!!Экзамен зачет 2023 год / Витрянский. Реформа по займу и кредиту
.docxГлава 14. ПОЛОЖЕНИЯ О ДОГОВОРАХ В СФЕРЕ БАНКОВСКОЙ
И ИНОЙ ФИНАНСОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Проект Федерального закона "О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (проект N 47538-6/10, подготовленный ко второму чтению; далее - законопроект) предусматривает внесение изменений и дополнений в гл. 42 "Заем и кредит", гл. 43 "Финансирование под уступку денежного требования", гл. 44 "Банковский вклад", гл. 45 "Банковский счет" и гл. 46 "Расчеты" ГК РФ. Кроме того, согласно указанному законопроекту текст части второй ГК РФ должен быть дополнен новой главой - гл. 47.1 "Условное депонирование (эскроу)".
К сожалению, в период длительного ожидания рассмотрения во втором чтении в законопроект вносились различные изменения (видимо, в порядке его редактирования, поскольку рассмотрение официально внесенных поправок было завершено еще в сентябре 2012 г.), что не пошло на пользу законопроекту. Указанные изменения ("теневые" поправки) вносились в законопроект под влиянием банковского лобби, что с очевидностью усматривается из их содержания, и будут нами отмечены в ходе анализа соответствующих положений законопроекта.
Заем и кредит
В Концепции развития гражданского законодательства РФ подчеркивалось, что положения гл. 42 ГК РФ о договоре займа "рассчитаны в основном на договор займа, заключаемый между гражданами в бытовых целях. Однако сегодня в заемные отношения вовлечены юридические лица, предоставляющие займы на любые цели. В связи с этим необходимо дифференцировать нормы о займе в зависимости от субъективного состава и цели займа, обратив особое внимание на защиту интересов граждан-потребителей" <1>.
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства РФ. С. 134.
Идея Концепции была реализована в законопроекте: практически при подготовке всех новелл, вносимых в правила о займе, учитывались особенности отношений по договору займа, складывающихся, с одной стороны, между юридическими лицами, а с другой стороны, между обычными гражданами.
Согласно предлагаемой новой редакции ст. 807 ГК РФ (п. 1) по договору займа одна сторона (заимодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) наличные деньги или безналичные денежные средства либо определенные родовыми признаками вещи, документарные или бездокументарные ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму наличных денег или безналичных денежных средств (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг. Однако если в роли заимодавца выступает гражданин, договор займа считается заключенным только с момента передачи суммы займа или другого предмета договора займа.
Как можно видеть, законодатель отказывается от традиционного регулирования договора займа в качестве исключительно реальной сделки, как это имело место в течение многих десятилетий. Стороны смогут заключать договоры займа и по модели консенсуального договора, когда заимодавец не выдает предмет займа заемщику, а лишь принимает на себя обязательство по его выдаче.
Такой подход соответствует тенденциям развития европейского (континентального) права. В отличие от сложившихся в эпоху римского права традиционных представлений о договоре займа как об исключительно реальном договоре для законодательств европейских стран характерно отношение к договору займа как к договору реальному при том условии, что стороны могут сконструировать конкретный договор займа по модели консенсуального договора, предусмотрев обязанность заимодавца предоставить предмет займа заемщику. При таком регулировании заимодавец при определенных условиях обычно наделяется правом отзыва обещания займа. К примеру, Германским гражданским уложением (§ 610) предусмотрено, что лицо, обещавшее предоставить заем, может при наличии сомнений отказаться от данного обещания в том случае, если имущественное положение другой стороны значительно ухудшится, вследствие чего удовлетворение требования о возврате займа окажется под угрозой.
Согласно законопроекту аналогичное правило предлагается включить и в текст ст. 807 ГК РФ (п. 3): если заимодавец в силу договора займа обязался предоставить заем, он вправе отказаться от исполнения договора полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленный заем не будет возвращен в срок; заемщик по такому договору вправе отказаться от получения займа полностью или частично, уведомив об этом заимодавца до установленного договором срока передачи предмета займа, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором.
