Статья: Независимая гарантия в измененном Гражданском кодексе Российской Федерации и актах - источниках международного торгового права (Белов В.А.) ("Вестник экономического правосудия Российской Федерации", 2015, N 4)

Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 22.11.2016

НЕЗАВИСИМАЯ ГАРАНТИЯ В ИЗМЕНЕННОМ

ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И

АКТАХ - ИСТОЧНИКАХ МЕЖДУНАРОДНОГО ТОРГОВОГО ПРАВА

В.А. БЕЛОВ

Вадим Анатольевич Белов, профессор кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук.

Масштабные изменения, внесенные Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ в нормы общей части обязательственного и договорного права и вступающие в силу с 01.06.2015, стали предметом широкого обсуждения задолго до своего окончательного принятия. В настоящей статье предпринимается попытка проанализировать некоторые новации, внесенные указанным Законом в нормы § 6 главы 23 ГК РФ и посвященные институту независимой (ранее банковской) гарантии. Их сопоставление с положениями Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, а также с положениями некоторых актов международной частноправовой унификации поможет не только увидеть источники этих нововведений, но и дать некоторым из них предварительную оценку. Увы, не всегда однозначную.

Ключевые слова: независимая гарантия, обязательство, обеспечение исполнения обязательств, банковская гарантия.

Independent Guarantee in the Amended Civil Code of the Russian Federation and in the Sources of International Trade Law

V. Belov

Belov Vadim, Professor at Department of Commercial Law and Foundations of Law, Law Faculty, Moscow State University, Doctor of Laws.

General rules on obligations and contracts in the Civil Code of the Russian Federation have been significantly amended by the Federal Law N 42-FZ of 8 March 2015. The amendments, which had been widely and actively discussed prior to their adoption, will come into force on 1 June 2015. This article analyses some of the new rules related to the independent guarantee, formerly known as bank guarantee, in Chapter 23, § 6 of the Civil Code and compares them with the UN (UNCITRAL) Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit of 11 December 1995, as well as some international unifications of private law. This comparison helps to see the sources of the new Russian rules and to give a preliminary assessment of these rules which is, unfortunately, not always positive.

Key words: independent guarantee, obligation, security, bank guarantee.

Банковская - независимая

Среди прочих изменений, внесенных Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ в нормы общей части обязательственного и договорного права и вступающих в силу с 01.06.2015, обращают на себя внимание те, в результате которых такой инструмент обеспечения исполнения обязательств, как банковская гарантия, урегулированный нормами § 6 главы 23 ГК РФ, стал независимой гарантией. Для чего потребовалось изменять наименование? Думается, прежде всего для того, чтобы привести его в соответствие с несколько изменившимся подходом к правоспособности по выдаче таких гарантий (принятию на себя гарантийных обязательств). Первоначально в нормах § 6 главы 23 ГК РФ такая способность признавалась только за кредитными и страховыми организациями (ст. 368 в ред., действующей до 01.06.2015). За прошедшие 20 с лишним лет институт банковской гарантии достойно выдержал "обкатку" и проверку коммерческой практикой, был несколько адаптирован под ее потребности практикой арбитражной <1> - и вот результат: первоначально установленное достаточно узкое ограничение правоспособности по выдаче гарантий ушло в прошлое. С 01.06.2015 способностью к выдаче независимых гарантий будут обладать любые коммерческие организации (абз. 1 п. 3 ст. 368). Обязательства иных лиц (граждан, некоммерческих организаций и публично-правовых образований), принятые в форме независимые гарантий, также не являются автоматически недействительными - их надлежит обсуждать по правилам о договоре поручительства (абз. 2 п. 3 ст. 368).

--------------------------------

<1> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии". См. также: Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14, посвященное отдельным вопросам практики оспаривания банковских гарантий.

