!!Экзамен зачет 2023 год / ломакин ХП(1)
.docxДокумент предоставлен КонсультантПлюс
ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ПАРТНЕРСТВА И ПАРАЛЛЕЛЬНАЯ "РЕФОРМА"
ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА <1>
Д.В. ЛОМАКИН
--------------------------------
<1> Настоящая статья подготовлена с использованием СПС "КонсультантПлюс" и "Гарант".
Ломакин Дмитрий Владимирович, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, доктор юридических наук.
Организационно-правовая форма хозяйственных партнерств, Закон о которых вступает в силу с 01.07.2012, предоставляет участникам полную свободу в определении порядка управления партнерством, в том числе с возможностью участия в управлении третьих лиц, и при этом не возлагает на них ответственность по долгам партнерства. Такая конструкция не имеет аналогов в развитых правопорядках, не соответствует принципам российского корпоративного права и Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации.
Ключевые слова: хозяйственное партнерство, юридические лица, реформа гражданского законодательства.
К истории вопроса
18.07.2008 был подписан Указ Президента РФ N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" <2>. Совету при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее - Совет) и Исследовательскому центру частного права при Президенте РФ было поручено в срок до 01.06.2009 разработать Концепцию развития гражданского законодательства РФ (далее - Концепция), а также предложения о мерах по ее реализации, предусмотрев подготовку в 2009 - 2010 гг. проектов федеральных законов о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ).
--------------------------------
<2> См.: Российская газета. Федеральный выпуск. N 4712. 2008. 23 июля.
Поручение было выполнено в срок, и уже 07.10.2009 Концепция была одобрена решением Совета, на заседании которого председательствовал Президент РФ. Этому событию предшествовали широкое обсуждение положений Концепции и учет многочисленных полученных замечаний и предложений <3>. В строгом соответствии с указанным документом 30.12.2010 Президенту РФ был представлен проект, предусматривающий внесение изменений более чем в 600 статей ГК РФ (далее - законопроект).
--------------------------------
<3> Более подробно об этом см.: Маковский А.Л. О Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации // Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009.
Дальнейшее развитие событий было лишено всякой логики. Оказалось, что предложения по внесению изменений в текст ГК РФ совсем необязательно должны быть результатом последовательных действий: Указ Президента РФ - Концепция - законопроект. В конце декабря 2010 - начале января 2011 г. со стороны Минэкономразвития России на законопроект поступили многочисленные замечания, затрагивающие главным образом положения о юридических лицах и обязательствах, которые мало соответствовали одобренной ранее Концепции. Президент РФ поручил согласовать указанные замечания с текстом законопроекта.
Наряду с этим 04.04.2011 руководитель Рабочей группы по созданию международного финансового центра в РФ, организованной при Совете при Президенте РФ по развитию финансового рынка РФ, А.С. Волошин направил Председателю Совета В.Ф. Яковлеву поправки к законопроекту, подготовленные подгруппой по общим вопросам гражданского права и правовому регулированию корпоративных отношений. Поправки во многом совпадали с предложениями Минэкономразвития России. В своем решении по представленным поправкам, принятом на заседании 25.04.2011 (протокол N 93), Совет указал: "...предлагаемое комплексное изменение общих норм Гражданского кодекса о юридических лицах, основанное на скороспелых, слабоаргументированных и не всегда продуманных предложениях, никак при этом не связанных с конкретными предложениями по созданию в России международного финансового центра, способно принести значительный вред развивающемуся гражданскому обороту, отнюдь не сводимому только к отношениям на финансовом рынке" <4>.
--------------------------------
<4> Из практики Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (решение по "Поправкам к опубликованному тексту законопроекта о внесении изменений в ГК РФ (в части положений о юридических лицах)") // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 3. С. 166.
