!!Экзамен зачет 2023 год / Формирование концепции секундарных прав-2
.docxФормирование концепции секундарных прав.
Важнейшей предпосылкой формирования конструкции секундарных прав явилось последовательное разграничение частного права и процесса и освобождение материально-правовых понятий от процессуальных элементов, которые в них имелись в связи с их общим римским происхождением. Особое значение в этом процессе суждено было сыграть разработанному Б. Виндшайдом понятию "правовое притязание".
Между РП и современным правом есть фундаментальное различие-
В римском праве материально-правовая норма являлась результатом процесса, а не его предпосылкой, так как претор мог создавать средства защиты, не предусмотренные jus civile. Именно этой конструкции, по мысли Виндшайда, соответствовало понятие "actio", в котором не разграничивались материально-правовой элемент (притязание к обязанному субъекту) и процессуальный элемент (обращение к суду с просьбой о защите соответствующего права)
Для современной правовой системы, напротив, характерен приоритет материального права, существование которого является условием его судебной защиты. Следствием этого вывода стало выделение из понятия "actio" содержавшихся в нем материально-правовых элементов и формирование на этой основе понятия притязания как права требовать определенного поведения от обязанного субъекта.
Исходным мотивом этой конструкции было стремление выделить в чистом виде понятие субъективного права. Как только оно произошло разграничение указанных аспектов, освобожденная от процессуальной формы выражения юридическая возможность автоматически была сведена к господству воли управомоченного субъекта, а не к возможности обращения к суду.
Еще более впечатляющую попытку анализа структурных особенностей понятия субъективного права предпринял А. Тон. По сути, субъективное право редуцируется Тоном до эвентуального права на иск.
Также Тон выделил особую группу юридических возможностей, которые он именует правомочиями. В качестве их характерных черт можно назвать их осуществление в форме совершения сделок, отсутствие необходимости обеспечивать поведение управомоченного субъекта установлением обязанностей для других лиц и их направленность на возникновение, изменение или прекращение субъективных прав.
Еще одно направление исследований, также стимулированное работами Виндшайда, было связано с анализом и догматизацией римского понятия "exceptio". Анализируя те фактические обстоятельства, которые давали основание для exceptio, сразу же можно обнаружить в их ряду субъективные права.
Как отмечает В.М. Хвостов, "если с их помощью ответчик и осуществляет какое-либо субъективное гражданское право, то это право может быть охарактеризовано как отрицательное: оно только препятствует действию другого права, т.е. вполне уничтожает или стесняет его"
Нельзя не обратить внимание на своеобразие юридической конструкции негативного права, заключающееся в его направленности исключительно на юридический эффект - прекращение или нейтрализация чужого субъективного права. Очевидно, что и в этом случае довольно сложно говорить о наличии корреспондирующей такому субъективному праву юридической обязанности.
Заслуга в выработке синтетической конструкции, позволившей учесть особенности вновь выделенных категорий и увязать их с общим контекстом понятия субъективного права, принадлежит Э. Цительману. Он объединил большинство указанных выше специфических правовых возможностей в общую категорию, которую назвал "права юридической возможности".
Общей характерной чертой всех указанных правовых возможностей является то, что управомоченное "лицо обладает особой юридической возможностью породить для себя или для третьего лица с помощью своего волеизъявления определенные юридические последствия или воспрепятствовать наступлению невыгодных юридических последствий"
К числу прав юридической возможности Цительман отнес: право оспаривания сделки, право на наследство, преимущественное право покупки, право на одностороннее расторжение договора, право одобрения сделки, правомочия договорного представителя, право присвоения бесхозяйной вещи, залог прав и права ожидания.
Вместе с тем состав категории оказался весьма пестрым, что неизбежно порождало вопросы о соотношении вновь выделенной группы прав с уже существующими категориями цивилистики.
Соответствующую работу по уточнению критериев выделения новой группы прав провели Э. Зеккель и А. фон Тур. Э. Зеккель уточнил объем новой категории прав (изъяв из нее залог прав, права ожидания и права представителя), предложил новое наименование этой группы прав ("Правообразующие") и впервые четко сформулировал основные признаки секундарных прав. Зеккель полагал, что Gestaltungsrechte представляют собой субъективные права, содержанием которых является возможность управомоченного лица установить (преобразовать - "die Macht zur Gestaltung") субъективное право с помощью односторонней сделки
Впервые же термин «Секундарные права» был окончательно сформулирован А. фон Туром и фиксирует признак указанной группы прав, заключающийся в том, что их объектом служит возникновение, изменение или прекращение других прав (так называемых прав господства, т.е. прав, предоставляющих возможности господства над объектами - индивидуально-определенными вещами (вещные права) или поведением обязанного лица (обязательственные права).
