Д.О.Тузов «о традиции как вещном договоре в российском гражданском праве»
I. Традиция как гражданско-правовая сделка
Сегодня, в отличие от не столь давнего времени, практически общепризнанным в доктрине является взгляд на традицию как гражданско-правовую сделку.
Традиция должна быть признана юридической сделкой потому, что отвечает как легальному определению сделки (ст. 153 ГК), так и признакам сделки, выводимым доктринальным путем из всей совокупности норм ГК о сделках, в частности из положения п. 1 ст. 223, в котором речь идет о передаче вещи как способе перехода права собственности по договору. Систематическое толкование приводит к выводу, что традиция отвечает всем признакам юридической сделки:
имеет правовую направленность;
объективно (хотя чаще всего неявно) выражает волю сторон перенести право собственности на вещь и (или) владение ею и тем самым прекратить обязательство полностью или в части;
такие правовые последствия наступают именно в силу указанной направленности воли и в соответствии с ней.
Более спорными являются вопросы дальнейшей квалификации традиции: представляет ли она собой одностороннюю или двустороннюю сделку (договор), относится ли она к числу распорядительных (вещных) сделок или составляет какой-то иной вид сделки (сугубо исполнительной, не обладающей вещным эффектом, ремиссионной и т. п.), является ли она каузальной или абстрактной сделкой.
II. Договорная природа традиции
Будучи сделкой, передача немыслима без согласования волеизъявлений обеих сторон - передающего и принимающего, а потому представляет собой двустороннюю сделку, т.е. договор. С высказываниями о том, что традиция является односторонней сделкой или же двумя односторонними сделками, согласиться нельзя.
В учебнике ГП МГУ "в российском ГП передача вещи во исполнение заключенного договора ("традиция") рассматривается как односторонняя сделка по исполнению договорного обязательства...". Остаются непонятными два момента.
Что имеет в виду его автор, делая столь широкое обобщение о рассмотрении традиции "в российском ГП" в качестве односторонней сделки? Из российского законодательства односторонний характер традиции не вытекает, а в отечественной доктрине трудно констатировать преобладание какого-то определенного мнения на этот счет.
если традиция - односторонняя сделка, то кто тогда является ее субъектом? Им может быть либо традент, либо акципиент.
Мнение о передаче как односторонней сделке традента обосновывалось тем, что приобретение собственности, будучи благом, выгодой для приобретателя, якобы вообще не нуждается в изъявлении им на это воли. Данная концепция была подвергнута справедливой критике и сейчас практически не имеет сторонников.
Предложение одной стороной надлежащего исполнения (односторонний акт), хотя и влечет определенные правовые последствия, а в некоторых случаях (при предоставлении товара в распоряжение покупателя - п. 1 ст. 458 ГК) даже рассматривается как надлежащее исполнение и прекращает обязательство, однако "не равнозначно передаче товара, не заменяет ее и не влечет последствий передачи - перехода права собственности.
Савиньи. "Подлинным договором является традиция, т.к. в ней имеются все черты, соответствующие понятию договора. Она содержит в себе волеизъявление двух сторон, направленное на реальную передачу владения и собственности, и ею преобразуются юридические отношения этих сторон. То, что данное волеизъявление само по себе недостаточно для того, чтобы имела место завершенная традиция, но за ним должно последовать реальное приобретение владения в качестве внешнего акта, - это обстоятельство не устраняет существования договора, являющегося ее основой".
Приводя другие примеры договоров в сфере вещного права, Савиньи констатировал, что в этих случаях договорная природа акта по большей части игнорируется, т.к. он не отграничивается надлежащим образом от обязательственного договора, который обычно предшествует этому акту или сопровождает его.
Когда продается дом, обычно думают об обязательственном договоре, конституирующем продажу; но забывают, что последующая традиция также является договором, и совершенно отличным от договора продажи, лишь ставшим необходимым в силу последнего. Данная ошибка становится очевидной в редких случаях традиции, которой не предшествует обязательство (при дарении нищему, представляющем собой настоящий договор без какого-либо обязательства, простое предоставление и получение с согласованным намерением).
Представление о договорном характере traditio является преобладающим и в современной романистике. Квалифицируя римскую традицию как сделку или договор, нельзя упускать из виду, что тем самым к институту римского права применяются современные доктринальные концепции, этому последнему неизвестные. Римские юристы не называли и не могли называть traditio сделкой, ибо не знали самой этой категории, введенной лишь в XIX в. пандектистикой. Не применяли они к ней и термин contractus, использовавшийся только для обозначения двусторонних актов с обязательственным эффектом, составлявших притом закрытый перечень. Но это не означает недопустимости использования данных терминов при характеристике traditio, ибо в РП существовали определенные требования, которым она должна была соответствовать (согласованность воли сторон, их дееспособность) и которые позволяют квалифицировать ее именно как двустороннюю сделку (договор).
Концепция Савиньи, вынесшая понятие договора за пределы обязательственного права, впоследствии была поддержана Бернхардом Виндшайдом: "договор находит применение во всей области права, а не только в праве обязательственном".
Эта универсальная концепция договора полностью сохраняет свое значение и для современной юриспруденции, в т.ч. российской, диктуя необходимость рассматривать договор не только как источник обязательств, но как институт общей части ГП.
Отказ признать традицию договором основывается на некоторой инерции юридического мышления, подобной той, что не позволяла признать договором реальное дарение. Считалось, что договор должен производить, изменять или прекращать именно обязательственное правоотношение. Это положение, никогда не вытекавшее из закона, но явилось для О.С.Иоффе решающим аргументом в пользу квалификации договора дарения в качестве консенсуального, ибо, если рассматривать его как реальный договор, пришлось бы признать, что из такого договора не возникает вообще никаких обязанностей:
"Избежать подобных выводов можно только признав, что передача имущества не выражает факта совершения сделки, а производится на основе уже заключенного договора. Но это означает, что дарение является консенсуальным, а не реальным договором".
В настоящее время, когда договорный характер реального дарения прямо закреплен в ГК и общепризнан в доктрине, отказ признать традицию договором выглядит еще более странным. Что такое реальное дарение, как не передача вещи? В подавляющем большинстве случаев подарок вручается без какого-либо отдельного от передачи соглашения, часто такая передача и не сопровождается какими-либо словами, за исключением слов благодарности. Особенность реального дарения как разновидности передачи - оно совершается с особым мотивом - намерением одарить (causa donandi). Но если такая передача признается договором, то как можно не признавать договором передачу, в равной мере направленную на перенос права собственности, хотя бы и имеющую иную каузу, например, каузу исполнения (causa solvendi)?
Актуальными остаются слова Савиньи: договорный характер традиции игнорируется потому, что она не отграничивается надлежащим образом от обязательственного договора, который обычно ей предшествует или сопровождает ее, и что данная ошибка становится очевидной, когда традиции не предшествует обязательство (при дарении).