!!Экзамен зачет 2023 год / Konspekt_2_Zykin

Зыкин

Глава 1. Советское право: термины обычай и обыкновение часто смешиваются, более общий термин – практика. В определениях указание на значение фактора времени для образования обычая, но важно и соблюдение в подавляющем большинстве случаев, единообразный характер. Другая черта – необходимость постоянного применения и соблюдения. Рамзайцев: торговый обычай – сложившееся в торговом обороте единообразное правило, заключающее в себе совершенно определенное положение по вопросу, которого оно касается.

Признаки по Рамзайцеву:

- ясность и определенность содержания; уточнение Зыкина – это следует относить к доказыванию наличия обычая, степень определенности обычая важно лишь для его применения

- единообразный характер

- общепризнанность

Торговый обычай – правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений

Термин «обычай» обозначает:

1. Обычное поведение

2. Возникшее на его основе правило поведения (важно для суда и арбитража)

Связь обычного правила с обычным поведением, зависимость.

Правовой обычай должен быть санкционированным государством (советская правовая наука. И не только!) Вопрос о соотношении обычая и обыкновения мало освещен в советской науке. Обыкновение – не правовая норма. Новицкий: «обычаи гражданского оборота»=»деловое обыкновение». Алексеев называет обыкновения обычаями . Попытки разграничить правовой обычай и обыкновение. Обыкновение = неправовой обычай.

Вильнянский – разграничение правового обычая и обыкновения: 1)установление сущ обычая – вопрос права, обязанность суда, установление сущ обыкновение – вопрос факта, обязанность сторон , но на практике было и по-другому, 2) обыкновение применяется, если стороны знали, обычай – всегда; 3) обычай правовой, если на него ссылка в законе; 4) в МЧП – коллизионные привязки к обычаям, не к обыкновениям; 5) обычай применятся, если не предусмотрено иное, обыкновение – если указано в договоре + обыкновение не так единообразно и не так постоянно

Обыкновение – правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в волеизъявление сторон в сделке в случае соответствия их намерениям.

Обычай в широком смысле – правила правовые и неправовые (обыкновение) , в узком – правовой обычай.

Заведенный порядок – практика взаимоотношений между сторонами.

Английское право. Под обычаем чаще подразумевают местный обычай (противоречит общему праву)

Признаки обычая по Блэкстону:

- древность или незапамятность

- непрерывность действия

- основан на согласии, не оспаривается

- определенность

- обычаи должны быть согласованными (не противоречить)

- не должен быть неразумным (кто оспаривает – должен доказать, что обычай неразумен)

Торговый обычай (не то, что собственный обычай) – не обязат с незапамятных времен, действие не обязательно ограничено местностью или кругом лиц, если противоречит праву, не может быть санкционирован судом (а местный обычай, я так поняла, может)

Торговый обычай считается включенным в контракт, если не был исключен из него в прямой или подразумеваемой форме)

Торговое обыкновение – общий характер, известно, определено по содержанию, разумно. Проблема: группа устанавливает то обыкновение, которое ставит ее в выгодное положение. Если его применяют против лица – считается неразумным.

Заведенный порядок – условия, которых придерживались контрагенты.

Американское право. Отличается от английского права. Требования к обычаю: общественная польза (не бремя для других лиц), длительное время. Торговое обыкновение – привычная или обычная практика, постоянность соблюдения – основной критерий. Поведение сторон после заключения сделки имеет такое же значение, как и до заключения.

Французское право. Coutume, usage. Usage – термин используется чаще. Авторы соотносят обычай с законом. Торговый правовой обычай – обычай, который отклоняется от императивной нормы гражданского права (Р. Уэн) Мнение: это не противопоставление, а разграничение сфер применения гражданского и торгового права. Правовые обычаи часто называют императивными обычаями.

Другая точка зрения: Рене Давид – обычные правовые нормы, дополняющие закон, устраняющие пробелы, отступающие от диспозитивных положений (такое понимание шире, чем мнение Р. Уэна)

Неправовой обычай-обыкновение - практика, которая соблюдается лицами в заключаемых ими соглашениях. Подразумевается, что, заключая договор, согласились. Признакам французы уделяют мало внимания: единообразие, постоянность, продолжительность, определенность, допущение законодателем, непротиворечие добрым нравам и публичному порядку. Разграничение:

-судья должен знать обычай, а обыкновение – не обязан

- обычай применяется всегда, обыкновение – при наличии согласия (пусть и подразумеваемого)

- решение суда без учета обычая – право на кассации.

2. Процесс формирования торговых обычаев и обыкновений

Имеет свои особенности в разных правовых системах

Важно – признание законом автономии воль

Образование обычаев и обыкновений – результат практики

Заведенный порядок может перейти в обыкновение, обыкновение – в обычай, но это не обязательно

Роль фиксации в контракте: традиционная трактовка – сначала в контракте, потом распространяется и появляется во всех контрактах и становится обыкновением. Дедамон (француз, фамилия плохо пропечатана) против: обыкновения иногда противоречат условиям контракта, обыкновениям свойственна неопределенность. Его мнение – становление обыкновения и обычая без фиксации в контракте.

