Концепция глобального обеспечения в гражданском праве зарубежных стран и.И. Зикун

Глобальное обеспечение = текущее обеспечение = floating charge = залог всего имущества.

Индивидуализация предмета залогового права

П. 1 ст.339 – в договоре залога должны быть указаны предмет, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, указание у какой стороны находится имущество. Если стороны не достигли соглашение хотя бы по 1 пункту – дог не заключен (п.43 постановление 6/8). Если не индивидуализировано заложенное имущество (видовая принадлежность + индивидуальны характеристики)– дог не заключен (п.2 ИнфПисьма Президиума ВАС №26 от 15.01.1998).

Суды подошли к толкованию п.2 ИнфПисьма №26 буквально (пару диких дел из практики):

1. даже ссылка на местонахождение, если предмет в силу физических качеств не может быть перенесен, еще не означает, что предмет залога определен;

2. правоустанавливающих документов недостаточно для описания вещи (т.к. «могут быть оформлены с недостатками»), нужны дополнительные характеристики (площадь и адрес помещения);

3. указания на общий объем прав залогодателя недостаточно, т.к. нет конкретизации;

4. для киоска необходимо в первую очередь указать размер, тип, точное расположение, инвентарный норме.

Как доктрина относилась к индивидуализации предмета залога?

1. Мейер: главный принцип теории ипотечного права – принцип специальности – запись может быть внесена только в отношении определенного имения.

2. Победоносцев: индивидуализация обязательна у немцев.

3. Хвостов: предметом залога может быть любое имущество. В римском праве предметом залога были как потребляемые, так и непотребляемые вещи. Была конструкция залога всего, которая распространялась и на будущие приобретения, кроме тех, которые не стали бы объектом специальной ипотеки.

4. Гантовер: отрицал возможность текущего обеспечения.

5. Дернбург: в Германии был такой вид залога как генеральная ипотека (на все имущество – настоящее и будущее). Предметом залога могли быть совокупности.

6. Барон: исчисляемые предметы можно заложить в совокупности, охватываемой обширным понятием (стадо).

7. Покровский: в Риме была генеральная ипотека

Принцип индивидуализации

Теории объяснения принципа индивидуализации по Виганду:

1. Историческая. Изначально об ответственности должника говорили в рамках публичного права, чтобы наложить ответственность на вещь, надо ее определить.

2. Правовая. Если при обязательственной сделке еще можно передать то, что определено, то при вещной – нет.

3. Политика-правовая. Воля законодателя, чтобы, например, поддержать предпринимателей.

В Канаде есть специальный закон об обеспечительных правах:

1. Текущее обеспечение е является будущим, оно существует в настоящем. Обеспечительный интерес возникает сразу после заключения договора о текущем обеспечении.

2. Текущее обеспечение имеет преимущество над трастом.

3. Главное, что происходит при заключении договора floating charge – кредитор разрешает должнику вести дела в рамках обычной предпринимательской деятельности.

4. Кредитор с floating charge имеет беститульное владение. Кредитор с fixed charge будет иметь титульное владение.

5. Floating charge – фидуциарная конструкция.

В какой момент возникает субъективное право залогодержателя на при залоге будущего имущества (сразу после заключения договора или с момента возникновения вещи или права требования)?

Зинтенис: только с момента возникновения предмета залога

ВС Канады: договор не порождает реальное залоговое право, он порождает обеспечительный интерес у залогодержателя, которые подлежит защите

Требования к определимости будущего имущества в Австрии:

1. Достаточная определимость правового основания;

2. Достаточная определимость личности должника по будущему праву требования.

То есть в Австрии достаточно указать, из какого дога возникнет будущее право требования и кто будет должником.

Проблема публичности залога – при залоге движимого, которое не может быть физически передано из рук в руки, нужно обеспечить определенность своего залогового права любым способом.

Какая есть проблема при индивидуализации?

