Брагинский, Витрянский Заем

Немного истории:

Среди исследователей римского права преобладает мнение, что в древнейшем римском праве для целей регулирования займа использовалась сначала формальная сделка nexum, а затем – стипуляция. В частности, в свое время И.А. Покровский подчеркивал, что «в старом цивильном праве заем (денежный) осуществлялся в форме nexum».

И.Б. Новицкий: сделка nexum сложилась в древнейшую эпоху римской жизни, еще до законов ХII таблиц, представляла собой «сделку, совершавшуюся в форме особого обряда, с помощью куска меди и весов». В древности, когда еще не было чеканной монеты, обряд меди и весов имел «прямой и непосредственный характер: libripens, весодержатель, в присутствии пяти свидетелей взвешивал слиток меди и определял, следовательно, какую ценность передавал кредитор должнику; потом, в особой торжественной форме (muncupatio)* кредитор объявлял должника (получившего слиток) обязанным к платежу». В более позднее время, когда чеканная монета вошла в употребление, сделка nexum представляла собой «простой обряд, заканчивавшийся по-прежнему торжественной формулой, посредством которой устанавливалось обязательство уплатить определенную денежную сумму.

И.А. Покровский: форма nexum «отталкивала своею строгостью (были очень суровые последствия для должника, который вовремя не вернул кредитору сумму займа) и не годилась для обычных житейских отношений – займа небольшой суммы денег, какого-нибудь количества продуктов и т.д. Такие неформальные, так сказать, соседские, займы, несомненно, все-таки всегда заключались, хотя, конечно, в древности исковой силы не имели. С возникновением stipulatio их стали часто облекать в эту форму; но все же оставалось в жизни немало случаев, когда и этой формальности не соблюдали».

В науке римского права дается в принципе единое определение понятия договора займа (mutuum). Так, Чезаре Санфилиппо пишет: «Заем представляет собой односторонний контракт… состоящий в передаче собственности на деньги или иные заменимые вещи… от «займодавца» «заемщику», который обязуется вернуть такое же количество вещей того же рода и качества (tantundem)». В свою очередь И.А. Покровский отмечает: «Юридическая сущность mutuum состоит в том, что одна сторона (кредитор) дает другой (должнику) известное количество денег или других заменимых вещей… в собственность с тем, чтобы в назначенный срок (или по востребованию) кредитору было возвращено такое же количество таких же самых вещей…».

И.Б. Новицкий полагал, что «договору займа (mutuum) присущи следующие характерные признаки:

а) mutuum – реальный договор (т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основании соглашения сторон последовала передача res, вещи),

б) состоящий в передаче кредитором в собственность должника,

в) известной денежной суммы или известного количества других заменимых вещей,

г) с обязательством для должника вернуть кредитору такую же денежную сумму или такое же количество такого же рода вещей, какие были получены.

Последний признак (п. «г») отличает договор займа от таких договоров, как commodatum (ссуда – договор о предоставлении безвозмездного пользования вещью) или depositum (поклажа – договор о безвозмездном хранении вещи), поскольку по указанным договорам кредитор имеет право требовать не такую же вещь, какова была переданная им должнику, но именно ту самую, которая была дана, eandem speciem…».

Итак, в науке римского права общепризнанно, что договор займа (mutuum) являлся договором реальным, односторонним и безвозмездным. На последнее обстоятельство обращается особое внимание, так как имеется в виду широкое распространение в римском обществе практики взимания процентов по фактически сложившимся отношениям займа. Вместе с тем, как отмечается в юридической литературе, данное обстоятельство (фактическое взимание процентов с заемщика) не влияло на безвозмездный характер договора займа. Дело в том, что право кредитора на получение процентов не могло быть установлено договором займа, действительно являвшимся безвозмездным договором. Обязательство должника по уплате процентов обычно предусматривалось отдельным дополнительным соглашением.