Обычай применяется, если иное не установлено соглашением, обыкновение – если соответствует намерениям сторон.

Факторы, способствующие формированию обыкновения и обычая:

- типовые контракты и общие условия продажи, если они распространены

- роль суда и арбитража – признание или непризнание, особенно арбитражи при частных торговых ассоциациях

Глава 2.

1. Соотношение торговых обычаев и обыкновений с законом

Советское право. Есть отсылка в законе – обычай применяется. Может применяться, если нет отсылок. В советском праве- обычаи в дополнение к закону или кроме закона, но не против закона. Существует обыкновение, отклоняющееся от диспозитивной нормы закона, но для его применения нужна прямая отсылка в договоре. Существование обычая, отклоняющегося от императивной нормы, не допускается.

Английское право. Издание закона отменяет местные обычаи, противоречащие ему. Местный обычаем не может противоречить принципам права. Торговое обыкновение = условие договора, не считается источником права. Обычное право может быть санкционировано прецедентом. Оборотный документ порождает правовые последствия для третьих лиц. Решения судов о признании документов оборотными противоречивы. Перерастание торговых обыкновений в нормы права имеет место, если ведет к его дополнению и уточнению права, а не изменению.

Американское право. Заведенный порядок , торговые обыкновения, порядок исполнения признается компонентом соглашения. Положение кодекса (Единообразный торговый кодекс) может быть изменено соглашением сторон. Закон не против замены обычаями норм права, но против замены устоявшихся норм права. Обыкновения должны доказываться как факты, допускается применение обыкновения, отклоняющегося от Единообразного торгового кодекса.

Французское право. Обычай против закона(противоречит норме, изменяя или ограничивая действие) –по мнению многих авторов, только он является источником права. Допускается отклонение от императивных норм, но таких обычаев мало. Пример –обычай Марселя отменил запрет на арест судов, готовых к отплытию. Обычай в дополнение к закону – когда отсылка в законе. Требование знания торгового обыкновения сторонами

Советское право. Не выдвигается как необходимое условие, но Вильнянский указывает на знание. Обычай применяется независимо от знания. Для обыкновения критерий – соответсвие намерениям.

Английское право. Знание обыкновение – условие для его применения. Знание может презюмироваться (из-за распространения на данном рынке или профессии)

Американское право. Сходно с английским.

Французское право. Необходимость знания зависит от того, обычай или обыкновение. Обычай – независимо от знания. Предполагали ли намерение действовать по обыкновению зависит от того, из какой местности, какой профессии (должны или не должны были знать)

Применение торговых обычаев и обыкновений по сделкам.

Советское право. Обычные правила применяются, если не противоречат договору и соответствуют намерениям. Закон может ограничить применение обычаев. Обычные правила применяются при толковании терминов (например, условия «сиф – фио»), для восполнения договора условиями, которые не отражены в нем. Заведенный порядок – для уяснения воли сторон.

Английское право. Доказанное обыкновение может быть включено в договор, если не противоречит ему и ничто не препятствует этому. Используется для толкования терминов. Заведенный порядок – подразумеваемое условие, если стороны имели его в виду.

Американское право. По Единообразному торговому кодексу:

- торговое обыкновение, заведенный порядок и порядок исполнения могут использоваться для толкования

- могут дополнять условия соглашения

- могут ограничивать условия соглашения (заведенный порядок лучше показывает, что имели в виду стороны)

Французское право. Соглашение обязывают не только к тому, что в них выражено, но и к тому, что закон/обычай/справедливость связывают с этим обязательством. Обычное правило применяется, если соответствует договору и намерениям сторон, но есть исключения.

Обычаи и обыкновения международной торговли

Теория, что обычаи международной торговли автономны от национальных правовых систем – 2 разновидности:

1. Обычаи международной торговли – воплощение будущего мирового правопорядка (т к это своя система права, применяемая арбитрами)

2. Чисто контрактные нормы (т к регулируют почти исчерпывающе)

Зыкин: такой подход ошибочен, т к применение обычных правил в международном праве носит фрагментарный характер

Торговые обычаи и обыкновения и типовые контрактные условия и другие подобные документы

ГАФТА – Ассоциация по торговле зерном и кормом (Англия)

Договор присоединения – подготовлен одной стороной, не подлежит пересмотру другой

Закон Великобритании о несправедливых условиях договора не признает за условиями контрактов, в том числе и типовых, исключающих или ограничивающих ответсвенность за смерть/ущерб в результате небрежности, силы

Неясные условия контракта толкуются не в пользу сформулировавшей их стороны (английское, итальянское право)

Типовые контракты международных организаций (Инкотермс-1953 и др)