Отступное, новация, прощение долга е.С. Чиликов
Е.С. Чиликов, юрист юридической компании "Independent Consulting Group".
21 декабря 2005 г. Высший Арбитражный Суд РФ утвердил Обзор практики применения арбитражными судами ст. 409 ГК РФ (далее - Обзор N 102), Обзор практики применения арбитражными судами ст. 414 ГК РФ (далее - Обзор N 103) и Обзор практики применения арбитражными судами норм ГК РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств (далее - Обзор N 104) <1>. Последний из перечисленных обзоров касается вопросов применения ст. 407, 782, 415, 417, 419 ГК; данные положения, за исключением комментария к ст. 415 ГК, не представляют проблем в интерпретации и применении, поэтому данная статья будет касаться исключительно вопросов, связанных с толкованием ВАС РФ норм ГК об отступном (ст. 409 ГК), новации (ст. 414 ГК) и прощении долга (ст. 415 ГК).
--------------------------------
<1> Утвержден
ы они были соответственно информационным письмом от 21 декабря 2005 г. N 102, информационным письмом от 21 декабря 2005 г. N 103 и информационным письмом от 21 декабря 2005 г. N 104. Опубликованы данные акты ВАС РФ только спустя четыре месяца в Вестнике ВАС N 4 за 2006 г. Здесь нельзя не выразить глубокого сожаления и разочарования в связи с ситуацией, когда столь значимые акты доводятся до общественности спустя столь длительное время. Конечно, акты судебных органов, пусть даже высших, официально так и не признаны источником права и официально издаются только для сведения нижестоящих судов, но, по глубокому убеждению автора настоящей статьи, следовало бы все-таки уважать сложившуюся практику. Причем подобное "неуважение" исходит не только от ВАС РФ: вспомнить хотя бы ситуацию с Определением КС N 169-О, когда страна узнала о нем также спустя три месяца. Как здесь не задуматься о необходимости нормативного закрепления обязательности публикации актов высших судебных органов непосредственно после их принятия.
Отступное
Обзор N 102 затронул ряд проблемных вопросов применения института отступного на практике, дискуссии по которым существовали как до него, так, видимо, будут продолжаться и после, несмотря на издание столь авторитетного документа.
Пункт 1 Обзора N 102 устанавливает, что обязательство прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном.
К моменту появления Обзора в литературе и арбитражной практике в целом сложилось две позиции по вопросу о моменте прекращения обязательства в силу ст. 409 ГК, одна из которых отражена в Обзоре. Авторы <2> противоположной позиции считают, что обязательство по предоставлению первоначального исполнения прекращается с момента вступления в силу соглашения об отступном. Обосновывается данная позиция от противного. Если допустить ситуацию, когда обязанность предоставить первоначальный предмет исполнения будет действовать наряду со вступившей в силу обязанностью предоставить отступное, то кредитор сможет потребовать либо одно, либо другое по своему выбору, что, по мнению авторов концепции, посягает на стабильность оборота, так как каждый участник должен знать точно к чему и в каком объеме его обяжут (или от него потребуют). Отсюда делается вывод, что такая ситуация с позиции стабильности оборота неприемлема, и стоит признать, что обязательство по предоставлению первоначального предмета исполнения должно прекращаться с вступлением в силу соглашения об отступном.
--------------------------------
<2> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное - способ прекращения обязательств // Российская юстиция. 1998. N 11. С. 3; Он же. Отступное по гражданскому праву России. М.: Статут, 1999. С. 144 и далее; Комментарий к Гражданскому кодексу (постатейный) / Под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М.: НОРМА, 2004. Комментарий к ст. 409, п. 2 (автор комментария - Богачева Т.В.).
Никоим образом не ставя под сомнения вывод авторов концепции о предпосылках стабильности оборота, считаем верной позицию, отраженную в Обзоре, что предопределяется юридической квалификацией последствий, которые влечет заключение соглашения об отступном <3>. Соглашение об отступном отнюдь не рождает права кредитора требовать отступное взамен предмета исполнения, а предполагает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное, на что совершенно справедливо указал Высший Арбитражный Суд (п. 1 Обзора N 102). Данная позиция представляется верной в силу следующих исторических и практических соображений.
--------------------------------
<3> Путаницу в юридической квалификации также, видимо, предопределило неверное понимание природы деления договоров на реальные и консенсуальные. Учитывая то, что отступное сконструировано в ст. 409 ГК как сделка во исполнение обязательства (распорядительная сделка) (об этом см. ниже), попытка квалифицировать его как реальное или консенсуальное (при том, что это деление исключительно обязательственных договоров) приведет лишь к ошибочным выводам. Подробнее см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М.: Статут, 2004. Особенно с. 17 и далее.
