!!Экзамен зачет 2023 год / Статья Маковского

СТАТЬЯ МАКОВСКОГО

Создание Гражданского кодекса потребовало решения двух кардинальных для международного частного права любой страны вопросов:

1. о месте российских норм международного частного права в системе отечественного законодательства

2. об имплементации в национальное законодательство норм, унифицированных посредством универсальных международных договоров, в которых участвует Российская Федерация

До начала 60-х годов ХХ века к источникам МЧП относили:

• ст. 8 Закона о введении в действие ГК РСФСР 1922 г.

• несколько коллизионных норм из Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г., Кодекса торгового мореплавания СССР 1929 г., Положения о чеках 1929 г.

• имевшие отношение к определению статуса иностранцев нормы Консульского устава СССР.

Из этих разрозненных коллизионных норм (в основном односторонних) и нескольких правил, решавших частные вопросы статуса иностранцев особая отрасль законодательства, действующего в сфере международного частного права, или хотя бы его коллизионная составляющая никак не складывались.

Отечественное международное частное право как особая система законодательных норм возникло в начале 60-х годов XX столетия в результате кодификации гражданского и семейного законодательства в виде соответствующих составных частей этого (прежде всего гражданского) законодательства( Гражданского и Семейного кодексов).

Александр Николаевич Макаров, первый исследователь советского международного частного права, отметил, что в СССР коллизионное право развивается как законодательство отдельных республик, а число коллизионных норм в РСФСР мало. Он предложил путь развития отечественного международного частного права в нашем положительном законодательстве, притом в законодательстве общесоюзном: единству "основ" гражданского правопорядка, предусматриваемому союзной конституцией, должно соответствовать единство норм коллизионных"

В 1961 году были приняты Основы гражданского законодательства союза и союзных республик, в них включён разд. VIII "Правоспособность иностранцев и лиц без гражданства. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров и соглашений" из 8 статей (ст. 122 - 129):

• 2 предусматривали национальный режим правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства

• 1 ограничивала применение иностранного закона своеобразным правилом о публичном порядке

• 1 устанавливала приоритет международного договора перед национальным законом

• 3 статьи содержали коллизионные нормы о форме сделки, об обязательствах по внешнеторговым сделкам и о наследовании.

Это был весьма ограниченный набор норм международного частного права, впоследствии (в 1977 г.) он был расширен до 13 статей. НО! Сам факт появления этого раздела был принципиально важным в нескольких отношениях:

1. в отечественном законодательстве была впервые создана пусть небольшая, но все же система норм, состоящая из трех разных по значению групп норм - коллизионных, о правовом статусе иностранцев и общих (структурно такое их подразделение не было оформлено), принадлежность которых к международному частному праву представлялась очевидной. Важно, что среди них были нормы, заведомо общие по отношению к специальным коллизионным нормам других законов (нормы о публичном порядке, о преимущественной силе правил международных договоров).

2. де-факто была признана исключительная компетенция общесоюзного законодателя в том, что касается регулирования отношений, связанных с применением гражданских законов иностранных государств (Хотя прямо из Основ и других законов это не вытекало, но это было без разногласий принято и доктриной, и практикой). Формальное решение этот вопрос получил лишь в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (подп. 7 п. 2 ст. 2) и затем был аналогично решен в Конституции РФ (п. "п" ст. 71), хотя и не самым ясным образом.

3. включением этих норм законодателем была ясно и недвусмысленно определена отраслевая принадлежность этих норм в общей системе законодательства как норм гражданского права.

4. включив нормы международного частного права в Основы гражданского законодательства, а нормы международного гражданского процесса в принятые в тот же день, 8 декабря 1961 г., Основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик (разд. VI, ст. 59 - 64), законодатель избрал путь отраслевой кодификации тех и других норм, а не путь их объединения в комплексном нормативном акте.