С этой точки зрения, право на наследство столь же вторично, как и право оспаривания сделки, поскольку критерием здесь выступает не самостоятельность права, а его объект.
Основные проблемы, вокруг которых ведется дискуссия в связи с понятием секундарных прав, сводятся к следующим.
Прежде всего спорным остается юридическая природа секундарных прав. Ответ на вопрос о том, является ли секундарное право субъективным правом stricto senso, зависит от общего понимания субъективного права. В настоящее время отрицают за секундарными правами качество субъективных лишь теории, усматривающие сущность субъективного права в возможности управомоченного субъекта по собственной инициативе предъявить иск в случае нарушения установленной объективным правом обязанности <26>. Это вполне логично, учитывая то обстоятельство, что сама конструкция секундарного права основана на невозможности его нарушить, юридически воспрепятствовать его осуществлению действиями управомоченного лица.
Технически это различие сводится к различию между обязанностью и связанностью. Последним термином выражается положение, при котором лицо претерпевает изменения в своей правовой сфере, осуществляемые другим субъектом. Для состояния юридической связанности характерна независимость наступающих правовых последствий от поведения пассивного субъекта.
А вот обязанность говорит о волевом акте.
С точки зрения теорий субъективного права, не ставящих его наличие в зависимость от права на иск, нет препятствий для квалификации секундарного права в качестве субъективного, поскольку оно представляет собой особую правовую возможность, привилегию, возникающую не у всех и каждого, представляя собой некоторый плюс в правовых возможностях по сравнению с правоспособностью.
Кроме того, реализация правовых возможностей, вытекающих из содержания секундарного права, зависит целиком от усмотрения управомоченного субъекта.
Вместе с тем, как мы отмечали выше, секундарному праву не соответствует обязанность, что создает проблему для трактовки секундарного права в качестве субъективного в том случае, если считать признаком субъективного права его неразрывную связь с соответствующей ему юридической обязанностью в правоотношении, а правоотношение понимать исключительно в его классической предоставительно-обязывающей модели (правообязанность) <27>. При такой постановке вопроса выход может быть найден в квалификации секундарного права в качестве особого правомочия, своеобразие которого состоит в том, что это понятие обладает большинством признаков субъективного права, но не реализуется в правоотношении.
Существует и еще одно серьезное основание для подобного вывода.
Одно из наименований рассматриваемой группы правовых возможностей - секундарные права - прямо фиксирует их вторичный характер, учитывая то обстоятельство, что основное их назначение состоит в порождении, изменении или прекращении основных, первичных субъективных прав. Как отмечал Э. Цительман, "эта категория прав носит производный характер, потому что предполагает существование исходных субъективных прав" .Указанные обстоятельства дают основание отнести секундарные права к разряду правомочий, т.е. элементу субъективного права.
Вообще говоря, было бы целесообразно уже на уровне терминологии четко зафиксировать юридико-технические отличия конструкции секундарного права от конструкции обычного субъективного права. С этой точки зрения, возможно, было бы полезно употреблять термин "секундарные правомочия", поскольку он удачно выражает основную структурную особенность рассматриваемой группы правовых возможностей, выражающуюся в отсутствии встречной обязанности.
Также и правомочиям назвать нельзя, потому что это название присуще элементам субъективного права, а секндарные права как раз-таки касаются одного права.
С указанными проблемами тесно связан вопрос об отнесении секундарного права к абсолютным или относительным правам. С одной стороны, есть определенные основания для вывода о том, что секундарное право реализуется в рамках относительного правоотношения, поскольку управомоченное лицо своими действиями производит изменения в правовой сфере вполне определенного лица. В то же время по крайней мере некоторые секундарные права затрагивают и правовую сферу третьих лиц. Так обстоит дело, например, с правом преимущественной покупки, реализации которого не препятствует факт заключения договора с третьим лицом. Также следует упомянуть публичную оферту, которая обращается к неопределенному кругу лиц.