Эта часть решения Совета воспроизведена не случайно. Совет обратил внимание на одну существенную деталь, которая и дальше будет повторяться с завидной регулярностью в проектах, схожих по духу и форме с упомянутыми поправками. Заключается она в пагубном стремлении решать частные, узкопрофильные задачи отдельных участников гражданского оборота в ущерб общим целям гражданско-правового регулирования. Тот факт, что гражданское право представляет собой систему правовых норм, призванных регулировать различные общественные отношения, и все эти нормы (а не некоторые из них) имеют свою специфику, в расчет не берется. Такой подход, служащий интересам отдельных немногочисленных социальных групп, по существу призван обеспечить их приоритет над интересами иных субъектов имущественного оборота, реализацию которых также должно обеспечивать гражданско-правовое регулирование.
Дальнейшее обсуждение законопроекта привело к тому, что в июне 2011 г. Минэкономразвития России без участия и уведомления Совета внесло в него ряд серьезных изменений и распространило уже в качестве своего проекта. Этот документ, имеющий мало общего с Концепцией, был подвергнут справедливой критике.
Впоследствии в Совет письмом от 16.07.2011 Государственно-правовым управлением Президента РФ был направлен проект Федерального закона "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения участников гражданского оборота". Проект почти полностью воспроизводил положения, предложенные ранее Минэкономразвития России, поэтому неудивительно, что Совет дал отрицательную оценку этому документу.
В своем решении Совет воспроизвел ранее обоснованную позицию о недопустимости использования корпоративной формы организации бизнеса для обеспечения интересов экономически более сильных участников оборота. Кроме того, было указано на недопустимость вывода процесса корпоративного управления за рамки корпоративной формы, позволяющей принимать управленческие решения вне корпорации на основании сепаратных соглашений ее отдельных участников и третьих лиц. Совет также высказался категорически против нивелирования критериев, определяющих и разграничивающих организационно-правовые формы юридических лиц, и не разделил мнение о целесообразности существенного ослабления ответственности субъектов корпоративных правоотношений. Не воспринял Совет идею об усилении закрытости коммерческих корпораций, непрозрачности управленческих правоотношений <5>.
--------------------------------
<5> См.: решение по проекту Федерального закона "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения участников гражданского оборота", принятое на заседании Совета 1 августа 2011 года (протокол N 98) // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 5. С. 134 - 138.
Следует отметить, что подобная отрицательная оценка указанным предложениям дается Советом не впервые, а сами предложения не могут похвастаться новизной, правда, ранее их апробация планировалась лишь в рамках хозяйственных обществ, главным образом акционерных. Достаточно вспомнить экспертное заключение Совета по проекту Федерального закона "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "Об акционерных обществах" (в части регулирования акционерных соглашений)", принятое 29.10.2007 (протокол N 52), в котором был обстоятельно аргументирован тезис о недопустимости придания акционерным соглашениям свойств документа, подменяющего собой устав общества <6>.
--------------------------------
<6> См.: Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. N 1. С. 128 - 154.
Наличие существенных противоречий в позициях привело к созданию по поручению Президента РФ согласительной группы, которую возглавил Министр юстиции РФ А.В. Коновалов. В результате ее работы был подготовлен компромиссный вариант текста изменений в ГК РФ, представленный 31.01.2012 Президенту РФ. В настоящее время указанный текст доступен для всеобщего ознакомления <7>.
--------------------------------
<7> URL: http//www.privlaw.ru.
Гадать, каким будет закон о внесении изменений в ГК РФ, - занятие неблагодарное. Вполне вероятно, обнародованный вариант подвергнется корректировке в Государственной Думе. Пока можно говорить лишь о том, что разработчикам законопроекта, несмотря на последствия вынужденного компромисса, удалось отстоять основополагающие положения Концепции, что исключило реализацию в тексте проекта следующих сомнительных идей.
1. Решение частных, узкопрофильных задач отдельных участников гражданского оборота в ущерб общим целям гражданско-правового регулирования.
2. Отказ от унифицированных критериев классификации юридических лиц в пользу создания неких аморфных образований, правовой статус которых определяется главным образом их учредителями.