5. объединением норм международного частного права в виде одной из основных структурных единиц этого закона ("раздел"), равноценной другим его таким же структурным единицам, законодатель создал особый тип структурных подразделений в актах кодификации гражданского права. Признаки такого обособления: (1) отношения, осложненные иностранным элементом, рассматриваются как особый предмет регулирования, (2) нормы, регулирующие такие отношения, выносятся в качестве общих за "скобки" других специальных норм.

Значение:

• отечественное международное частное право впервые обрело четкие законодательные формы

• были заложены принципиальные основы последующего развития этой области законодательства, понимания и квалификации законодателем природы и сущности международного частного права: отечественное коллизионное право сформировалось как особая область частного права (гражданского и семейного), кардинально отличная от тесно связанной с ней публично-правовой области международного гражданского процесса и отличающаяся от других областей частного права двойственной природой своих норм - как специальных по отношению к любому конкретному институту частного права и как общих в их совокупности по отношению к этим институтам, взятым вместе.

ст. 129 Основ гражданского законодательства впервые в законодательстве признала преимущественную юридическую силу международного договора, в котором участвует государство, над отечественным законом, содержащим отличные от этого договора правила. Тем самым в Основах 1961 г. был заложен фундамент не только российского коллизионного права, но и беспрепятственного действия в системе национального законодательства материальных гражданско-правовых норм, унифицированных в международных договорах.

На пути реализации идеи создания специального закона, посвящённого МЧП была подготовка в 1989 - 1990 гг. проекта Закона СССР "О международном частном праве и международном гражданском процессе" , последний вариант проекта которого(1992 г.) состоял из 67 статей: 16 были посвящены общим положениям международного частного права, 7 - правовому статуту субъектов права, 15 содержали коллизионные нормы гражданского права, 12 относились к семейному праву, 16 - к международному гражданскому процессу и 1 статья - к трудовому праву.

Причина создания: т.к. "втиснуть" все необходимые нормы международного частного права и международного гражданского процесса в соответствующие "основы" не позволяли назначение этих законов, а издание ГК СССР или ГПК СССР наряду с этими "основами" и одноименными кодексами республик не укладывалось в формулы общесоюзной Конституции, то издание одного комплексного общесоюзного закона позволяло восполнить пробелы трех общесоюзных "основ" и удобно собрать все основные законодательные нормы, рассчитанные на отношения гражданского права, осложненные иностранным элементом. Но лежащая в основе закона идея отказа от отраслевой кодификации законодательства, относящегося к этим сферам, была законодателем отвергнута; проект стал одним из главных источников разд. VII "Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров"Основ гражданского законодательства 1991 г.: из него были заимствованы новые коллизионные нормы (о личных неимущественных правах, об обязательствах по внешнеэкономическим сделкам и др. - ст. 163, 166) + положения общего характера - об основаниях применения, об установлении содержания и об ограничениях применения иностранного права.

Нормы Основ 1991 г. о международном частном праве действовали до 1 марта 2002 г., когда их применение было прекращено в связи с вступлением в действие в составе части третьей ГК раздела VI "Международное частное право". Проект единого комплексного закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, трансформированный уже в проект федерального российского закона, был в 1992 г. внесен в Верховный Совет РСФСР, но принят не был.

Вновь идея создания и принятия автономного комплексного закона о международном частном праве и международном гражданском процессе возникла в связи с подготовкой раздела о международном частном праве для части третьей ГК по инициативе разработчиков Кодекса:

1. 1995 г.: выбор способа кодификации законодательства в этой сфере сделан в пользу кодификации соответствующих норм в трех отраслевых кодексах - ГК, ГПК и Кодекса о браке и семье + не исключалось издание "небольшого" закона, содержащего "только правила, общие для всех подотраслей" МЧП.

2. 1998 г.: вывод был повторен + в качестве возможного варианта кодификации норм МЧП предлагалось обособить кодификацию норм международного гражданского процесса как норм публичного права, а общие нормы МЧП сосредоточить в ГК, сделав к ним при необходимости ссылки в других частноправовых кодексах (Семейном, Трудовом). С принятием 3-ей части ГК предполагается сделать очередной, решающий шаг в направлении отраслевой кодификации МЧП.