Конечно же, договорное обязательство, от которого обе стороны могут отказаться в одностороннем порядке, не приступив к его исполнению, выглядит весьма своеобразно. Кстати, данное обстоятельство, а именно исключительность обязательства обещания займа на фоне всех иных договорных обязательств, многократно отмечалось в юридической литературе.
Так, в материалах Редакционной комиссии, подготовившей дореволюционный проект Гражданского уложения Российской империи (далее - ГУ), подчеркивалось, что в проекте ГУ было признано необходимым в целях ограждения интересов лица, обещавшего дать деньги взаймы, освободить его от этого обещания в том случае, когда ко времени исполнения обещания имущественное положение другой стороны настолько ухудшится, что возвращение занятого предмета будет сомнительно. В качестве другой специфической черты данного обязательства отмечалось, что в случае, когда добровольная передача предмета займа в назначенное время не состоялась, данное обязательство не подлежит принудительному исполнению, поскольку "обещание займа служит основанием по закону лишь для иска о возмещении убытков, причиненных его неисполнением" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. СПб., 1910. С. 466.
Аналогичный подход к определению особой правовой природы обязательства по выдаче займа (применительно к кредитному договору) можно обнаружить и в современной юридической литературе <1>.
--------------------------------
<1> Анализ различных взглядов на правовую природу обязательства по выдаче кредита см. в кн.: Витрянский В.В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и исполнения. М., 2005. С. 127 - 133.
И все же для оформления отношений по договору займа, в котором в роли заимодавца выступает гражданин, использование консенсуальной модели договора законопроектом не допускается: согласно п. 1 ст. 807 ГК РФ (в редакции законопроекта), если заимодавец в договоре займа является гражданином, договор считается заключенным с момента передачи суммы займы или другого предмета договора займа (поступления переводимых денежных средств в распоряжение заемщика).
Поэтому и после принятия законопроекта договор займа с участием в нем в качестве заимодавца гражданина, как и прежде, будет порождать одностороннее обязательство заемщика по возврату заимодавцу полученной суммы займа (иного предмета займа). Впрочем, и иные участники имущественного оборота не лишены возможности заключать договор займа по модели реального договора. Непосредственно в тексте ст. 807 (п. 6) будет предусмотрено правило о том, что в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, договор займа может быть заключен путем выпуска и размещения облигаций; к отношениям между лицом, выпустившим облигацию, и ее держателем правила ГК РФ о договоре займа применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено законом или в установленном им порядке. Это в свою очередь сделает излишним наличие в ГК РФ самостоятельной статьи, регламентирующей заемное обязательство, возникающее при выпуске и продаже облигаций (ст. 816 ГК РФ), впрочем, как и правил, регулирующих заемное обязательство, удостоверенное векселем (ст. 815 ГК РФ). Указанные правоотношения подчинены специальному законодательству, а соответствующие статьи ГК РФ будут признаны утратившими силу.
Аналогичным образом (путем установления приоритета специального законодательства над ГК РФ) предлагается урегулировать отношения, связанные с потребительским кредитованием. Согласно п. 7 ст. 807 ГК РФ (в редакции законопроекта) к отношениям, возникающим в связи с предоставлением потребительского кредита (займа) физическому лицу в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, правила о договоре займа применяются только в том случае, если иное не предусмотрено законом о потребительском кредите (займе).
Нельзя не отметить, что приведенное правило о порядке регулирования потребительского кредитования явилось результатом "теневой" поправки, внесенной в законопроект без публичного обсуждения под влиянием банковского лобби. В Концепции развития гражданского законодательства РФ, напротив, предусматривалось при регулировании договора займа обратить "особое внимание на защиту интересов граждан-потребителей" <1>. Это могло означать лишь то, что в тексте ГК РФ должны были появиться нормы, непосредственно регулирующие отношения, связанные с потребительским кредитованием граждан и обеспечивающие защиту последних. Что же касается специального законодательства (причем речь идет не только о законе о потребительском кредите, но и о законодательстве о защите прав потребителей), то оно подлежало применению лишь в части, не урегулированной ГК РФ.