Институт отступного (datio in solutum <4>) был сконструирован еще римскими юристами. "По общему правилу кредитор не может быть принужден против воли к принятию в счет долгового требования чего-либо иного, чем то, что составляет предмет этого требования... Но с согласия его такая замена непосредственного предмета требования какими-либо иными благами может иметь место. Это и есть datio in solutum" <5>. Институт отступного конструировался именно как преимущество для должника (право должника заменить предмет исполнения при согласовании с кредитором), что было продиктовано "экономической необходимостью, выросшей на почве тяжелых условий плохо организованного земельного кредита в обстановке падающей доходности рабовладельческого хозяйства" <6>.
--------------------------------
<4> В целом римскому праву (также как и многим зарубежным правопорядкам до сих пор) известны были два схожих института - datio in solution и arrha poentialis (собственно отступное). Проанализировав указанные институты, О.Ю. Шилохвост сделал вывод, что наш законодатель слил их в один, взяв принципы первого, а название второго (Шилохвост О.Ю. Отступное по гражданскому праву России. М.: Статут, 1999. С. 20 и далее).
<5> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. § 226, часть II. Электронная копия издания.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.
<6> Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юриспруденция, 1999. § 107 п. 332 (автор главы - Розенталь И.С.).
В современных условиях институт отступного тем более должен трактоваться именно как право должника заменить предмет исполнения. Иначе по логике сторонников противоположной концепции вообще теряется практическая его значимость <7>. Суть отступного в том, что, никоим образом не затрагивая первоначальное обязательство, устанавливается дополнительная опция для должника - заменить предмет исполнения на иной, согласованный с кредитором. Первоначальное обязательство продолжает существовать нисколько не видоизменяясь; наряду с ним существует соглашение об отступном, по которому кредитор устанавливает для себя не право (требовать предоставления отступного), а обязанность принять такое отступное в случае его предоставления (факультативное обязательство). Ведь никто же не оспаривает возможность предоставления первоначального предмета исполнения после достижения соглашения об отступном (ст. 409 ГК запрета к этому не содержит). И никому, вероятно, не придет в голову обеспечивать предоставление отступного поручительством или залогом.
--------------------------------
<7> Точнее, сфера его применения сведется исключительно к деликтным и алиментным обязательствам, к которым правила о новации не применяются, о чем см. ниже.
Предоставил должник отступное - воспользовался опцией, предусмотренной в соглашении об отступном; не воспользовался, предоставил первоначально оговоренный предмет - соглашение об отступном осталось нереализованным. Еще Б. Виншейд отмечал, что "...кредитор, давая согласие (на предоставление отступного. - Е.Ч.), должен был сознавать, что его право требования по действующему обязательству не может распространяться на предлагаемую замену..." <8>.
--------------------------------
<8> Виншейд Б. Об обязательствах по римскому праву / Пер. с нем. А.Б. Думашевского. СПб., 1875. С. 217 и следующие. В современной литературе подобные мысли были высказаны (см. Каган Е. Соглашение о новации или соглашение об отступном? // ЭЖ-Юрист. 1999. N 9). Автор считает, что здесь имеет место альтернативное обязательство (ст. 320 ГК). В целом механизм действия ст. 409 ГК мог бы быть описан и через конструкцию альтернативного, и через конструкцию факультативного обязательства. Нам представляется, что заключение соглашения об изменении простого обязательства в альтернативное есть разновидность новирования обязательства (ст. 414 ГК), а потому описание ст. 409 ГК через конструкцию альтернативного обязательства влечет смешение новации и отступного, что недопустимо. Иные сложности указанного подхода были отмечены в литературе (см.: Шилохвост О.Ю. Отступное по гражданскому праву России. М.: Статут, 1999. С. 143.). Поэтому следует говорить о факультативном обязательстве кредитора принять отступное, на что ориентирует Обзор ВАС РФ.
Именно в силу сказанного выше существует возможность разграничения случаев применения ст. 409 ГК и ст. 414 ГК (новация). Когда речь идет о применении ст. 414 ГК, соглашение о замене предмета исполнения "инкорпорируется" в обязательство, указания на старый предмет исполнения из него удаляются, и кредитор действительно приобретает право требовать предоставления ему нового предмета исполнения по вновь возникшему (обновленному) обязательству. В случае же когда заключается соглашение об отступном, кредитор сохраняет возможность требовать предоставления только первоначального предмета исполнения и обязан не противиться, если должник ему предложит отступное.
