создать по договору право требования непосредственно в пользу третьего лица и т.д. Потому что возможность, которой обладает каждый, не является конкретной властью; каждое субъективное право - это право-преимущество, это нечто большее по сравнению с тем, что могут все или многие; возможность, которая не принадлежит другим. Но подлинное секундарное право всегда содержит в себе признаки конкретного частного права и практически без сомнений обсуждается во многих отношениях так же, как и любое другое частное право.

В большинстве случаев секундарное право связано с другими правами (правами господства и секундарными правами) или определенными обязательствами, независимо от того, является ли еще их субъект носителем этих прав или они переданы либо прекратились; это относится ко всем прекращающим, изменяющим, восстанавливающим правам, к отдельным правосоздающим правам. Но в отдельных случаях секундарные права также могут не находиться ни в какой связи с существовавшим ранее конкретным положением прав и обязанностей (как в случае с преимущественным правом покупки). Последние секундарные права мы можем именовать первичными, первые - производными, или остаточными. Первичные права могли по чистой случайности остаться вне поля зрения.

Для систематизации всей совокупности секундарных прав (первичных и производных) предлагаются различные основания классификации.

Отдельные секундарные права можно сгруппировать прежде всего по результату, к которому приводит их осуществление применительно к затрагиваемому правоотношению. В данном случае они были бы разделены на правосоздающие <25>, правоизменяющие <26> и правопрекращающие (правоуничтожающие) <27> права. Недостаток данной классификации состоит в том, что существуют секундарные права, осуществление которых приводит одновременно к возникновению и прекращению прав. Например, отказ от договора прекращает действие договора и создает, как правило, новое обязательственное правоотношение по возврату полученного исполнения. Напротив, если оспаривание сделки по отчуждению прекращает собственность ответчика и возникает (ex tunc) право собственности прежнего собственника, если отмена дарения прекращает основание дарения и порождает condictio ob causam finitam, то здесь, пожалуй, имеет место исключительно эффект прекращения права, а возникновение права наступает как самостоятельное последствие <28>.

--------------------------------

<25> Например, права присвоения бесхозяйных вещей, право на восстановление управления и пользования чужой вещью (узуфрукта), право на восстановление родительской власти, преимущественное право покупки, право кредитора на оспаривание ненадлежащих действий должника.

<26> Например, право выбора в альтернативных обязательствах, право на определение способа исполнения, право управомоченного на возмещение вреда по его заявлению заменить требование исполнения в натуре на требование компенсации затрат на возмещение, право на расторжение договора (поскольку оно превращает требования с ненаступившим сроком исполнения в требования с наступившим сроком исполнения), право на принятие наследства, право заявить об абандоне в морском страховании.

<27> Например, право на оспаривание, право на зачет встречных требований, право на расторжение брака, право на признание брака ничтожным.

<28> Ср., кроме того, прекращающий эффект расторжения брака со связанными с ним правовыми последствиями положительного характера.

Следующая возможная классификация исходит из воздействия осуществленного секундарного права не на конкретное правоотношение, а на затрагиваемую правовую сферу, на затрагиваемого субъекта права.

Определенные секундарные права затрагивают непосредственно только собственную правовую сферу обладателя <29> секундарного права, в то время как их осуществление вообще не приводит к вмешательству в чужую правовую сферу либо в крайнем случае оказывает лишь отраженное <30> воздействие на последнюю. В этой связи можно говорить о собственных секундарных правах. Большинство из них <31> приводит к приобретению права или к окончательному приобретению права (которое происходит здесь не за чужой счет), например право на присвоение бесхозяйных вещей, право на принятие наследства. Для этого подвида можно ввести обозначение - права захвата (Zugriffsrechte).

--------------------------------

<29> В большинстве случаев в его интересах, при определенных обстоятельствах также к его невыгоде (принятие обремененного долгами наследства).

<30> Например, прекращение опеки и в связи с этим статуса опекуна вследствие отмены решения о признании недееспособным.

<31> К ним не относится право на восстановление дееспособности, право на самоликвидацию объединения, право на отказ от движимых вещей.

Другие секундарные права в случае их осуществления непосредственно вторгаются в чужую правовую сферу, поэтому я обозначил их (в лекциях <32>) как права вмешательства (Eingriffsrechte).