Последнее предписание может реанимировать актуальность давнего разъяснения по вопросу об обязательственно-правовом значении так называемых гарантийных писем, содержащегося в п. 1 информационного письма ВАС РФ от 20.05.1993 N С-13/ОП-167. Оно было дано еще в условиях действия п. 1 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. и ст. 203 ГК РСФСР 1964 г. Оба этих акта отличались тем, что считали основанием возникновения гарантийного обязательства договор (аналогичный договору поручительства (ГК) или даже идентичный ему (Основы)), а не одностороннюю сделку. Выдача же гарантийного письма представляла собой как раз сделку одностороннюю. Возник вопрос: можно ли в выдаче гарантийного письма усматривать не самостоятельную одностороннюю сделку, а акт, свидетельствующий о заключении договора гарантии (поручительства)? ВАС РФ ответил на этот вопрос положительно, но лишь при условии, что налицо будет и второй односторонний акт, направленный на заключение такого договора, - акт, совершенный другой его стороной, т.е. кредитором. "Свидетельством заключения договора гарантии, - указал ВАС, - является, в частности, сообщение в письменном виде (письмом, телеграммой, телетайпограммой, телефонограммой и т.п.) кредитора гаранту о том, что он принимает полученное от последнего гарантийное письмо (здесь и далее в цитатах выделено мною. - В.Б.)". В том же случае, когда гарантийное письмо было, но "кредитор не сообщил гаранту о принятии гарантийного письма", ВАС РФ нашел возможным считать договор заключенным и гарантийное обязательство установленным, "если в договоре, заключенном кредитором с должником, имеется ссылка на это гарантийное письмо и, таким образом, основной договор заключен под гарантию". При отсутствии же упоминания о гарантийном письме даже в основном (обеспеченном) договоре кредитора с должником отношения по договору гарантии предлагалось считать неустановленными, а сам одноименный договор незаключенным <2>.

--------------------------------

<2> Подробнее об этой давней, но имеющей шанс возродиться практике см.: Белов В.А. Поручительство: опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 133 - 143. Обзор более поздних судебных актов по этому вопросу см.: Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. 2-е изд. М., 2011. С. 860 - 861.

Другой причиной замены гарантии банковской гарантией независимой стало, несомненно, стремление привести соответствующий национальный институт к знаменателю, более-менее общему с используемым в иностранной и международной торговой практике. Так наше гражданское законодательство постепенно наполняется содержанием, более знакомым и понятным для "импортных" коммерсантов и инвесторов. Например, в п. 1 ст. 2 Конвенции ЮНСИТРАЛ (ООН) о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11.12.1995 (далее - Конвенция ЮНСИТРАЛ) <3> указано: "Для целей настоящей Конвенции обязательство означает независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив и которое выдается банком или другим учреждением или лицом ("гарантом/эмитентом")...". Видно, что банки здесь упомянуты только как наиболее типичные, но отнюдь не единственно возможные потенциальные гаранты. Практически не осталось ничего сугубо банковского (кроме разработчиков) и в Унифицированных правилах для гарантий по требованию, включая типовые формы (Uniform Rules for Demand Guarantees, including Model Forms, URDG), действующих в ред., принятой Исполнительным комитетом Международной торговой палаты (МТП) 03.12.2009 (Публикация МТП N 758), одобренной Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 08.07.2011 <4>.

--------------------------------

<3> См.: http://www.conventions.ru/view_base.php?id=385. Доклады: рабочей группы по международной договорной практике (разработчика Конвенции) см. в материалах 25-й сессии ЮНСИТРАЛ; проект Конвенции - в материалах 28-й сессии; доклад Генерального секретаря ЮНСИТРАЛ по проекту Конвенции (http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/NL8/800/18/IMG/NL880018.pdf?OpenElement).

<4> См.: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V11/846/36/PDF/V1184636.pdf7OpenElement (С. 57 - 58).

Третьим прелюбопытным моментом, также объясняющим причину замены гарантии банковской гарантией независимой, стало распространение норм, составляющих исследуемый институт, на односторонние независимые обеспечительные обязательства, заключающиеся не в уплате денег, а в "передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками" (новый п. 5 ст. 368 ГК РФ). Разумеется, такое применение естественно и логически ограничено существом регулируемых отношений. Так как в настоящее время контроль и надзор за денежным и фондовым рынками у нас сосредоточены в руках единого макрорегулятора, сохранение любого упоминания о банковской специфике обязательства неизбежно вызвало бы многочисленные вопросы, касающиеся подзаконного регулирования деятельности по принятию на себя подобных обязательств и неосновательному сдерживанию их практического использования.