Проблема причинения вреда другим необеспеченным кредиторам – если не определен предмет залога, то на что обращать взыскание?? А если погибла часть имущества, то какая часть – обремененная или нет?

Право определимости предмета надо распространить только на те случаи, когда обременяется вся совокупность в целом (стадо, партия товаров), а не ее часть – у залогодержателя будет выбор, на что обращать взыскание, выберет то, что свободно от другого обременения.

МОДЕЛИ ГЛОБАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ

АНГЛИЙСКАЯ МОДЕЛЬ

В Англии это институт права справедливости.

Критерии floating charge:

1. Обременение над всем настоящим и будущим имуществом (все имущество предпринимателя или отдельным тип). Глобальное обеспечение может быть установлено в отношении класса вещей – «все имущество должника», «все движимое имущество», «промышленный инвентарь должника», «все имущество, находящееся в определенном месте».

2. Предмет обременения может меняться во время существования обременения (замещение, преобразование, ухудшение, улучшение). Залоговый кредитор никак не защищен.

3. Залогодатель может свободно вести свой бизнес без согласия залогодержателя в рамках нормальной предпринимательской деятельности. Но, например, действительность сделок на усмотрение суда.

Признаки floating charge:

1. Должником выступает только предприниматель

2. Титул залогодержателя, имеющего текущее обеспечение, слабее титула залогодержателя, имеющего fixed charge. При банкротстве сначала удовлетворяют кредитора с фиксированным обеспечением, потом с текущим.

3. Когда залогодержатель обращает взыскание (кристаллизация), текущее обеспечение превращается в фиксированное. До этого момента по договору кредитор имеет некоторые права в отношении должника – например, может уложить ограничение, чтобы второй занимался только нормальной предпринимательской деятельностью.

4. Заключение договора о floating charge обязательно должно быть зарегистрировано. В отличии от фиксированного обеспечения, которое только в установленных законом случаях.

5. Необеспеченные кредиторы могут воспользоваться специальным иском, если имела место недобросовестность между залогодателем и залогодержателем.

Отличия глобального обеспечения от фиксированного:

Глобальное обеспечение	Фиксированное обеспечение
Кредитор удовлетворяется после требований работников	Кредитор удовлетворяется из суммы, полученной от реализации конкретного имущества
Аналогично по текущим платежам
Управляющий может управлять обремененным имуществом без прямого разрешения суда	Не может
Должно быть зарегистрировано	Только в отдельных случаях
Сначала удовлетворяется кредитор с фиксированным обеспечением
Кредитор может лишить привилегированного положения др. кредитора, если тот получил преимущество незаконно	Кредитор не может затронуть другого кредитора, не имеющего отношения к определенному имуществу

Условия fixed charge:

1. Отнять возможность распоряжаться имуществом у залогодателя, т.к. предмет обременения не должен использоваться в предпринимательской деятельности без специального разрешения кредитора.

2. Контроль должен быть реальным, а не ипотечным.

«Жизнь этого (текущее обеспечение) обеспечительного механизма подходит к концу».

Механизмы защиты текущего обеспечения от преимущественного фиксированного обеспечения:

1. Оговорка о негативном залоге (ограничение права заключать в будущем дог фиксированного залога). Эта оговорка не регистрируется, проблемы с защитой последующего добросовестного залогодержателя.

2. Оговорка об автоматической кристаллизации (происходит в момент начала процедуры банкротства и при ликвидации компании, могут быть другие обстоятельства).

СТРАНЫ COMMON LAW

Floating charge знаком Великобритании, Ирландии, Шотландии, Швеции, Финляндии, Португалии.

Противостояние двух систем:

1. Английская: floating charge v. fixed charge.

2. Американская: унитарная концепция обеспечительного интереса. Различий между floating и fixed нет, т.к. у кредитора не может быть больше или меньше интереса

В Америке действует модификация floating charge – floating lien:

1. Нет кристаллизации

2. Защита перед третьими лицами только в случае регистрации, остальные – по старшинству.