А все определяется целями, для которых сконструированы один и другой институт. Новация была создана для укрепления обязательства, для облегчения бремени доказывания впоследствии. Поэтому кредитор, давая согласие на изменения предмета или способа исполнения, подразумевая обновление обязательства, приобретает право требовать исполнения этого нового обязательства, освобождаясь от пороков или запутанности отношений, существовавших прежде <9>. Заключая соглашение об отступном, кредитор не заинтересован в укреплении отношений, он готов предоставить преимущества должнику, лишь бы от него избавиться, прекратить отношения.
--------------------------------
<9> Подобного мнения придерживалась и дореволюционная цивилистическая мысль. См., например: Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. II § 31, III, 2.
Стоит при этом иметь в виду, что, несмотря на прямое отражение указанной позиции в п. 1 Обзора N 102, п. 2 Обзора закрепляет правило, которое при широком его толковании способно нивелировать все вышеизложенные рассуждения, а именно: "В случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного". Стоит внимательно оценить данное положение.
Казалось бы, с одной стороны п. 1 Обзора N 102 говорит, что содержанием соглашения об отступном является право должника на замену исполнения и обязанность кредитора такое исполнение принять. То есть речь идет об одностороннем факультативном обязательстве, которое по п. 1 Обзора никак не влияет на основное обязательство, что абсолютно верно. Однако п. 2 Обзора говорит, что взаимовлияние все-таки есть, и на время действия соглашения об отступном право требовать исполнения первоначального обязательства прекращается. Здесь следует проанализировать две практические ситуации.
Представим, что А. должен вернуть В. сумму займа к определенному сроку. А. сумму займа не возвращает. В. получает возможность обратиться в суд с просьбой применить меры государственного принуждения к А., чтобы тот вернул деньги. Далее стороны заключают соглашение об отступном, по которому А. обязуется предоставить вместо денег автомобиль в течение 10 дней. Следует обратить внимание, что в данном случае имеет место, с одной стороны, соглашение об отступном, в том смысле, что А. предоставлена возможность заменить предмет исполнения с денег на автомобиль, а с другой стороны, произошло продление срока действия договора на 10 дней с момента заключения соглашения об отступном, и в течение этого срока В. не сможет обратиться в суд. Именно такой казус был приведен в п. 2 Обзора, и именно в этом смысле стоит понимать резолютивную часть п. 2 Обзора. Если бы соглашение об отступном в нашем примере было заключено без указания срока, то В. вообще не терял бы возможность обращения в суд с иском к А., только принуждал бы он его именно к исполнению обязанности по предоставлению первоначального предмета исполнения.
Однако представленный вариант толкования, к сожалению, не единственный. Ведь наверняка кто-нибудь посчитает, что раз "кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного" (п. 2 Обзора), значит, и первоначальное обязательство прекращается на период действия соглашения об отступном. Спешим предупредить подобные неправильные суждения. Их последовательное развитие приведет к констатации тождественности института отступного и новации. В нашем примере А. и В. вместо заключения какого-то соглашения об отступном могут просто новировать обязательство, заменив предмет исполнения, но это повлечет все последствия новации, в том числе прекращение обеспечительных обязательств, если иное не будет оговорено соответствующими договорами (подробнее см. ниже). Как уже было сказано выше, у кредитора же может быть совсем иная цель, нежели заменить предмет исполнения, обязать должника предоставить именно новый предмет. Кредитор может стремиться к скорейшему прекращению отношений с должником и согласен на получение чего угодно, лишь бы эти отношения завершить. В этом и состоит практический смысл института.
Поэтому п. 2 Обзора следует трактовать именно во взаимосвязи с п. 1 Обзора в том плане, что соглашение об отступном порождает именно право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное. Такое право может быть предоставлено как в отношении всего обязательства, так и в отношении отдельной его части (п. 5 Обзора N 102).
Иная практика, кстати говоря, уже имела место до принятия комментируемого Обзора. Так, например, Президиум ВАС признал соглашением об отступном условие в договоре о том, что при невыполнении обязательства по поставке металлопродукции поставщик обязуется вернуть покупателю деньги в сумме, равной стоимости недопоставленной продукции <10>. С учетом вышесказанного данное положение можно было бы признать соглашением об отступном, если бы на месте слова "обязуется" было бы слово "вправе", а так это чистой воды новация.
--------------------------------
<10> Постановление Президиума ВАС РФ от 15 октября 1996 г. N 2411/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 3.
