М.М. Агарков

Ценность частного права

Разделение на публичное и частное право покоится не на принципиальных основаниях, а на исторически сложившейся традиции. 

Муромцева. Определяя частное право как субъективное право, охраняемое по инициативе самого субъекта в порядке гражданского процесса

Критика Агаркова М.М формальной теории разделения права:

Между тем определения частного и публичного права не могут быть догматическими определениями. Догматическим определением мы называли вынесение за общие скобки целого ряда юридических норм тех условий, с наличностью которых правопорядок связывает наступление определенных последствий. Но в нормах положительного права мы не найдем указания на те условия, с которыми неизбежно связаные частноправовые или публично-правовые последствия. 

Не поможет и отыскание других формальных признаков, так как сам правопорядок их не содержит. Поэтому неправильна теория Рогэна. Положительное право несомненно знает частноправовые отношения, одним из субъектов которого является государство. Рогэн, таким образом, меняет обычную границу. Между тем всякая формальная теория, чтобы быть пригодной, должна указать точное понятие частного права, которое в точности совпадало бы с традиционным делением. В противном случае отыскание формальных признаков как преследующее догматически практическую цель теряет свой смысл.

Агарков М.М придерживался материальной теории права. Материальная теория, не давая удовлетворительного объяснения, все же указывала на правильный путь. Руководящую нить надо искать в содержании права и связывать ее с противоположностью частного индивидуального публичному общественному.

Материальная теория не может дать догматического определения. Оно вообще невозможно. Но она может указать юридический принцип, т. е. в содержании права выявить руководящие тенденции. Несмотря на свою расплывчатость, она правильно подмечает интеллектуальные элементы нашей психики, связанные с представлением о публичном и частном праве. Она переносит проблему из области догматики в область коллективно-психологических фактов. Ей надо только по возможности точно наметить основное направление водораздела двух великих течений юридической эволюции.

Теория Покровского:  публичное право «есть область власти и подчинения», гражданское — «область свободы и частной инициативы».

Теория Петражицкого:  объектами социально-служебных прав являются действия на благо социальной группы.

Агарков развивают теорию Петражицкого:

А) Петражицкий считает тождественным деление прав по признаку централизации или децентрализации, с одной стороны, и по признаку наличности или отсутствия элемента социального служения, с другой. Дополнение: «юридическая централизация» выходит за пределы социально-служебного права.

Публичные права направлены к одному центру — социальному благу. Частные права сами по себе совсем не имеют такого центра. Поэтому различие между ними совсем не в том, что первые централизованы, вторые же имеют множество центров, следовательно, децентрализованы, а в том, что публичные права связаны в своем осуществлении, тогда как частные в этом отношении свободны. 

Какое содержание ни вкладывать в понятие юридической централизации, оно оказывается непригодным для того, чтобы наряду с критерием социального служения, помочь разделению права на публичное и частное. Поэтому один должен отпасть. Каждый из них может иметь самостоятельное значение.

Б) Не совпадает с делением права на публичное и частное различие двух функций права — организационной и распределительной. Петражицкий. Функции права: организационная и распределительная. Эффект распределительной функции заключается в прикреплении за определенными субъектами тех или иных материальных или нематериальных благ. Организационная функция объединяет деятельность людей в одно целое, создает необходимую иерархию отношения власти и подчинения. Вообще мы можем сказать, что распределительная функция всегда присуща частным правам. Распределительная функция, таким образом, вытекает из самой природы частного права. Наоборот, организационная функция имеет место лишь тогда, когда есть частная власть человека над человеком, когда человеческая личность или ее рабочая сила превращены в благо, подлежащее распределению. Организационная функция является привходящим элементом в частных правоотношениях; она не связана с ними неизбежно и по существу.

Выводы III: а) Традиционное распределение материала между публичным и частным правом не является лишенным принципиальных оснований результатом исторической случайности. Оно действительно в общем соответствует двум видам права, теоретически различным по своему характеру. Историческая случайность объясняет только те отклонения от правильной границы, которые имеются в традиционных взглядах.

б) Распределению между частным и публичным правом подлежат не институты, а субъективные права.

в) Частное право есть право лично-свободное. В его границах субъект может осуществлять его в любом направлении. Частноправовая мотивация ставит только известный предел действию других мотивов (эгоистических, альтруистических и др.), не вытесняя их и не заменяя их собой. Наоборот, публично-правовая мотивация сама указывает направление, в котором должно осуществляться право, и исключает действие других мотивов.

г) Признак централизации и децентрализации является неопределенным и излишним. Рядом с признаком социального служения он нe дает ничего нового, но вносит неясность и противоречия.

д) Основная функция частного права заключается в распределении идеальных и материальных благ и в прикреплении их за определенными субъектами. Частное право имеет и организационную функцию тогда, когда оно распределяет блага, заключающиеся в господстве над чужой личностью. Это господство может принимать различные правовые формы, то подобные вещным правам (рабство), то обязательственным (власть частного предпринимателя над рабочими). Кроме того, частные права (напр., собственность на землю и орудия производства) могут служить предпосылкой определенной организации народного труда.