Отдельного комментария заслуживает вопрос о правовых формах осуществления секундарного права. Традиционная точка зрения сводится к тезису о том, что секундарное право реализуется исключительно с помощью односторонней сделки. В современной германской литературе точку зрения о возможности реализации секундарного права через двустороннюю сделку обосновал К. Адомайт. Германский теоретик квалифицировал автономию воли в качестве секундарного права, обозначив ее как делегированную субъекту возможность создавать правила поведения (в частности, путем совершения сделок). С точки зрения такой логики не имеет значения, создаются ли новые правила поведения односторонним волеизъявлением управомоченного субъекта или с помощью двусторонней сделки.
Представляется возможным выразить сомнение в обоснованности рассматриваемой точки зрения. Прежде всего при подобной постановке вопроса практически невозможно обнаружить критерии отличия секундарного права от правоспособности в тех случаях, когда субъект создает права и обязанности для себя, а не изменяет чужую правовую сферу. В результате в рамках понятия секундарного права объединяются два качественно различных феномена: секундарным правом считается как абстрактная и всеобщая возможность приобретения прав и обязанностей субъектом для себя по собственной инициативе, так и конкретная, приобретенная определенным субъектом возможность односторонним действием создать (изменить или прекратить) права и обязанности для другого лица независимо от его воли.
Именно анализ позиции К. Адомайта позволяет четче понять ключевую характеристику конструкции секундарного права - его направленность на одностороннее вмешательство в чужую правовую сферу. Именно в силу принципа автономии воли одностороннее изменение чужой правовой сферы без согласия лица, чьи права и обязанности изменяются, не может составлять общего правила.
В отличие от этого возможность изменять собственную правовую сферу своими действиями - общее правило для частноправовой модели регулирования и поэтому может составлять элемент правоспособности.
Интересную концепцию выдвинул М.М. Агарков. Он считал, что секундарные права являются проявлением правоспособности не общей, а динамической, которая изменяется в зависимости от конкретной обстановки в которой действует субъект.
Однако правоспособность это способность создавать или иметь права, а вот право акцептировать оферту – возможность реализовывать свой интерес в заключение договора
При использовании концепции динамической правоспобности эти понятия сливается и тогда особого секундарного права не нужно.
Иной взгляд на концепцию секундарных прав имел А.Г Певзнер. Он разделяет все правовые явления, относимые к секундарным правам на две группы:
Права, являющиеся предпосылками возникновения правоотношения (право на акцепт, право на принятие наследство)
Права, входящие в уже существующее правоотношение (право на расторжение договора, право выбора в альтернативном обязательстве)
Первую группу он отказывается именовать субъективными правами, однако указывает на некоторую «связанность поведения участников». Вторую группу явлений предлагает считать правомочиями, но не субъективными правами.
В некотором смысле эту концепцию разделял Алексеев, считавший, что первую группу прав стоит именовать правообразовательными, а вторую секундарными. Причем первую группу прав он также именует правомочиями.
Однако, все эти доводы опровергает один институт, на который указал Сербровский – это наследственная трансмиссия, ведь если мы не передаем субъективное (секундарное) право на принятие наследства. Передать ведь можно только права и обязанности. Этот аргумент ставит под сомнение и правильность позиций М.М. Агаркова. Ведь, независимо от того понимаем ли мы правоспособность статически или динамически, ни он ни ее отдельные элементы не могут переходить от одного наследника к другому.
Признаки секундарных прав:
Абсолютны или относительны?
Чтобы ответить на вопрос две гипотетические ситуации:
1)Неопределенный круг лиц управомочен - один связан (публичная оферта. нет, не возникнет, так как круг лиц не определен и права могут возникнуть у любого)
2) субъект управомочен- неопределенный круг связан –тоже невозможно..всегда будет определенность. Следовательно относительные
При этом секундарные права создают отдельную группу относительных прав наряду с обаятельственными (пример, зачет. Он ведь существует не в рамках договора аренды и к-п допустим).
Анализ догматической истории конструкции секундарных прав позволяет выделить условия, при которых эта конструкция может быть работоспособна в том или ином правопорядке.
Прежде всего исходной предпосылкой следует считать последовательное и четкое размежевание материального права и процесса.
Это дает возможность квалифицировать секундарное право в качестве разновидности субъективных юридических возможностей, ибо оно по самой своей конструкции не предполагает существования и не нуждается в праве на иск.
Важнейшей предпосылкой формирования конструкции является признание неюрисдикционных способов защиты гражданских прав. Парадигмой для всех неюрисдикционных способов защиты права является самозащита гражданских прав.