Существо гарантии и ее "независимость"

Содержание гарантийного обязательства по-прежнему определяется в п. 1 ст. 368 ГК РФ, текст которого в целом не особенно отличается от прежней редакции. В самом общем виде независимая гарантия - это документ, выданный гарантом по договоренности с определенным лицом (принципалом) и удостоверяющий обязательство гаранта уплатить определенную денежную сумму известному лицу (бенефициару) <5>. Бросаются в глаза два существенных отличия новой редакции определения от прежней: (1) изъятие упоминания о таком непременном условии осуществления права по гарантии, как "предъявление [бенефициаром] письменного требования об уплате", и его замена более общим указанием - об обязанности гаранта уплатить бенефициару определенную денежную сумму "в соответствии с условиями данного гарантом обязательства"; (2) включение уточнения, согласно которому уплата по гарантии должна быть произведена "...независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства". Обе эти правки, несмотря на кажущуюся их значительность, на самом деле имеют технический характер. Они не привносят в понятие гарантии чего-то нового, чего в нем раньше не было, равно как и не лишают его тех черт, что были прежде ему присущи. Так, упоминание о письменном требовании сохранилось там же, где было и раньше - в п. 1 ст. 374 Кодекса. Что же касается независимости гарантии, то об этом ее качестве Кодекс говорил и прежде, другое дело, что не в самом определении и не так подробно, как теперь (например, ст. 370 в старой редакции).

--------------------------------

<5> Ср. с определениями из п. 1 ст. 2 Конвенции ЮНСИТРАЛ и в абз. 14 и 15 ст. 2 URDG. Последний акт разделяет единую у нас и в Конвенции фигуру принципала на (1) аппликанта - должника по тому самому обязательству, которое предполагается обеспечить с помощью гарантии, и (2) инструктирующую сторону - контрагента, по договоренности с которым гарант выдает гарантию (абз. 3 и 25 ст. 2). Аппликант может совпадать в одном лице с инструктирующей стороной, а эта последняя - с аппликантом, но они могут быть представлены и разными лицами.

В чем же заключается пресловутая независимость независимой гарантии? От чего или от кого она не зависит и в чем это выражается? Средоточием ответа на эти вопросы была и по-прежнему остается ст. 370 ГК РФ, только существенно расширенная. Прежний текст - о том, что "обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство" <6>, - сохранен, но уже в качестве только одного ее пункта, к которому добавлены два других, описывающих несколько новых аспектов проявления независимости.

--------------------------------

<6> Ср. с определениями независимости, содержащимися в ст. 3 Конвенции ЮНСИТРАЛ и ст. 5 URDG.

Во-первых, гарант не имеет права заявлять против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии (п. 2 ст. 370). По всей вероятности, толкование этого предписания должно быть ограничительным: гарант не вправе использовать против добросовестного бенефициара возражения из отношений иных, чем строго личные, т.е. отношения, которые непосредственно связывают данного гаранта с данным бенефициаром. Ссылаться на последние гарант все-таки может, несмотря на независимость гарантии, ибо наличие этих отношений, их существо и дефекты прекрасно известны как гаранту, так и бенефициару. Против требования недобросовестного бенефициара вполне могут быть выдвинуты любые возражения, о существовании которых бенефициар знал или должен был знать в момент приобретения права по гарантии. Иной подход способствовал бы превращению независимой гарантии в средство для злоупотреблений и совершения откровенно противоправных деяний, т.е. был бы чреват такими недостатками и издержками, претерпевание которых явно не имело бы ни оправдания, ни даже объяснения <7>.

--------------------------------

<7> Строго личные возражения, а также возражения против недобросовестных приобретателей допустимы даже против предъявителей таких требований, которые удостоверены ценными бумагами - публично достоверными и обращающимися (способными к обращению) документами. Собственно, в целях обеспечения именно последнего качества (оборотности, обращаемости) законодательства и ограничивают круг возражений против лиц, формально легитимированных ценными бумагами. Что же касается гарантий, то как прежние банковские, так и нынешние независимые гарантии предполагаются документами, к обращению не способными; более того, как будет показано далее, для получения исполнения по ним необязательно не только вручение (возврат) оплаченной гарантии оплатившему ее гаранту, но и даже простое ее предъявление для целей получения платежа по ней. Очевидно, что в таких условиях нет никакого смысла терпеть издержки, возникающие от проведения в жизнь свойства независимости независимых гарантий вопреки всему, в том числе осведомленности бенефициара о принадлежащих гаранту строго личных возражений, тем более вопреки недобросовестности бенефициара.