3. Различные формы контроля кредитором

В Китае так же.

РЕГУЛИРОВАНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫМИ ОРГАНИЗАЦИЯМИ (ЕВРОПЕЙСКИМ БАНКОМ РЕКОНСТРУКЦИИ И РАЗВИТИЯ И ОРГАНИЗАЦИЕЙ АМЕРИКАНСКИХ ГОСУДАРСТВ)

Принято 2 модельных закона, выбрана модель США:

1. Может обременяться вещь, право, одна категория имущества (сырье на складе), несколько категорий имущества (сырье и готовая продукция).

2. Предмет залога может быть детализированным или общим.

3. Предметом мб постоянно меняющийся фонд настоящего и будущего имущества.

4. Каждую вещь и право в отдельности не нужно указывать.

5. Маркировка предметов не нужна.

ГЛОБАЛЬНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ В КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ СИСТЕМЕ ПРАВА

Нет аналога floating charge.

Глобальное обеспечение противоречит принципам специализации и публичности, которые защищают третьих лиц от недобросовестного поведения субъектов права.

Изначально в Германии нужно было обязательно передать предмет залога, но залогодержатель не всегда мог извлечь из него вывод, а у залогодателя это был единственный источник дохода.

После Первой мировой войны были созданы 3 института:

1. Складской залог (обычный залог товаров в конкретном помещении)

2. Обеспечительная передача права собственности на движимые вещи, находящиеся в определенном месте

3. Глобальная цессия

Обеспечительная передача права собственности на движимые вещи, находящиеся в определенном месте, оформляется обязательственным, само соглашение об обеспечении, и вещным, где предусматривают посредническое владение, соглашением. Вещное соглашение оформляют сделкой под отлагательным условием, поэтому возникает право ожидания.

Какая природа? Не обязательственная (т.к. кредитор не имеет никаких требований к должнику, а у должника – никаких обязанностей по исполнению договора) и не вещная (т.к. не устанавливается владение над вещью, право собственности передается на время, фидуциарный собственник не может пользоваться вещью, потому что она остается у должника, и не может ничего сделать с вещью, потому что его право собственности непередаваемо. То есть фидуциарный собственник не имеет ни владения, ни пользования, ни распоряжения.

В германии существует проблема переобеспечения.

Raumsicherungsübereignung – один из видов Sicherungsübereignung.

Sicherungsübereignung – обеспечительная передача вещи в обеспечение требования, предмет залога остается у залогодателя. Фидуциарный способ обеспечения исполнения обязательства, поэтому должны быть обеспечительная передача права, соглашение об обеспечении и обеспечиваемое требование.

В Raumsicherungsübereignung (конструкция, похожая на глобальный залог) не до конца определено соглашение о передаче вещного права. Чтоб предмет считался определимым, третье лицо должно спокойно отграничить его от других вещей. Если есть хоть малейший шанс смешения – обеспечение не заключено. Поэтому в Германии маркируют предметы и дают указание на место.

Глобальная цессия (тоже похожа на глобальное обеспечение) – вид обеспечительной передачи права, предоставляет приоритет в рамках третьей очереди, является фидуциарной сделкой: должник уступает кредитору комплекс существующих и будущих обязательственных прав (только договорные права требования). Характеристики:

1. Допустима только в том случае, когда передаваемые требования определены или определимы (а) из определенного договора или договоров; б) к определённому лицу; в) возникающие в определенный период времени);

2. У цедента должен быть прямой эквивалент в виде предоставленного ему права по основному договору кредита, иначе это дарение или обход очередности при банкротстве;

3. Не является неконгруэнтным обеспечением

Глобальная цессия v. «тихая» цессия

Предмет тихой цессии – длящееся требование к должнику, которое увеличивается с течением времени (например, право требования к должнику из договора займа, т.к. с течением времени сумма процентов из дога увеличивается). То есть тут права требования уступаются постепенно, по мере возникновения.