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства РФ. С. 134.
В законопроекте, подготовленном на основе Концепции и принятом в первом чтении (кстати, с учетом официальных поправок, рассмотренных при его подготовке ко второму чтению), имелась отдельная статья (ст. 821 "Потребительский кредит"), содержавшая правила, регламентирующие договор потребительского кредита и обеспечивающая надлежащую защиту прав граждан-заемщиков, которая включала в себя и норму о том, что в части, не урегулированной данной статьей, отношения по договору потребительского кредита регулируются законом о потребительском кредите и законодательством о защите прав потребителей. Однако в процессе "редактирования" законопроекта данная статья была изъята из текста проекта, а вместо нее в ст. 807 (п. 7) было включено правило, отсылающее к специальному закону о потребительском кредите, который находится в сфере влияния банковского сообщества. При этом законодательство о защите прав потребителей там даже не упоминается.
Ряд новелл вносится в текст ст. 809 ГК РФ "Проценты по договору займа". Во-первых, на случай отсутствия в договоре займа условия о размере процентов предусматривается (в порядке "теневой" поправки), что размер указанных процентов определяется опубликованными Банком России средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц, имевшими место в соответствующие периоды времени. В действующей (пока) редакции п. 1 ст. 807 ГК РФ, да и в редакции законопроекта (до его "редактирования"), предусматривается определение размеров процентов исходя из ставок рефинансирования, что представляется более логичным. Ведь в данном случае речь идет о так называемых срочных процентах, взимаемых в качестве платы за пользование чужими денежными средствами. Согласно ст. 317.1 ГК РФ, посвященной именно таким (по своей правовой природе) процентам, их размер определяется именно ставками рефинансирования. Что касается исчисления процентов исходя из опубликованных Банком России средних ставок банковского процента по вкладам физических лиц, то такой механизм определения размера процентов используется при их применении в качестве меры ответственности за просрочку денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ), что, конечно же, не имеет места в случае, предусмотренном в п. 1 ст. 809 ГК РФ.
Если же размер процентов определяется сторонами в договоре займа, то он может быть установлен как в твердой сумме (постоянная процентная ставка), так и иным путем, позволяющим определить надлежащий размер процентов на момент их уплаты (переменная процентная ставка) (п. 2 ст. 807 ГК РФ в редакции законопроекта).
Важное значение в борьбе с ростовщичеством будет иметь новое законоположение, согласно которому размер процентов по договору займа, заключенному между гражданами, значительно превышающий обычно взимаемые в подобных случаях проценты и поэтому являющийся чрезмерно обременительным для должника (ростовщические проценты), может быть уменьшен судом до размера процентов, обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах (п. 5 ст. 807 в редакции законопроекта).
Некоторые изменения вносятся в правила, регламентирующие обязанность заемщика по возврату займа (ст. 810 ГК РФ). Однако и здесь не обошлось без "редактирования" текста законопроекта.
Как известно, в действующей редакции п. 2 ст. 810 ГК РФ предусмотрено дифференцированное регулирование права заемщика на досрочный возврат займа применительно к ситуациям беспроцентного займа и займа под проценты. В первом случае допускается досрочный возврат займа без каких-либо дополнительных условий (если иное не предусмотрено законом или договором). Во втором случае сумма займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена заемщиком досрочно лишь с согласия заимодавца. Исключение составляют договоры потребительского займа: заемщик-гражданин вправе возвратить заем досрочно полностью или по частям при условии уведомления об этом не менее чем за 30 дней до дня возврата займа.
В законопроекте (до его "редактирования") предлагалось применительно к процентному займу установить следующую норму: "Сумма займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена досрочно с согласия заимодавца. Согласие заимодавца не требуется, если заем предоставлен гражданину для целей, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности". Такая норма могла бы улучшить положение заемщика-гражданина в договоре потребительского займа, освободив его от обязанности предварительного уведомления заимодавца за 30 дней до дня досрочного возврата займа и, соответственно, от уплаты процентов за этот срок.