Во-вторых, гарант лишен права "ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии", возражая против требования бенефициара (п. 2 ст. 370). Для правильного понимания этой нормы нужно сделать правильный смысловой акцент - его предметом должны быть завершающие слова формулировки ("в гарантии"). Ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии, гарант, ясное дело, не вправе, но тогда возникает вопрос: а вправе ли он ссылаться на обстоятельства, указанные хотя бы и не в гарантии, а в документах, представленных для получения платежа по ней? В международной торговой практике этот аспект рассматриваемой темы известен как проблема недокументарных условий, характерная, кстати сказать, не только для гарантий, но и для аккредитивов. В самом общем виде он сводится к следующему: если условием получения платежа по гарантии (аккредитиву) является документ, содержащий данные, которые могут быть проверены только путем обращения к другому (вторичному) документу или даже прямую ссылку на такой (вторичный) документ, то вправе ли гарант (исполняющий банк) требовать представления этого - вторичного - документа? Решение этой проблемы дает ст. 7 URDG: гарантия не должна содержать подобных условий, а если она все-таки их содержит, то таковые считаются ненаписанными и не принимаются во внимание, кроме как "...для целей проверки на предмет отсутствия противоречия между данными, которые могут содержаться в указанном и представленном по гарантии документе, и данными самой гарантии" <8>. Видно, что наш ГК пошел даже дальше, чем сотрудники Банковской комиссии МТП - разработчики URDG-758. Основательно ли? Не уверены.

--------------------------------

<8> В рассматриваемой Конвенции ЮНСИТРАЛ эта проблема вообще не поднимается.

В-третьих, независимость независимой гарантии выражается также в отсутствии у гаранта права "предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом" (п. 3 ст. 370) <9>. Это ограничение, впрочем, не безусловно: иное может быть предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром, в том числе соглашением о зачете такого требования, поскольку очевидно, что комментируемое ограничение касается не всякого зачета, а только зачета в смысле ст. ст. 410 - 412 ГК, т.е. одностороннего. Кроме того, оно не препятствует зачету иных встречных требований гаранта к бенефициару, в том числе тех, которые составляют содержание их строго личных отношений (см. выше), требований, перешедших к гаранту от принципала в порядке ином, чем общегражданская уступка <10>, и наконец, требований к бенефициару, приобретенных гарантом не от принципала, а от третьего лица. Последняя возможность заставляет серьезно сомневаться в целесообразности узаконения рассматриваемого здесь ограничения. Нет ничего проще, чем совершить две последовательные уступки: от принципала к третьему лицу и от последнего к гаранту. Если проектировщики изменений Кодекса рассчитывали пресечь и такую возможность, то им следовало бы сказать о недопустимости зачета требования, по которому гарант является правопреемником принципала, неважно, по какому основанию.

--------------------------------

<9> Ср. со ст. 18 Конвенции ЮНСИТРАЛ; в URDG такого ограничения нет.

<10> Например, требований из векселя, приобретенных по индоссаменту, требований, полученных в порядке универсального правопреемства, в ходе обращения взыскания, суброгации и т.п.

Независимость гарантии воплотилась не только в позитивной, но и в негативной форме, а именно в акте признания утратившей силу ст. 369 Кодекса, в которой говорилось об обеспечительном назначении банковской гарантии (п. 1) и обязанности принципала заплатить гаранту за ее выдачу (п. 2). Нельзя не признать такое решение логичным и справедливым. Тезис об обеспечительном назначении независимой гарантии с очевидностью следует из п. 1 ст. 368 Кодекса <11>; что же касается вознаграждения за выдачу гарантии, то оно составляет элемент отношений гаранта с принципалом, т.е. тех самых отношений, на которые, как прямо указывает теперь п. 2 ст. 370 ГК, гаранту в споре с бенефициаром все равно ссылаться нельзя и которые на действительность гарантии - хоть нынешней, независимой, хоть прежней, банковской - влияния не оказывают.