3. Использование корпоративной формы организации предпринимательской деятельности для реализации интересов более сильных участников гражданского оборота.
4. Локализация процесса принятия управленческих решений вне корпоративной формы в рамках сепаратных соглашений отдельных участников корпорации и третьих лиц.
5. Преимущественное использование диспозитивных норм при регулировании охранительных отношений, возникающих в связи с нарушением или непосредственной угрозой нарушения корпоративных прав, и, как следствие, ослабление ответственности субъектов корпоративных правоотношений.
6. Усиление закрытости коммерческих корпораций, результатом которого является непрозрачность управленческих правоотношений.
Хочется надеяться, что эти идеи не найдут воплощения и тогда, когда проект станет законом. К счастью, оказалось, что проведение сомнительных правотворческих экспериментов в рамках ГК РФ - задача непростая. Гораздо проще обеспечить их осуществление, принимая отдельные законы. Это напоминает параллельную "реформу" гражданского законодательства, которая проводится одновременно, но в то же время вне всякой связи с общим развитием цивилистики. Параллельная "реформа" характеризуется спешкой и максимальной закрытостью. Законы, которые принимаются в рамках этой квазиреформы, не выносятся на широкое обсуждение юридической общественности, что делает их скороспелым, но нередко хорошо запоминающимся продуктом. Обоснованные возражения, высказываемые по поводу упомянутых законов, в том числе и опасения, что их невозможно будет нормально применять, в расчет обычно не принимаются, поскольку эти законы меньше всего рассчитаны на такое применение.
Достаточно вспомнить Федеральный закон от 19.07.1998 N 115-ФЗ "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)", положения которого не выдерживали критики <8>. Вопреки норме п. 2 ст. 50 ГК РФ, устанавливающей numerus clausus коммерческих организаций, названный Закон фактически ввел новую разновидность коммерческой организации, не предусмотренную Кодексом.
--------------------------------
<8> См., напр.: Ломакин Д.В. Что такое народное предприятие? // Законодательство. 1998. N 11. С. 46 - 49.
Но, пожалуй, без всякого преувеличения можно сказать, что Федеральный закон от 03.12.2011 N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах" (далее - Закон о хозяйственных партнерствах) является непревзойденным образцом параллельной "реформы" гражданского законодательства. Профессор Е.А. Суханов назвал этот Закон чудовищным, и, к сожалению, это не фигура речи, а констатация факта <9>. В Законе были воплощены все упоминавшиеся выше абсурдные конструкции, применения которых удалось избежать в тексте законопроекта.
--------------------------------
<9> Суханов Е.А. Хозяйственные партнерства в России // Закон. 2012. N 1. С. 19.
Предпосылки принятия Закона о хозяйственных партнерствах
Зачем же понадобилось принимать Закон о хозяйственных партнерствах, да еще так быстро? Формальным разработчиком законопроекта числится Минэкономразвития России. 02.06.2011 проект был внесен в Государственную Думу Правительством РФ и уже 29.06.2011 Закон был принят в первом чтении. Далее события развивались стремительно: 17.11.2011 Закон был принят во втором чтении, 21.11.2011 - дата его принятия, 29.11.2011 Закон был одобрен Советом Федерации и 03.12.2011 подписан Президентом РФ. Спешка выглядит тем более странно, что комитет-соисполнитель, которым был определен Комитет Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, дал отрицательное заключение на законопроект. В этом заключении был проведен обстоятельный анализ текста, а также убедительно и доходчиво показано, почему в предложенном виде законопроект принимать нельзя <10>. Такой же вывод содержался и в аналогичном по содержанию экспертном заключении Совета, принятом на заседании от 27.06.2011 <11>. На самом деле скорое принятие указанного Закона объясняется просто. Чуть более подробное обсуждение законопроекта со всей очевидностью показало бы его полную неспособность справиться даже с теми задачами, для решения которых он разрабатывался, не говоря уже о большем.