"Теневая" поправка, внесенная в ходе "редактирования" законопроекта, состояла в том, что из приведенной нормы исключено второе предложение, и теперь она выглядит следующим образом: "Сумма займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена досрочно с согласия заимодавца". Это означает, что право заемщика-гражданина на досрочный возврат займа без согласия кредитора (заимодавца) теперь будет рассматриваться в качестве исключения из общего правила, которое предусмотрено законом о потребительском кредите и обставлено дополнительными условиями, обременяющими заемщика. Нетрудно предсказать, что в этом законе, контролируемом банковским сообществом, могут появиться новые дополнительные условия досрочного возврата потребительского кредита, обременяющие заемщика-гражданина. Впрочем, не будет противоречить ГК РФ и ситуация, когда заемщик по договору потребительского кредита и вовсе будет лишен права на досрочный возврат кредита без согласия кредитора. Остается только надеяться, что до этого не дойдет.
Нельзя не отметить небольшую редакционную поправку, вносимую в п. 2 ст. 811 ГК РФ, где слова "причитающимися процентами" предлагается заменить словами "процентами, причитающимися на момент фактического возврата".
Дело в том, что в целом ряде случаев нарушения заемщиком различных условий договора займа заимодавец наделяется правом требовать досрочного возврата займа с причитающимися процентами (например, п. 2 ст. 811, ст. 813, п. 2 ст. 814 ГК РФ). Нередко на практике соответствующие нормы толковались таким образом, что проценты подлежат исчислению исходя из всего предусмотренного договором срока, на который предоставлялся заем, включая и период после его фактического досрочного взыскания.
Теперь же (в случае принятия законопроекта) во всех подобных случаях проценты будут начисляться лишь до момента фактического возврата займа, поскольку все соответствующие нормы дополнены указанием на то, что причитающиеся заимодавцу проценты уплачиваются заемщиком по правилам п. 2 ст. 811 ГК РФ.
Традиционные правила об оспаривании договора займа по его безденежности (ст. 812 ГК РФ) нуждались в уточнении в связи с тем, что ст. 807 ГК РФ (в редакции законопроекта) допускалась возможность заключения договора займа в форме как реального, так и консенсуального договора. Ведь последствием безденежности договора займа (т.е. когда установлено, что предмет займа в действительности не был получен заемщиком от заимодавца) является признание этого договора незаключенным, что вполне естественно для реального договора займа, который может считаться заключенным лишь с момента передачи заемщику предмета займа. Применительно к договору займа, заключенному по модели консенсуального договора, то обстоятельство, что предмет займа не получен заемщиком, может означать лишь то, что заимодавцем не исполнено обязательство, возникшее из этого договора, что ни при каких условиях не может повлечь за собой признания договора незаключенным.
Поэтому законопроектом (до его "редактирования") предусматривалась новая редакция п. 1 ст. 812 ГК РФ, согласно которой заемщик вправе оспаривать договор займа, в силу которого заимодавец передает в собственность заемщику предмет займа, по его безденежности, доказывая, что заем в действительности не получен им от заимодавца или получен не полностью. Из этой нормы со всей очевидностью следовало, что сфера действия ст. 812 ГК РФ об оспаривании договора займа по безденежности ограничена лишь договором займа, заключенным по модели реального договора.
Однако отмеченный нюанс остался незамеченным при "редактировании" законопроекта, в результате очередной "теневой" поправки приведенное положение обрело следующий вид: "Заемщик вправе оспаривать договор займа по его безденежности, доказывая, что предмет займа в действительности не поступил в распоряжение заемщика или поступил не полностью". Получается, что оспаривать по безденежности можно всякий договор займа, в том числе заключенный по модели консенсуального договора, добиваясь признания по этому основанию соответствующего договора незаключенным. Но в отношении консенсуального договора займа это в принципе невозможно!