--------------------------------

<11> То же решение - ограничиться однократным указанием на обеспечительное назначение гарантии и нигде далее его не подчеркивать - наблюдаем в определении п. 1 ст. 2 Конвенции. В URDG такое указание всплывает в определениях таких понятий, как "аппликант" и "контргарантия" (ст. 2). Подобное отношение к вопросу об обеспечительной функции гарантии правильнее всего назвать ненавязчивым: и российский законодатель, и разработчики международных документов в принципе согласны с тем, что гарантии рождаются как средства обеспечения исполнения обязательств, но не настаивают на исключительности их "обеспечительного" происхождения. Особенно показательно в этом отношении недавнее изменение в п. 1 ст. 374 ГК РФ: теперь бенефициару при предъявлении требования по гарантии нужно описать обстоятельства, наступление которых влечет необходимость уплаты по гарантии, в то время как прежде (до 01.06.2015) требовалось описать нарушение обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Новая формулировка шире, т.е. предполагает, что обстоятельствами, влекущими необходимость выплаты, могут быть не только нарушения обязательств, но и иные юридические факты. Гарантия, следовательно, если и обеспечивает какой-либо частный интерес, то совсем необязательно, чтобы он заключался именно в исполнении обязательств - он может состоять и в чем-то другом.

Форма (реквизиты) и содержание независимой гарантии

В лучших традициях вексельного права (шире - права ценных бумаг) исполнены новые п. п. 2 и 4 ст. 368 Кодекса. Пункт 2 ст. 368 подчеркивает, что независимая гарантия непременно должна быть облечена в письменную форму, а п. 4 существенно уточняет сказанное, предлагая весьма подробный перечень реквизитов независимой гарантии - сведений, которые должны быть в ней обязательно указаны под угрозой недействительности (непризнания за документом силы независимой гарантии).

Некоторой неясностью страдает включенная в п. 2 ст. 368 отсылка к п. 2 ст. 434 ГК, который предусматривал прежде и будет продолжать предусматривать далее (т.е. после 01.06.2015) различные способы заключения договоров. Какое отношение эти нормы могут иметь к акту выдачи независимой гарантии - действию, не направляемому на заключение какого-либо договора? Дальнейший текст п. 2 ст. 368 - о том, что форма независимой должна позволять "...[1] достоверно определить условия гарантии и [2] удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром" <12>, - позволяет предположить, что имелось в виду следующее: независимая гарантия налицо не только тогда, когда гарант выдаст (вручит) классический (бумажный) документ со своей печатью и (или) подписью (подписями), но и в том случае, когда гарант направит бенефициару (а может быть, и принципалу <13>) сообщение о принятии им на себя гарантийного обязательства одним из тех способов (в одной из тех форм), которые могут быть применены для обмена документами в целях заключения договора. Так, с 01.06.2015 факт выдачи независимой гарантии (и содержание удостоверенного ею обязательства) можно будет доказывать при помощи информации "подготовленной, отправленной, полученной или хранимой с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту".

--------------------------------

<12> Международные аналоги см.: абз. 5 ст. 2 URDG: "Аутентифицированный применительно к электронному документу означает, что сторона, которой представлен документ, способна однозначно идентифицировать отправителя и убедиться в том, что полученные данные являются полными и неизмененными"; п. 2 ст. 7 Конвенции: "Обязательство может быть выдано в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром"; об аутентификации см.: абз. 28 ст. 2, п. п. (c) и (e) ст. 14 URDG.

<13> Из Кодекса этот момент по-прежнему не вполне ясен (см. далее о выдаче гарантии).

Это в теории. В практике же все будет не так гладко и замечательно. Можно не сомневаться, что ближайшие несколько лет арбитражные суды потратят на то, чтобы наработать практику оценки различных вариантов письменных форм независимых гарантий с точки зрения их соответствия требованиям нового п. 2 ст. 368, выяснить, какие из них позволяют "достоверно определить условия" таковой, и "удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом", а какие - нет. Наверняка эта практика будет достаточно разветвленной (разнообразной), поскольку очевидно, что одни и те же средства установления содержания и проверки подлинности гарантии в различных условиях будут иметь различное значение; нельзя исключить и такие ситуации, когда даже обязательство в устной форме будет принято гарантом при таких обстоятельствах, которые позволят выполнить требования п. 2 ст. 368. Понятно, что в силу прямого указания закона, требующего для независимой гарантии именно письменной формы, подобное обязательство не может иметь того значения, о котором говорит § 6 глава 23, но тем не менее исключать иное нельзя. В то время как даже URDG ограничивается узаконениями единственной альтернативной "бумаге" формы документа (электронной формы), проектировщики изменений-дополнений к нашему ГК снова идут существенно дальше своих коллег.

