!!Экзамен зачет 2023 год / Иванов. Независимая гарантия

А. Иванов

Независимая гарантия

Иванов : Новое название она получила, потому что изменился субъект гарантии. Теперь это любая коммерческая организация.

Сейчас очень жестко гарантирована ее независимость от основного обязательства? Так ли независима гарантия?

Новиков : На мой взгляд, с точки зрения изменения субъектного состава все очевидно.

А вот с точки зрения независимости, на мой взгляд, кардинальных перемен не произошло.

Эта конструкция по-прежнему сохраняет некую парадоксальную квалификацию.

Если мы посмотрим статьи о независимости банковской гарантии, то увидим, что на момент выдачи такой гарантии принципалом стороны должны исходить из того, что платеж по ней будет использован в качестве обеспечения для удовлетворения требований принципала по какому-то долгу перед должником. На это обстоятельство, на само это обязательство даже необходимо указать в тексте самой банковской гарантии (тут ссылка на п. 4 ст. 368 ГК).

Вроде бы перед нами каузальное обязательство, в его содержании отражена та цель, ради которой это обязательство возникло. Для того, чтобы гарант безвозмездно удовлетворил требование принципала к должнику, чтобы платеж по гарантии был осуществлен в счет удовлетворения этих требований.

Но когда динамика развития этого отношения доходит до его осуществления, гарантия превращается в абстрактное обязательство.

То, что она выдавалась с целью обеспечения, закон велит игнорировать.

Эта норма была изначально – п. 1 ст. 370. То есть платеж должен быть совершен, даже если выяснится, что основное обязательство к этому моменту уже прекратилось. В таком порядке исполняются абстрактные обязательства.

Вот это парадоксальная двойственная характеристика данного института и как каузального (в момент его возникновения), и как абстрактного (в момент его осуществления), она сохранилась, никаких перемен не произошло.

Как это можно объяснить? Возможно, просто закон указывает на то, что абстрактное обязательство используется не тогда, когда этого пожелают стороны, а тогда, когда им такая возможность предоставлена законом и только с определенными целями (в нашем случае с обеспечительными мотивами).

Поэтому я современную независимую гарантию тоже не стал бы считать способом обеспечения исполнения обязательств, каждый из которых, на мой взгляд, каузален. А отнес бы ее во вторую обширную группу – условно обеспечительно-мотивированных обязательств, либо способов обеспечения в широком смысле.

Иванов : Тогда что же на Ваш взгляд будет независимой гарантией? Любое обещание банка заплатить любую денежную сумму?

Новиков : Не любую, условленную денежную сумму против предоставления ему определенных документов.

Иванов : Но любые документы все-таки влекут каузальность соответствующей сделки.

Новиков : Да, если бы они принимались во внимание при решении вопроса о том, должен ли платить гарант. А их предписано игнорировать, следовательно получается, что несмотря на то, что о них знают и стороны и суд, все равно обязательство будет обсуждаться как абстрактное.

Иванов : Ну, это я согласен. Действительно, так будет если обязательство будет недействительно или прекратилось. А, вот кстати, у меня вопрос тоже в связи с недействительностью или прекращением. А если оно с самого начала было недействительно? Могла ли быть независимая гарантия в этот момент?

Новиков: На мой взгляд, не могла. Закон недвусмысленно указывает на то, что на момент составления и выдачи этой банковской гарантии основное обязательство должно быть действительно. Поэтому в ситуации, когда основной долг сначала был действительным, потом была выдана банковская гарантия, и он прекратился (исполнением, допустим), то банковская гарантия действительна и платеж по ней может быть потребован.

А вот если основного долга не было уже в момент выдачи банковской гарантии, то тогда все. Нет долга, нет и гарантии, потому что не соблюдены правила и условия ее выдачи. Вот, очень много здесь таких вопросов, которым трудно найти объяснение.

Иванов: Получается, это институт, который сначала каузальный, а потом абстрактный?

Новиков : На мой взгляд, да. В момент возникновения он каузален, а в момент его осуществления, принудительного исполнения он превращается в абстрактный.

Иванов : Да уж, эта конструкция требует серьезного осмысления. Одно дело согласиться платить сумму в любом случае, а другое здесь некие привязки.

Новиков : Но есть примеры и обратного, когда абстрактное обязательство превращается к моменту осуществления в каузальное. Если я ничего не путаю, в германском праве так сейчас обстоят дела с их груншельдом (хз, что это ). Там где-то до 2010 года разрешили они ссылаться должнику по этому груншельду на обеспечительные отношения с должником в тех случаях, когда третий приобретатель предъявляет требования по этому земельному долгу. Так вот, схема наоборот.

Иванов : Понятно. Скажите, а вот если мы посмотрим на то, что должно быть в независимой гарантии, так ли уж она независима (отсылка на ч. 4 ст. 368 ГК)? Вот, например, смотрите, там должны быть указаны основное обязательство, ну это разумеется, а также обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. Вот эти обстоятельства, насколько я знаю практику банков, они так витиевато их формулируют, что зачастую фактически никаких обязанностей по выплате у них нет. А вот допустим, если именно такая формулировка, вы считаете она все-таки может быть проигнорирована? Она не будет иметь значения?