--------------------------------
<10> С текстом заключения можно ознакомиться на официальном сайте Государственной Думы (URL: http://www.duma.gov.ru/). Ответственным комитетом по проекту Закона был Комитет Государственной Думы по собственности.
<11> Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 4. С. 211 - 223.
Формальным основанием разработки законопроекта стало исполнение поручения Президента РФ Правительству РФ в целях создания благоприятных условий для развития венчурного финансирования разработать проекты федеральных законов, направленных на развитие законодательства, детализирующего и совершенствующего организационно-правовые формы, востребованные при осуществлении инновационных проектов. Поручение нельзя назвать простым. Как справедливо заметил профессор Е.А. Суханов, в действующем законодательстве до настоящего времени отсутствует легальное определение термина "инновация" <12>. В связи с этим задача создания конкретной правовой формы для опосредования инновационных проектов требует особого подхода, к сожалению, пока не найденного. Сначала появился проект Федерального закона "О товариществах на вере, создаваемых для осуществления инновационной предпринимательской деятельности", которому Совет дал отрицательную оценку, одновременно высказав обоснованные рекомендации по его доработке <13>. После чего появился проект, быстро ставший Законом о хозяйственных партнерствах, по сравнению с которым первоначальный документ по праву может считаться образцом юридической техники.
--------------------------------
<12> Интервью с профессором Е.А. Сухановым // Законодательство. 2012. N 1. С. 5.
<13> Более подробно см.: Из практики Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (проект Федерального закона "О товариществах на вере, создаваемых для осуществления инновационной предпринимательской деятельности", проект Федерального закона "Об инвестиционном товариществе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 2. С. 171 - 217).
Вместо создания правовых форм, опосредующих инновационные проекты, реализуемые в относительно узкой сфере предпринимательской деятельности, Закон о хозяйственных партнерствах вводит абсолютно новую организационно-правовую форму юридического лица, обладающего к тому же общей правоспособностью, в связи с чем складывается впечатление, что его разработчики руководствовались отнюдь не поручением Президента РФ, а чем-то иным. Показательно, что в Законе не упоминаются такие термины, как "инновационная деятельность", "венчурное финансирование" и т.п. Этому есть оправдание, поскольку Закон совсем не о том. В нем получила воплощение одна из обозначенных ранее несостоятельных идей, заключающаяся в подчинении общего механизма правового регулирования исключительно решению частных, узкопрофильных задач отдельных участников гражданского оборота, что неизбежно оказывает отрицательное влияние на устойчивость оборота в целом.
С помощью каких юридических лиц осуществлять инновационные проекты? Ответ получился неожиданный: с помощью обладающих общей правоспособностью хозяйственных партнерств, правовой статус которых инновационной деятельностью никак не обусловлен. Вместе с тем, как следует из пояснительной записки к законопроекту <14>, "особенности подготовки, реализации и прекращения инновационного бизнес-проекта определяются специфическими требованиями, которые предъявляются к организационно-правовой форме юридического лица, используемой в качестве проектной компании участниками инновационной (в том числе венчурной) предпринимательской деятельности". Получается, что не специфика инновационной деятельности формирует среди прочего статус юридического лица (что было бы логично, ведь поручением Президента РФ юридическому лицу отведена роль правового средства реализации инновационных проектов), а наоборот, требования к последним обусловлены особенностями правового статуса юридического лица. Телега оказалась впереди лошади.
--------------------------------
<14> С ее текстом можно ознакомиться на официальном сайте Государственной Думы (URL: http://www.duma.gov.ru/).
Каковы же эти особенности? Рассмотрим этот вопрос чуть позже, а пока подчеркнем, что к их числу, безусловно, стоит отнести ограниченный характер ответственности участников партнерства, как говорится в пояснительной записке - "наличие "корпоративного щита" юридического лица". Согласно ч. 2 ст. 2 Закона о хозяйственных партнерствах его участники не отвечают по обязательствам юридического лица и несут риск убытков, связанных с деятельностью партнерства, в пределах сумм внесенных ими вкладов. Партнерство несет ответственность по своим обязательствам самостоятельно всем принадлежащим ему имуществом (ч. 1 ст. 3 Закона о хозяйственных партнерствах).