То же самое можно сказать и о п. 4 ст. 368 Кодекса, узаконившем состав реквизитов независимой гарантии. Конвенция ЮНСИТРАЛ подобных предписаний не содержит; ст. 8 URDG перечисляет сведения, рекомендуемые (!) к включению во всякую гарантию. Кроме того, в завершение URDG приводится образец (форма) гарантии по требованию, а также дается перечень дополнительных (факультативных) условий гарантии, но тут же отмечается, что ни форма, ни факультативные условия не являются частью самих Правил и имеют опять-таки рекомендательный характер. Это и понятно, особенно если принять во внимание то, что по URDG "бумажный носитель" - отнюдь не единственная форма гарантии. Если подняться на один абзац выше (к отсылке на п. 2 ст. 434, сделанной в п. 2 ст. 368 Кодекса), т.е. если вспомнить, что наш ГК в этом вопросе исповедует еще более свободный подход, чем URDG, станет ясно, что точный перечень реквизитов независимой гарантии призван в значительной степени умерить эту "свободу".

Следуя п. 4 ст. 368 ГК РФ с 01.06.2015 в каждой независимой гарантии, выданной на территории РФ, должны будут обязательно указываться: 1) дата выдачи; 2) принципал; 3) бенефициар; 4) гарант; 5) основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; 6) денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; 7) срок действия гарантии; 8) обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. На этом поставлена точка, т.е. перечень закрыт. Его неполнота очевидна всякому: всякая независимая гарантия, конечно же, должна (1) содержать указание об обязательстве гаранта уплатить указанную в ней денежную сумму принципалу <14> и (2) быть подписана гарантом собственноручно либо (в зависимости от случая) его электронной подписью, либо иным аналогом собственноручной подписи.

--------------------------------

<14> URDG предлагает следующую "формулу" такого обязательства: "Как гарант, мы настоящим безотзывно обязуемся выплатить бенефициару любую сумму в пределах суммы гарантии по представлении бенефициаром надлежащего требования в указанной выше форме, которое может сопровождаться иными документами, перечисленными выше, но в любом случае подкрепляется заявлением бенефициара с указанием, какие именно обязательства по основной сделке нарушены аппликантом; такое заявление может содержаться в самом требовании или в отдельном подписанном документе, прилагаемом к требованию либо направляемом дополнительно со ссылкой на требование". ГК не предлагает ничего.

Может показаться, что эта претензия выглядит как придирка, поскольку наличие и содержание гарантийного обязательства в данном случае будет очевидно из самой формы (состава реквизитов) независимой гарантии, подобно тому как характеристика того или иного обязательства в качестве вексельного определяется формой удостоверяющего его документа. Но для того чтобы признать документ векселем, необходима - не забудем этого! - так называемая лемма, или вексельная метка, т.е. наименование документа словом "вексель", включенное в самый текст документа (либо, как вариант, предельно широкое, по сути безграничное понимание векселя, позволяющее подвести под это понятие любой долговой документ). Как видно из приведенного здесь перечня реквизитов, требования о какой бы то ни было "гарантийной метке" - наименовании документа словами "гарантия" или "независимая гарантия" ГК РФ не выдвигает; включения в документ указания об обязательстве гаранта уплатить тоже не требует. Как же в таком случае узнать, что перед нами документ, претендующий на роль независимой гарантии? Видимо, по иной употребленной в нем терминологии - строго определенные наименования сторон должны будут выполнять ту же роль, какую в вексельном праве играет вексельная метка. Таким образом, если перед нами документ на определенную сумму о трехсторонних отношениях лиц, именуемых принципалом, бенефициаром и гарантом, подписанный последним и соответствующий некоторым другим требованиям п. 4 ст. 368, то перед нами независимая гарантия, причем даже в том случае, если в ней не содержится (!) упоминание о содержании удостоверенного (оформленного) ею обязательства гаранта.

