Природа залогового права: сравнительно-правовой анализ и.И. Зикун

Подходы к пониманию природы залогового права:

1. договор о залоге = договор мены или купли-продажи с обязанностью залогового кредитора совершить обратную сделку в случае исполнения должником обязательства (В. Майбом). Залогодержатель является представителем собственника (Ф.Л. Келлер, Э. Бекинг, А.А.Ф. Рудорфф);

2. залоговое право как ОВП (Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский, К.П. Победоносцев, И.М. Тютрюмов, А.М. Гуляев, В.А. Белов, Г. Дернбург и др.);

3. залоговое право как вещное право, при котором кредитор получает господство не над вещью, а над имущественной ценностью вещи (Е.В. Васьковский, В.И. Синайский, Г.К. Нойнер и др.);

4. залоговое право как обязательственное право (К. Бюхель, К.Ф.Ф. Зинтенис и др.);

5. залоговое право как вещно-обязательственное право (О.Б. Гусев, Б.Д Завидов, А.А. Вишневский, Е.Ю. Николаева и др.);

6. залоговое право как секундарное право (Э. Зеккель, А.Б. Бабаев, А.О. Рыбалов и др.);

7. залоговое право как преимущественное право (Г.П. Галкин, Л.В. Кузнецова, В.С. Ем, И.А. Емелькина, С.Е. Никольский и др.);

8. залоговое право является самостоятельным институтом гражданского права и обладает самобытной независимой природой. Природа залогового права еще не найдена (Р. Зом).

ВЕЩНАЯ ПРИРОДА ЗАЛОГА

Изначально залоговое право предоставляло залогодержателю возможность присвоить вещь. Однако позднее в праве произошел отход от принципов вещной ответственности, и кредитор стал удовлетворять свой интерес не присвоением вещи, а присвоением ценности вещи, продавая ее с торгов. Таким образом, произошла модификация немецкого Verfallspfand (залог с оставлением предмета за собой) в новый Verkaufspfand (залог с продажей предмета).

Представители: Г. Пухта, Ю. Барон, Б. Виндшайд, Г. Дернбург, К.Л. Арндтс, В. Ланг, И. Бахофен, А. Экснер, Ф.Л. Келлер, Э. Гаупп, К. Тротче, Г. Бухка, К.П. Победоносцев, Г.Ф. Шершеневич, Е.В. Васьковский, А.М. Гуляев, Н.В. Варадинов, И.М. Тютрюмов, Л.В. Щенникова, Е.А. Суханов.

Вещная природа залогового права прямо закреплена в законодательстве некоторых стран:

1. ГК Австрии (кредитору предоставляется вещное право над вещью в целях освобождения от обязательства, если должник не исполнил обязательство в определенное время);

2. ГК Швейцарии (залоговое право действительно только в том случае, если кредитор установит вещное господство над предметом залога);

3. Китайская Народная Республика (залоговое право развивается на основе вещного);

4. Франции, Японии, ГК РСФСР 1922 г. (только с принятием ГК 1964 г. залог стал рассматриваться как способ обеспечения исполнения обязательства).

АРГУМЕНТЫ в пользу вещной природы залогового права.

1. Возможность выбора

В английском праве стороны договора самостоятельно выбирают форму залога и решают вопрос о передаче имущества во владение.

Российское законодательство также сохраняет возможность выбора: передать ли заложенное имущество во владение кредитора или оставить его у собственника. Поэтому термин "залогодержатель" не совсем точен: если предмет залога может остаться у залогодателя, то кредитор в прямом смысле слова ничего не держит.

В немецком праве предмет залога может быть передан не только кредитору, но и нотариусу, суду или другому доверенному лицу: в любом случае собственник должен лишиться правомочия распоряжения предметом залога. Поэтому немецкое право использует термин не "залогодержатель", а "залоговый кредитор". Тут существует обратная презумпция: предмет залога передается залогодержателю, если иное не предусмотрено договором. В противном случае залогодержатель будет обязан сначала доказать свое право.

Немецкое, швейцарское и австрийское право строго придерживаются принципа передачи владения. Прежде всего он защищает других возможных кредиторов должника от недобросовестности собственника предмета залога. Кроме того, имеет место защита публичного интереса, позволяющая ограничить волю залогодателя и залогодержателя. Такой подход, действительно, говорит в пользу вещной природы залогового права, для вещного права характерна такая повышенная защита публичного порядка и добросовестных третьих лиц.

В Испании (романо-германская правовая система) есть закон о "залоге без передачи владения", содержащий исчерпывающий перечень объектов, не подлежащих передаче залогодателю.

В Венгрии (романо-германская правовая система) предмет залога должен быть передан кредитору, однако в специально предусмотренных случаях возможен залог и без передачи владения с внесением в реестр прав на недвижимое имущество записи об обременении вещи.

КРИТИКА

1. право владения предоставляется не всегда, т.к. предметом залога мб имущественные права которыми нельзя владеть;

2. Р. Зом, Б. Виндшайд, Г.К. Нойнер: залог обязательства приобретает вещный характер.