3. 26 ноября 2001 г. Президентом России был подписан Федеральный закон N 146-ФЗ - Гражданский кодекс Российской Федерации, часть третья с включённым в неё разделом VI "Международное частное право" (ст. 1186 - 1224), завершившим на тот момент создание отечественного коллизионного права.

Несмотря на то, что в структуре раздела VI ГК получила формальное выражение система норм коллизионного права, которая была создана еще в Основах 1961 г., проявились новые принципиально важные аспекты регулирования отношений, подпадающих под действие гражданского законодательства:

1. в ст. 1186 ГК были определены условия, при наличии которых возможно применение в пределах российской юрисдикции права другого государства к отношениям, регулируемым гражданским законодательством (ст. 2 ГК): (1) осложнение соответствующего отношения иностранным элементом и (2) необходимость применения к этому отношению иностранного права в силу международного договора Российской Федерации/российского федерального закона/признаваемого в России обычая. Т.е. правила национального закона, допускающие (если это диспозитивные нормы) или предписывающие (если они императивны) применение иностранного права, представляют собой самоограничение государством своего суверенитета в сфере правового регулирования.

2. увеличение в ГК объема и углубление детализации правового регулирования отношений, осложненных иностранным элементом , т.к. применение к этим отношениям иностранного права является для российского законодательства проявлением определенной закономерности, основано на мотивах принципиального характера.

3. в ГК коллизионное регулирование отношений, осложненных иностранным элементом, стало значительно более либеральным, возможности применения в рамках отечественного правопорядка иностранного права существенно расширились: увеличение числа двусторонних и диспозитивных коллизионных норм (последнее означает предоставление большего поля действия принципу автономии воли), в ограничении действия оговорки о публичном порядке и правил о взаимности.

4. в ГК предусмотрено значительно более гибкое решение коллизионных вопросов, так как в основу решения многих из них положен принцип наиболее тесной связи отношения, осложненного иностранным элементом, с правом определенной страны .

В.П. Звеков после принятия части 3 ГК РФ поддержал предложение о так называемой кумулятивной кодификации, суть которой в "издании сравнительно небольшого по объему нормативного материала федерального закона, который, объединив общие положения международного частного права и международного гражданского процесса, сохранил бы отраслевое регулирование соответствующих институтов в ГК, СК, АПК, ГПК", т.к. принятие такого закона позволит:

1) наиболее полно и последовательно определить и разграничить общие и специальные институты в этой сфере

2) достичь целей, которые в суммированном виде могут быть обозначены как:

а) восполнение пробелов (но к кодификации законодательства эти вопросы и их решение не имеют никакого отношения (либо, наоборот, в равной мере относятся к любой форме кодификации));

б) устранение дублирования (но дублирования норм МЧП с нормами МГП не существует и в принципе существовать не может, т.к. речь идет о группах норм, принадлежащих к разным отраслям и к разным системам права - к частному и к публичному праву. Обнаруживаемое дублирование обычно сводится к указанию на нормы о публичном порядке и при ближайшем рассмотрении не подтверждается);

в) исключение противоречий (таких противоречий между нормами МЧП и МГП не должно быть, как и вообще между нормами гражданского права и гражданского (арбитражного) процесса. Противоречия есть между нормами международного гражданского процесса, содержащимися в ГПК и в АПК, но эта проблема не имеет отношения к объединению норм МЧП и МГП в едином кодификационном акте).

Юридически значимых связей коллизионных норм с нормами международного гражданского процесса практически не существует, а вне юридически значимых связей с материальными нормами частного права коллизионные нормы перестают быть нормами права.