Более того, благодаря еще одной "теневой" поправке в тексте ст. 812 ГК РФ (в редакции законопроекта) появился новый п. 4, в соответствии с которым не могут оспариваться по безденежности кредитные договоры; размер обязательств должника определяется исходя из сумм, переданных ему или указанному им третьему лицу.
Норма по своему содержанию совершенно бессмысленная, поскольку необходимым признаком всякого кредитного договора, как отдельного вида договора займа, является его консенсуальный характер, что закреплено в определении данного договора (п. 1 ст. 819 ГК РФ). Однако то обстоятельство, что кредитный договор исключен специальным образом из сферы действия ст. 812 ГК РФ, может означать, что к иным консенсуальным договорам данная статья применяется, что, как подчеркивалось ранее, в принципе невозможно. И конечно, размер обязательств должника по кредитному договору (впрочем, как и всякого заемщика по договору денежного займа) определяется исходя из сумм, переданных ему или указанному им третьему лицу. Ведь в этом и состоит обязательство заемщика: возвратить сумму займа, которая была передана заимодавцем в распоряжение заемщика (п. 1 ст. 807 ГК РФ). Непонятно, однако, зачем лишний раз повторять это правило в статье об оспаривании договора займа, да еще конструируя его как специальное правило, применяемое лишь к кредитным договорам?
Что касается норм о кредитном договоре (ст. 819 - 821 ГК РФ), в законопроекте (до его "редактирования") предлагалось сохранить практически в неизменном виде правила, определяющие понятие кредитного договора и порядок его регулирования (ст. 819), а также требования к форме кредитного договора и последствия их несоблюдения (ст. 820). А вот нормы, содержащиеся в ст. 821 ГК РФ и регламентирующие отношения, связанные с отказом от предоставления или получения кредита, теперь оказались излишними, поскольку аналогичные правила (применительно к консенсуальным договорам займа, к каковым относится и кредитный договор) были предусмотрены в п. 3 ст. 807 ГК РФ (в редакции законопроекта). Поэтому содержание статьи под указанным номером (ст. 821) составили правила о потребительском кредите.
Согласно ст. 821 "Потребительский кредит" (в редакции законопроекта) по договору потребительского кредита банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику-гражданину исключительно для личных, семейных, домашних или иных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты по ней.
На кредитора еще до заключения договора потребительского кредита возлагается обязанность по предоставлению заемщику следующей информации: о порядке, сроках и условиях предоставления кредита; о размере процентов за пользование кредитом, всех иных платежах по договору и других обстоятельствах, влияющих на стоимость потребительского кредита; о порядке и сроке возврата кредита (или графике платежей по договору) и последствиях их нарушения заемщиком; иной информации, предусмотренной законом. А в случае несоблюдения кредитором названных требований заемщик получал право в разумный срок, но не свыше одного года со дня выдачи кредита, отказаться от договора потребительского кредита с возвратом полученного кредита и уплатой процентов за время фактического пользования кредитом в размере ставки рефинансирования.
Кроме того, данной статьей предусматривалось, что заемщик в течение 14 дней со дня выдачи кредита вправе отказаться от договора потребительского кредита, возвратив полученную сумму кредита с процентами за время пользования кредитом. При этом специально оговаривалось, что заемщик, не отказавшийся от договора потребительского кредита, сохраняет право на досрочное исполнение договора (естественно, без согласия кредитора).
Приведенные правила проектировались как нормы прямого действия, а в части, ими не регламентированной, отношения по договору потребительского кредита подлежали субсидиарному регулированию законом о потребительском кредите и законодательством о защите прав потребителей (п. 4 ст. 821 в редакции законопроекта).
Как отмечалось ранее, при окончательном "редактировании" нормы о потребительском кредите были исключены из законопроекта, а регулирование соответствующих отношений было дано "на откуп" закону о потребительском кредите (займе) без какого-либо упоминания о применении к отношениям, связанным с потребительским кредитованием граждан, законодательства о защите прав потребителей (п. 7 ст. 807 ГК РФ в редакции "отредактированного" законопроекта).