Сравнение этого перечня с реквизитами примерной формы гарантии по требованию, рекомендованной URDG, позволит заметить и некоторые другие аспекты неполноты. Так, ГК РФ (1) совсем не уточняет, какая именно информация об участниках гарантийных отношений - принципале, бенефициаре и гаранте - должна быть указана в гарантии <15>; (2) ни словом не упоминает о необходимости указания не только даты, но и места ее выдачи <16> (а без этого не определить, праву какой страны подчиняется гарантия с точки зрения своей формы и содержания удостоверенного ею обязательства гаранта <17>); (3) не определяет ни состава сведений об основном (обеспеченном) обязательстве <18>, ни даже цели их указания в гарантии <19>; (4) не требует определения вида гарантии <20>; (5) "забывает", что денежное обязательство характеризуется не только суммой, но и валютой; (6) "закрывает" в предельно общие "скобки" ("обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии") такие общепринятые в международной коммерческой практике реквизиты гарантий, как (а) состав и (б) язык подлежащих представлению по гарантии документов, (в) форма, (г) место и (д) время (срок) их представления; (7) не различает понятий о сроке действия гарантии и сроке предъявления требования по гарантии <21>; (8) не упоминает о безусловной необходимости отражения в самой гарантии размера, способа распределения и порядка оплаты расходов по гарантии <22>. Воистину, уж лучше бы не писали совсем ничего, как и было прежде. А то теперь получилось так, что п. 4 ст. 368 ориентирует на то, что предусмотренных им условий вполне достаточно для любой независимой гарантии. Увы, если это и так, то далеко не всегда.

--------------------------------

<15> Для сравнения: из формы гарантии по требованию URDG ясно, что надлежит указать как минимум наименование и адрес (контактную информацию) всякого участника.

<16> Форма URDG требует указания такового либо в составе информации о гаранте, либо в качестве элемента фирменного бланка, на котором оформляется гарантия.

<17> См. об этом: п. 1 ст. 1209, ст. 1217 ГК РФ, ст. ст. 34, 35 URDG, ст. 22 Конвенции ЮНСИТРАЛ.

<18> Форма URDG требует включения такой информации об основной сделке, которая позволяла бы идентифицировать контракт, условия тендера или иное обязательство между аппликантом и бенефициаром, в связи с которым выдается гарантия.

<19> Здесь проблема даже не в том, что в свете рассмотренных выше новых п. п. 2 и 3 ст. 370 ГК, устанавливающих весьма широкое представление о независимости независимых гарантий, любое упоминание в них об основной сделке теряет смысл, но еще и в том, что если бы Кодекс определял, зачем в независимой гарантии нужны сведения об основном обязательстве, то было бы понятно еще и то, какими должны быть эти сведения, что они должны в себя включать.

<20> Форма URDG различает гарантии по выполняемым ими функциям - гарантии тендерные, возврата аванса, исполнения, платежа, удержания, на гарантийный период и т.п.

<21> О значении такого различения мы скажем ниже.

<22> Форма URDG рекомендует также "не забыть" разместить в гарантии оговорку насчет ее подчинения этим самым Правилам.

К двум реквизитам, перечисленным в п. 4 ст. 368 ГК, есть небольшие дополнительные разъяснения. Так, в п. 1 ст. 368 имеется понятие об определенности денежной суммы по независимой гарантии: она считается определенной, "если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом", т.е. даже тогда, когда в момент выдачи гарантии ее сумма является еще не определенной, а определимой. Абзац 2 п. 4 ст. 368 напоминает, что "в независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события". Отдельный вопрос вызывают "обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии": как они соотносятся с упомянутыми в п. 1 ст. 368 "условиями данного гарантом обязательства"? "Обстоятельства" и "условия" - это одно и то же или разные вещи? И если разные, то, выходит, никаких особых "условий" у обязательства гаранта может вовсе не быть (в числе реквизитов они ведь не названы)? Вот когда детальная расшифровка того, что же имелось в виду, действительно пригодилась бы. Остается надеяться, что коммерческая и арбитражная практика отождествят эти понятия. В противном случае придется столкнуться с затруднениями, которые без нового вмешательства законодателя вряд ли возможно будет разрешить.