Кодификация российского законодательства о международном частном праве в Гражданском кодексе России, т.е. в составе общей кодификации гражданского права, положительно сказалась на стабильности отечественного коллизионного права( за 12 лет было внесено всего одно изменение, не имеющее отношения к особенностям регулирования отношений, осложненных иностранным элементом).

Указ от 18 июля 2008 г. среди целей новых работ назвал "сближение положений Гражданского кодекса Российской Федерации с правилами регулирования соответствующих отношений в праве Европейского союза" (подп. "в" п. 1).

На основании этого Указа была разработана детальная концепция модернизации раздела VI ГК, полностью воплощённая в положения проекта федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс, который был представлен Президенту Российской Федерации Д.А. Медведеву 30 декабря 2010 г.(приняты спустя почти три года) практически в первоначальном виде Федеральным законом от 30 сентября 2013 г. N 260-ФЗ "О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации".

Во время подготовки изменений в ГК "живой обмен мнений"происходил прежде всего в коллективе специалистов высокой квалификации в науке международного частного права и смежных с ним областей (международного гражданского процесса, международного арбитража, права внешней торговли, международных торговых обычаев, иностранного гражданского и торгового права и др.), сложившемся еще при создании проекта раздела VI ГК.

Работа группы была направлена в первую очередь на реализацию в проекте тех конкретных дополнений и изменений раздела VI ГК, которые были предложены в Концепции развития гражданского законодательства + основным направлением модернизации раздела VI ГК стали углубление и детализация правового регулирования отношений, осложненных иностранным элементом.

Нововведения:

1.сделанные для общих положений законодательства (распространяющих действие на широкий и заранее неопределимый круг разнородных отношений)

2.новое коллизионное регулирование конкретных видов гражданских правоотношений (главным образом конкретных видов договоров и других обязательств).

3. Развитие системы детализированных (развернутых) правил о сферах действия коллизионных статутов.

1. С введением в ГК ст. 1205.1 появилось подробное определение круга отношений, к которым применим вещный статут

2. конкретизирована сфера действия статута юридического лица, на основе которого как теперь прямо сказано в законе, "определяются... вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам" (подп. 9 п. 2 ст. 1202 ГК): имеется в виду применение личного закона юридического лица для определения оснований, вида и объема (размера, пределов) ответственности его учредителей и участников по его обязательствам( решён вопрос преодоления корпоративного покрова, "снятия корпоративной вуали»)

3. введя впервые с помощью ряда норм развернутое коллизионное регулирование отношений представительства, Закон подробно регламентировал основное содержание отношений, попадающих в сферу действия представительского статута (п. 5 ст. 1217.1 ГК).

4. впервые предпринята попытка определить соотношение разных статутов, устранить конкуренцию между ними. Правда, введенное для этого правило (п. 2 ст. 1215) решает проблему только для выяснения соотношения договорного статута, с одной стороны, с вещным и деликтным статутами - с другой, и даже в рамках этого решения оставляет некоторые вопросы открытым, но на большинство вопросов, порождаемых на практике конкуренцией норм материального права, новое правило п. 2 ст. 1215 ГК ответы дает, тем более что сфера действия всех трех конкурирующих статутов определена в Кодексе достаточно подробно.

Всего подробно определены сферы действия пяти статутов - круга отношений, подпадающих под действие личного закона юридического лица (п. 2 ст. 1202), права, применимого к вещным правам (ст. 1205.1), права, подлежащего применению к договору (п. 1 ст. 1215), права, применяемого к отношениям представляемого (представителя) с третьим лицом (п. 5 ст. 1217.1), и права, подлежащего применению к внедоговорному причинению вреда (ст. 1220).

В результате кодификации российское международное частное право получило детальную структурную основу в виде правил, определяющих стандартно, "типовым" образом объем значительной части его коллизионных норм.

4.ряд появившихся в Кодексе коллизионных норм, соответствующих общим и потому в той или иной мере абстрактным положениям гражданского законодательства, предназначенным каждое для регулирования различных отношений:

- представительства (ст. 1217.1);

- прекращению обязательства зачетом (ст. 1217.2);

- переходу прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 1216.1);

- обязательствам, возникающим вследствие недобросовестного ведения переговоров о заключении договора (ст. 1222.1).