Таким образом, участники инновационной (в том числе венчурной) предпринимательской деятельности посредством создания хозяйственного партнерства - проектной компании минимизируют свои риски, связанные с осуществлением указанной деятельности. Такой подход законодателя вызывает вопросы о характере названной деятельности. Реализация инновационных (в том числе венчурных) проектов сопряжена с повышенными рисками. Достаточно сказать, что термин "венчурный" происходит от английского venture - "рискованный". Российский законодатель с целью создания условий для успешного развития инновационного процесса освободил его участников от этих повышенных рисков. Перефразируя известное изречение М.В. Ломоносова, можно сказать, что если у одних рисков убудет, то у других непременно прибудет. Думается, предположение, что в качестве других выступят кредиторы хозяйственного партнерства, не так уж далеко от истины.
Получается, что основная цель Закона о хозяйственных партнерствах - это создание механизма возложения рисков участников инновационной деятельности на их кредиторов. Вряд ли такое понимание указанного выше поручения Президента РФ может быть следствием даже самого вольного толкования. В связи с изложенным трудно не согласиться с выводом, сделанным в упоминавшихся заключениях Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству и Совета, о том, что проект Закона о хозяйственных партнерствах не соответствует поручению Президента РФ. Проект стал Законом, что не сделало его лучше.
Итак, фактически поручение Президента РФ выполнено не было, а посему не может считаться формальным обоснованием принятия Закона о хозяйственных партнерствах. В качестве еще одного нередко упоминающегося обоснования называют пресловутый зарубежный опыт, как будто бы существует некое единое зарубежье, обладающее унифицированным подходом к решению всех проблем. Оставим изучение такого опыта специалистам широкого профиля, в которых обычно не бывает недостатка, и остановимся на достижениях отдельных стран.
Зарубежный опыт
Как таковой венчурный бизнес начал формироваться в США в середине прошлого века. Он был призван нивелировать разрыв между наукой и производством, отсюда и его непосредственная связь с наукой, как фундаментальной, так и прикладной <15>. Особую роль в его развитии сыграла государственная поддержка, выразившаяся в создании специальной инфраструктуры, разработке целевых программ, льготном кредитовании и т.д. На первом месте стояли экономические предпосылки, стимулировавшие развитие инновационной деятельности, и вряд ли кому-то приходила в голову мысль, что цели этой деятельности могут быть достигнуты посредством оперативного создания новых организационно-правовых форм юридических лиц. Скажем, в Америке уже давно избавились от иллюзии исключительного влияния абстрактных правовых конструкций на успешное развитие предпринимательской деятельности. Так называемая конкуренция законодателей (regulatory competition), выражавшаяся в том, что отдельные штаты соревновались друг с другом, чтобы адаптировать свое корпоративное законодательство под любой запрос предпринимателей, канула в Лету. На смену ей пришла доктрина внутренних дел (internal affairs doctrine), обосновывающая необходимость комплексного подхода к решению проблем бизнеса, сочетающего политические, экономические, юридические и иные факторы <16>. Через призму этой доктрины увязка успешности инновационного проекта исключительно с особенностями той или иной организационно-правовой формы предпринимательской деятельности выглядит по меньшей мере наивно.
--------------------------------
<15> Более подробно об этом см.: Кемпбелл К. Венчурный бизнес: новые подходы. М., 2008.
<16> См. об этом также: Ломакин Д.В. Договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. N 8. С. 25 - 26.