К слову сказать, в ст. 2 действующего Федерального закона от 21 декабря 2013 г. N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" <1>, определяющей круг законодательства о потребительском кредите (займе), также не упоминается законодательство о защите прав потребителей.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2013. N 51. Ст. 6673.
Данный Федеральный закон (далее - Закон N 353-ФЗ) по своему содержанию и стилю изложения нормативного материала напоминает скорее банковскую инструкцию, адресованную работникам коммерческих банков и совершенно не приспособленную для использования обычными гражданами. Более того, некоторые положения, содержащиеся в Законе N 353-ФЗ, не поддаются пониманию и со стороны юристов-профессионалов, поскольку не соответствуют общепринятым правовым понятиям и категориям.
К примеру, Законом N 353-ФЗ (ст. 5) предусмотрено, что договор потребительского кредита (займа) состоит из общих условий и индивидуальных условий. При этом к условиям договора потребительского кредита (займа), за исключением индивидуальных условий, согласованных кредитором и заемщиком, применяется ст. 428 ГК РФ (?). Но ведь известно, что непременным признаком всякого договора присоединения, регулируемого ст. 428 ГК РФ, является то обстоятельство, что условия такого договора определяются одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. В отношении же договора потребительского кредита (займа) предусмотрен совершенно иной порядок его заключения: условия этого договора должны быть согласованы кредитором и заемщиком индивидуально. А в случае, если общие условия договора противоречат его индивидуальным условиям, согласованным сторонами, применяются индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа). При чем же здесь ст. 428 ГК РФ?
Если повнимательнее приглядеться к так называемым общим условиям договора потребительского кредита (займа), то они скорее представляют собой определенные параметры деятельности соответствующей организации (банка, иной кредитной организации, ломбарда, микрофинансовой организации, кредитного потребительского кооператива) в сфере потребительского кредитования граждан. К их числу, например, относятся следующие сведения: требования к заемщику, выполнение которых является обязательным для предоставления потребительского кредита (займа); сроки рассмотрения оформленного заемщиком заявления о предоставлении потребительского кредита (займа) и принятия решения относительно этого заявления; виды потребительского кредита (займа); валюты, в которых предоставляется потребительский кредит (заем); способы предоставления потребительского кредита (займа); процентные ставки по кредитам и т.д. (всего 22 подобных условия).
С точки зрения договорного права эти так называемые общие условия договора потребительского кредита (займа) могут рассматриваться лишь как приглашение делать оферты (ст. 437 ГК РФ) и не более того.
Что касается так называемых индивидуальных условий договора потребительского кредита (займа) - сумма потребительского кредита (займа) или лимит кредитования и порядок его изменения; срок действия договора и срок возврата потребительского кредита (займа); валюта, в которой предоставляется кредит (заем); процентная ставка в процентах годовых; количество, размер и периодичность (сроки) платежей заемщика по договору и т.д. (всего 16 условий), - то они являются существенными условиями договора потребительского кредита (займа), поскольку должны быть в обязательном порядке согласованы кредитором и заемщиком (ст. 432 ГК РФ).
В отличие от положений о потребительском кредите, которые содержались в тексте законопроекта, но были исключены при его "редактировании", нарушение кредитором обязанностей по информированию заемщика об условиях предоставления, использования и возврата потребительского кредита (ст. 5 и 10 Закона N 353-ФЗ) не влечет для него применение санкций либо иных неблагоприятных последствий. А право заемщика на досрочный возврат потребительского кредита (займа) обусловлено необходимостью уведомить об этом кредитора не менее чем за 30 календарных дней до дня возврата кредита (займа). При этом в случае досрочного возврата всей суммы потребительского кредита (займа) или ее части заемщик обязан уплатить кредитору проценты на возвращаемую сумму включительно до дня ее фактического возврата (ст. 11 Закона N 353-ФЗ).