Введенные в раздел VI новые правила в ряде случаев очень существенно углубили и дополнили это регулирование.

НО! за границами этого регулирования остается вся совокупность отношений представляемого с третьим лицом, ради возникновения, осуществления, изменения либо прекращения которых, собственно, и осуществляется представительство. Включение в эти отношения нового звена - представительства - значительно усложняет процесс волеизъявления сторон, добавляет в него новые составляющие (выражение воли представляемого в полномочиях представителю, осуществление представителем этих полномочий своей волей, взаимодействие воль представителя и третьего лица), каждая из которых может потребовать ответа на свои правовые вопросы, а следовательно, и решения коллизионной проблемы.

Закон от 30 сентября 2013 г. введением в ГК ст. 1217.1 и исключением из ст. 1217 второй части устранил неопределенность коллизионного регулирования отношений, которые при представительстве складываются между представляемым или представителем и третьим лицом. Для определения права, применимого к этим отношениям, Закон ввел в ст. 1217.1 разные коллизионные нормы, рассчитанные на пять гипотетических ситуаций:

1) применимое право выбрано представляемым в доверенности (абз. 1 п. 2);

2) представляемый не выбрал применимое право в доверенности (абз. 2 п. 2);

3) представляемый выбрал в доверенности применимое право, но оно "в соответствии с законом не подлежит применению" (абз. 2 п. 2);

4) представляемый не выбрал применимое право (см. п. 2 перечня) и поэтому должно применяться "право страны, где находится место жительства или основное место деятельности представителя", но "третье лицо не знало и не должно было знать", где находится это место;

5) любые случаи (в исключение из предыдущих ситуаций), когда "полномочие предоставлено представителю для совершения сделки в отношении недвижимого имущества и при этом сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежит обязательной государственной регистрации" (п. 3 ст. 1217.1).

Хотя эти коллизионные нормы различны и непросты, но они достаточно определенны, а их гипотезы практически исчерпывают круг ситуаций, в которых для названных отношений возникает коллизионный вопрос.

Достаточно конкретны и определенны и другие коллизионные новеллы, введенные Законом от 30 сентября 2013 г. для перехода прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 1216.1 ГК), прекращения обязательства зачетом (ст. 1217.2 ГК) и для обязательств, вызванных culpa in contrahendo (ст. 1222.1 ГК).

Направлением модернизации правил раздела VI ГК стала либерализация российского МЧП путем значительного расширения сферы использования автономии воли участников правоотношения.

В праве договоров:

1. закон прямо подвел под действие правила о выборе применимого права корпоративные соглашения - договоры о создании юридического лица и договоры, связанные с осуществлением прав участников юридического лица (п. 1 ст. 1214 ГК), участники которых прежде такой свободой не пользовались.

2. применимое к отношениям сторон право "определяется по общим правилам настоящего Кодекса о праве, подлежащем применению к договору" (касается договоров с участием потребителя, когда к отношениям сторон нет оснований применять специальную коллизионную норму-ограничение о их подчинении праву страны места жительства потребителя (см. п. 4, 5 ст. 1212 ГК). Закон от 30 сентября 2013 г.: раньше форма сделки подчинялась по общему правилу праву места ее совершения, теперь - "праву страны, подлежащему применению к самой сделке". А это значит, что, за несколькими изъятиями (см. п. 2 - 4 ст. 1209), форма договора может определяться тем же правом, какое избрано сторонами для регулирования существа их отношений (п. 1 ст. 1215). Равным образом в той мере, в какой сторона, совершающая одностороннюю сделку, может подчинить ее иностранному праву (см. ст. 1217, 1217.1), она может придать сделке и форму, предусмотренную этим правом).