Что касается разновидностей юридических лиц, форма которых признается наиболее подходящей для функционирования проектной компании, то в пояснительной записке к проекту Закона о хозяйственных партнерствах к ним были отнесены компания с ограниченной ответственностью - Limited Liability Company (LLC), регистрируемая в США, партнерство с ограниченной ответственностью - Limited Liability Partnership (LLP), создаваемое в Великобритании, и германское коммандитное товарищество на акциях - Kommanditgesellshaft auf Actien (KGaA). Этот пассаж не может не вызвать вопросы.
Во-первых, обращаясь к германскому законодательству, авторы законопроекта выбрали не самый удачный пример. KGaA, или акционерная коммандита, представляет собой организацию корпоративного типа, являющуюся объединением капиталов, которой разрешено эмитировать акции. От классического акционерного общества (AG) такая корпорация отличается тем, что статус ее участников не обусловлен исключительно категорией (типом) принадлежащих им акций. Один или несколько акционеров наделяются особым статусом комплементария, или полного товарища, который предоставляет им определенные преференции, но вместе с тем возлагает и дополнительные обременения. Преимущества заключаются в том, что остальные акционеры во внутренних (корпоративных) правоотношениях выступают по отношению к комплементариям в качестве коммандитистов. Обременения выражаются в полной (неограниченной) ответственности комплементариев по долгам коммандиты. Аналог акционерной коммандиты существует и во Франции - Societe en commandite par actions (SCA), однако французский опыт, вероятно, показался авторам законопроекта недостойным внимания.
Как видно, акционерная коммандита связывает наличие управленческих правомочий, реализуемых в рамках корпоративных правоотношений, с повышенной ответственностью комплементария, что не соответствует целям разработчиков Закона о хозяйственных партнерствах, поставивших во главу угла принцип ограниченной ответственности. Поэтому логичнее было бы привести в качестве примера акционерную коммандиту, комплементарием в которой выступает общество с ограниченной ответственностью (GmbH & Co. KGaA). Создание такого гибрида было признано правомерным в 1997 г. решением Высшего федерального суда Германии.
Во-вторых, говорить об организационно-правовых формах юридических лиц применительно к федеральному законодательству США не совсем корректно, поскольку на уровне федерации могут приниматься лишь модельные законы. Корпоративное законодательство в широком смысле этого слова отнесено к ведению конкретных штатов, и принимаемые ими законы нередко расходятся между собой как акты суверенных государств. Штат, законодательство об LLC которого разработчики законопроекта хотели взять за основу, раскрывать не стали. В этой неопределенности, безусловно, есть свой резон, поскольку модель хозяйственного партнерства в ее нынешнем виде мало напоминает LLC, законодательство какого штата ни возьми. В связи с этим логично сослаться на прогрессивный зарубежный опыт, забыв упомянуть о деталях.
В-третьих, корпоративному законодательству штатов известна такая организационно-правовая форма, как LLP, сходная по некоторым признакам с LLC. Учитывая это, связывать аббревиатуру LLP исключительно с законодательством Великобритании неверно, хотя форма партнерства с ограниченной ответственностью в британских законах и в законодательстве отдельных североамериканских штатов имеет разное наполнение. В США LLP впервые были признаны законодательством штата Техас в 1991 г. <17>. Вайоминг стал последним штатом, принявшим законодательство об LLP. Во многом это объясняется тем, что именно в законодательстве Вайоминга в 1977 г. впервые появилась организационно-правовая форма LLC. Законодательство Флориды признало LLC в 1982 г. Последними штатами, где было принято законодательство об этой организационно-правовой форме, стали Вермонт, Массачусетс и Гавайи <18>. Федеральный модельный закон о компаниях с ограниченной ответственностью (Uniform Limited Liability Company Act) был принят в 1996 г.
--------------------------------
<17> Young S. Limited Liability Partnerships. Tottel Publishing, Maxwelton House, 2007. P. 3.
<18> Martin A.R. Limited Liability Company & Partnership Answer Book. 2nd ed. Panel Publishers a Division of Aspen Publishers, Inc., 2001. P. 1 - 2.