Ну, представим себе ситуацию, раз мы признали потестативные условия, то там будет написано, что условия выплаты по гарантии – если он принесет коносамент на товар и передаст его банку, а банк его одобрит и признает его добротным и качественным. Банк, например, говорит : «А мне не нравится ваш…». Можно ли это игнорировать? Должен ли был банк тем не менее заплатить, если он так условие сформулировал?

Новиков: Должен заплатить, потому что очевидно, что это смыслу института самого противоречит в том виде, как он складывался в практике в мировой. Я так понял, что основная идея этой банковской гарантии была в том, чтобы формализовать отношения гаранта и принципала, освободить гаранта от необходимости вникать в суть отношений, которые сложились между принципалом и должником, давать оценку тем или иным обстоятельствам, которые вынуждают его или, наоборот, освобождают от платежа. А платить исключительно против документов. Естественно, это предполагает оценку предоставленных документов по определенным формальным признакам, реквизиты хотя бы должны быть оценены. Если порядок такой оценки отнесен всецело на усмотрение банка, то, естественно, это злоупотребление банком своими правами и возможностями при составлении текста договора о выдаче банковской гарантии и условий самой банковской гарантии.

Но тут, конечно, у судей всегда будет возможность сослаться теперь на каучуковые нормы, именно для таких ситуаций и предусмотренные, на добросовестность.

Иванов : Я согласен, но, к сожалению, в пункте 2 статьи 370 ГК этот вопрос никак не оговорен, о возможных злоупотреблениях при формулировании условий, на которых происходит платеж по гарантии. Было бы правильным, если бы в кодексе было написано, что если вы обусловили, то есть никаких потестативных условий для банка принимать или не принимать быть не должно.

Новиков : Ну, в случае с гарантией, конечно же, не должно. Это формализованный институт, здесь не должно быть никакой свободы усмотрений.

Иванов : А если не написали. Оспаривать это нельзя, потому что написано, что гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства (но это же не требования, вытекающие из основного обязательства, это вытекает из текста самой гарантии), а также из какого-либо иного обязательства, в том числе и из соглашения о выдаче независимой гарантии (но это же у нас не соглашение), и в своих возражениях против требования бенефициара не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Новиков : Но это когда эти обстоятельства указаны. Ну, в чистом виде, хитрость.

Иванов: То есть, иными словами, как мне кажется, для хитрости банков преграды все-таки абсолютной нет. Но эта хитрость преодолевается через правила о недобросовестности.

Новиков: Да.

Иванов : Тогда у меня еще один вопрос. Вопрос по поводу вообще всех документов и бумаг. Он касается не только гарантий, но в том числе и гарантий. Как вы считаете, все-таки гарантии – это сам документ или выдача ее? Это эмиссионная или креационная бумага?

Новиков : На этот вопрос легко ответить. Из теории креации, по-моему, исходит законодатель. Ст. 373 ГК говорит что вступает в силу с момента ее отправки, передачи, если в гарантии не предусмотрено иное. А, нет, если на эту статью смотреть, то эмиссионная.

Иванов : Но какая формулировка – «вступает в силу», а когда она возникла? И тогда что будет, если мы составили письменно гарантию, то это что, это ноль?

Новиков : Ну да, как и с ценной бумагой это. Это пока что ноль.

Иванов : То есть мы составили гарантию, но не передали ее пока гаранту. Но это правило диспозитивно.

Новиков : Ну да, предусмотреть можно, что угодно. Но скорее всего будут предусматривать с момента получения.

Иванов : То есть вы все-таки считаете, что это действительно с момента, что все-таки эмиссионная природа?

Новиков : По буквальному смыслу статьи, да. Тут может быть договорное основание, эмиссионное. Но явно не креация, да.

Иванов : Тогда как Вы понимаете п. 2 ст. 368 ГК – «Независимая гарантия выдается в письменной форме». Вот она выдается, но в письменной форме. То есть все-таки она выдается или составляется?

Новиков: Это в любом случае бумага, это документ. В основании действий по составлению этого документа лежит соглашение о выдаче этой банковской гарантии, которое естественно тоже, поскольку речь идет об отношениях с предпринимателями, это будет письменная сделка. Но сама гарантия постулирует, всегда так было, что это бумага какая-то с реквизитами, подписями и так далее.

Бумага действительно выдается, вот к этому моменту ее выдачи и отправки либо передачи и приурочивается возникновение обязательства гаранта перед принципалом. А обязательством с должником он связан уже до этого в силу соглашения о выдаче или предоставлении банковской гарантии.

Иванов: Понятно. Тогда последний вопрос. А если гарант оплатил все-таки, то у него возникает регрессное требование или к нему переходит требование, которое имел бенефициар? Вот в поручительстве переходит требование, которое имел кредитор к должнику. А в случае с гарантией, по-моему, это скорее регрессное требование. Тут ссылка на ч. 1 ст. 379 ГК.

Новиков: Я тоже согласен, потому что это выгоднее гаранту – не быть связанным теми особенностями долга, который он заплатил вместо должника, а получить свое собственное требование к нему.

Иванов : Хотя вот было бы очень хорошо, если бы в законе это прямо сказали. Потому что я уверен, что найдутся мастера толкования, которые скажут, что к гарантии нужно применять те же правила, что и к поручительству.

Новиков : Найдутся. Но Ваш вариант, он, конечно, гораздо в большей степени отвечает самой идее данного института.