В области внедоговорных отношений:

1. Возможность выбора post factum права, применимого к деликту, теперь не ограничивается правом страны суда. Стороны могут выбрать право любой страны - важно лишь, чтобы это не было сделано в ущерб правам третьих лиц (п. 1 ст. 1223.1) и не устраняло искусственно действия императивных норм права страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений обстоятельства (п. 5, 6 ст. 1210, п. 2 ст. 1223.1).

2. Впервые введена норма о так называемом договорном деликте (п. 3 ст. 1219 ГК).

3. Все нормы ГК о выборе права, применимого к обязательствам из причинения вреда, распространены на требования о возмещении вреда, причиненного недостатками товара, работ или услуг (п. 2 ст. 1221), и на обязательства, возникшие вследствие неосновательного обогащения (п. 3 ст. 1223, ст. 1223.1)

4. уточнения общих правил об автономии воли:

А)о проблеме обратной силы так называемого последующего (т.е. сделанного после заключения договора) выбора, применимого к договору права. Теперь в ГК ясно сказано, что такой выбор не оказывает влияния на действительность ранее заключенной сделки "с точки зрения требований к ее форме" (п. 3 ст. 1210).

Б)в норме, имеющей целью предотвратить выбор права как способ "увести" договор из-под действия единственного имеющего к нему отношение правопорядка (п. 5 ст. 1210 ГК), критерий "реальной связи договора только с одной страной" раскрыт с помощью более точного понятия связи только с одной страной "всех касающихся существа отношений сторон обстоятельств".

В)почти все общие правила о выборе права, применимого к договору (п. 1 - 3, 5 ст. 1210 ГК), распространены на "выбор по соглашению сторон права, подлежащего применению к отношениям, не основанным на договоре, когда такой выбор допускается законом" (п. 6 ст. 1210).

Теперь автономия воли-это правовой институт, включающий в себя:

а) общие правила о выборе применимого права, независящие от оснований, по которым такой выбор допускается (п. 1 - 3 ст. 1210);

б) общие правила о выборе права, применимого к договору (п. 4 ст. 1210);

в) общие правила о выборе права, применимого к обязательствам из причинения вреда или неосновательного обогащения (ст. 1223.1);

г) общие правила о выборе права, подлежащего применению "к отношениям, не основанным на договоре", за исключением обязательств из причинения вреда и неосновательного обогащения (п. 5, 6 ст. 1210; ср. с п. 2 ст. 1223.1).

+ ряд специальных норм, касающихся выбора сторонами права, применяемого к договорам отдельных видов или отдельным условиям таких договоров:

- к условиям о возникновении и прекращении права собственности или иных вещных прав договоров в отношении движимого имущества (п. 3 ст. 1206);

- к договорам в отношении недвижимого имущества (ст. 1213);

- к договорам о создании юридического лица и к договорам, связанным с осуществлением прав участника юридического лица (ст. 1214).

Методы правового регулирования отношений, осложнённых иностранным элементом:

1) прямое (непосредственное) регулирование нормами внутригосударственного права;

2) применение права (своего или иностранного), определяемого коллизионными нормами внутригосударственного права;

3) применение права (своего или иностранного), определяемого коллизионными нормами, унифицированными в международном договоре;

4) применение права, материальные нормы которого унифицированы в международном договоре или на основе надгосударственных полномочий международного органа;

5) применение права, избранного участниками правоотношения на основе предоставленной им автономии воли: воля государства, являясь первоосновой решения вопроса об определении права, применимого к осложненному иностранным элементом отношению + самостоятельноеволеизъявление его участников, определяющим применимое право. Это объединяет институт автономии воли в международном частном праве и принцип свободы договора в национальном гражданском праве:действуя на основании правил об автономии воли, участники осложненного иностранным элементом отношения выбирают для его регулирования определенную правовую систему, правопорядок определенного государства, и в конкретном случае это отношение может подпасть под непредвидившееся и даже нежелаемое его участниками правовое регулирование.