На практике также может встать вопрос о соотношении ст. 409 ГК и п. 1 ст. 450 ГК (изменение условий договора по соглашению сторон). Конечно, отступное не чисто договорный институт в силу действующего ГК, так как обязательства, которые могут быть прекращены отступным в силу п. 2 ст. 307 ГК, могут возникнуть из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК. Уже в силу этого несложно провести границу по широте применения между институтом "обязательственного права" - отступным и институтом "договорного права" - изменением условий договора по соглашению сторон. Однако отступное своим происхождением обязано именно развитию договорных отношений <11>, и на практике часто встают проблемы разграничения указанных явлений, когда речь заходит об обязательствах из договоров.
--------------------------------
<11> К слову сказать, дореволюционное гражданское право вообще не знало института отступного. Его существование доктринально выводилось как раз из аналога п. 1 ст. 450 действующего ГК (ст. 1530, 1545 ч. 1 т. X Свода законов). См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. § 39. Часть II (использована электронная копия). См. также: Анненков К. Система русского гражданского права. СПб., 1901. Т. III. С. 455.
По сути, отступное сконструировано как сделка во исполнение обязательства (распорядительная сделка <12>), установленного соглашением об отступном (обязательственная сделка). Вот как раз на соглашение об отступном и распространяются все нормы подраздела 2 раздела III ГК (Общие положения о договоре), включая норму п. 1 ст. 450 ГК <13>. Подробнее о соотношении обязательственных сделок и сделок, их исполняющих, будет сказано ниже.
--------------------------------
<12> В литературе было отмечено, что употребление в подобных случаях термина "распорядительная сделка" не совсем правомерно, так как по устоявшемуся в мировой практике словоупотреблению распорядительная сделка обладает свойством абстрактности, что в нашем правопорядке практически не выдерживается (см.: Гражданское право: Учебник. Т. III / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2006. С. 42 и далее (автор главы - Суханов Е.А.)). Автор работы отнюдь не приписывает распорядительным сделкам свойство абстрактности, не является сторонником слепого заимствования иностранных институтов (см.: Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. N 2. С. 16 - 22; Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М.: Статут, 2004), поэтому в настоящей работе будет использоваться термин "сделка во исполнение обязательств", чему, к слову говоря, имеются законодательные предпосылки (п. 3 ст. 159 ГК).
<13> Абсолютно правильно был подмечен Т.В. Богачевой тот факт, что соглашение об отступном может быть заключено в любой форме, предусмотренной ст. 434 ГК (Комментарий к Гражданскому кодексу (постатейный) / Под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М.: НОРМА, 2004. Комментарий к ст. 409 п. 3).
* * *
Другая важная группа вопросов, связанных с применением отступного в гражданском обороте, касается того, какие обязательства и в каком объеме прекращаются в случае предоставления отступного.
Здесь следует прежде всего сказать, что вопросы объема прекращаемых отступным обязательств законом никак не урегулированы, поэтому Обзор N 102 (пп. 3, 4) исходит из диспозитивности регулирования данных отношений. При этом Высший Арбитражный Суд устанавливает жизненно важные для стабильности оборота презумпции для тех случаев, когда стороны не оговорили в соглашении об отступном объем прекращаемых требований:
- презумпция прекращения предоставлением отступного всех обязательств по договору, в том числе обязательства по уплате неустойки (п. 3);
- презумпция полного прекращения обязательства в случае, когда стоимость предоставляемого отступного меньше долга по обязательству (п. 4).
Предметом отступного также может быть любое имущество в силу открытого перечня, установленного в ст. 409 ГК. Однако не стоит забывать, что режим обращения отдельных видов имущества подчинен специальным правилам. Об одном таком правиле, а именно о преимущественном праве сособственников на приобретение доли в праве общей собственности, когда такая доля отчуждается в качестве отступного (п. 7 Обзора), упомянул Пленум ВАС. В литературе также указывалось на проблемы с использованием иных предметов в качестве отступного <14>.
--------------------------------
<14> Коротаева М. Отступное в звонкой монете // Бизнес-адвокат. 1999. N 2.
* * *
Обращает на себя пристальное внимание п. 6 Обзора N 102 даже не в связи с проблемами применения ст. 409 ГК, а в связи с трактовкой юридической природы требования, возникшего в силу ст. 167 ГК РФ, особенно в свете готовящегося к принятию Обзора практики по применению данного положения ГК.
В литературе уже достаточно давно продолжается спор о юридической природе реституционного требования: является ли оно обязательством или нет? Пункт 6 Обзора называет его именно обязательством и отмечает, что по крайней мере одна норма из главы ГК "Прекращение обязательств" на него распространяется. Хотя это ни к чему и не обязывает Высший Арбитражный Суд - позицию всегда можно поменять.