Документ предоставлен КонсультантПлюс

Независимая ипотека в проекте изменений гк рф н.Ю. Рассказова

Смысл многих действующих норм об ипотеке трудно понять, тем более трудно соединить их в логически непротиворечивую систему. Сложно и с независимыми обеспечениями, которые представлены в нашем правопорядке только банковской гарантией. Практика очень настороженно принимает их как альтернативу привычной акцессорности. Между тем в проекте Закона о внесении изменений в ГК РФ (далее - проект, проект ГК) <1> появилось понятие "независимая ипотека". Соединив ипотеку с независимостью, получаем уравнение с двумя неизвестными. Решаемо ли оно сегодня?

--------------------------------

<1> Проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая Госдумой РФ в первом чтении 27.04.2012). Ссылки на статьи проекта означают ссылки на текст статей ГК РФ в редакции проекта.

Общие замечания

Прежде чем перейти к ответу на поставленный вопрос, сделаем несколько замечаний по поводу логики, на которой основано регулирование ипотеки как вида залога.

Во-первых, необходимо разграничивать договорное обязательство, в силу которого залогодатель обязуется предоставить залогодержателю обеспечение, с одной стороны, и право залога - с другой. Ипотека, как это с очевидностью следует из действующего ГК РФ, Закона об ипотеке <2> и проекта ГК, - это право залога, обременяющее недвижимость. Настоящая статья не затрагивает договор об ипотеке.

--------------------------------

<2> Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке).

Во-вторых, необходимо разграничивать свойство акцессорности и свойство независимости. Для описания связи между основным и обеспечительным обязательствами <3> используются только две эти категории. Чтобы создать непротиворечивую систему регулирования, следует исходить из того, что понятия акцессорности и независимости являются взаимоисключающими: обеспечение может быть либо акцессорным, либо независимым. Таким образом, отсутствие акцессорности означает независимость - и наоборот.

--------------------------------

<3> Следует понимать, что применительно к обеспечениям (особенно вещным, которые могут существовать вне договора) речь идет о связи субъективных прав: обеспеченного права (требования) и обеспечивающего его права (требования). Но приходится считаться с привычным словоупотреблением.

Акцессорность может выражать различную степень связанности основного и обеспечительного обязательств: от очень жесткой (в этом случае обеспечение с момента возникновения привязано к основному обязательству, которое должно быть описано максимально подробно и прекращается при любом изменении этого обязательства) до предельно ослабленной (когда ипотека обеспечивает такое обязательство, которое определено самым общим образом либо вообще не определено). Но независимо от того, насколько сильна или слаба связь между основным и обеспечительным обязательствами, акцессорность всегда обладает двумя признаками: кредитор вправе реализовать свои обеспечительные права (1) только при условии существования обеспеченного долга и (2) в размере, не превышающем этот долг. Оба признака устанавливаются на момент реализации обеспечительного права.

У свойства независимости нет деления на степени, подобно тому как, по справедливому замечанию булгаковского героя, оно отсутствует у свежести осетрины: осетрина либо свежая, либо нет.

Независимость обеспечительного обязательства либо есть, либо ее нет. Обеспечение независимо от основного обязательства, если оно не обладает признаками акцессорности. Это значит, что должник по независимому обеспечительному обязательству не вправе противопоставлять требованию кредитора возражения, связанные с основным обязательством, а кредитор может реализовать свое обеспечительное право независимо от того, существует ли основное обязательство. Этот вывод подтверждается и в отношении независимого личного обеспечения - банковской гарантии <4>, и в отношении независимого вещного обеспечения <5>.

--------------------------------

<4> Статья 370 ГК РФ; ст. 5 Унифицированных правил для гарантий по требованию, публикация Международной торговой палаты 2010 г. N 758 (также см.: Pierce A. Demand guarantees in international trade. London, 1993. P. 23 etc.).

<5> См.: Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С. 48; Vliet L., van. The German Grundschuld // The Edinburgh Law Review 16.2 (2012). P. 162; и др.

В-третьих, необходимо разграничивать свойства независимости и абстрактности. Абстрактность (от лат. abstractio - отвлечение) означает отсутствие связи между каузой сделки и самой сделкой. По общему правилу порок каузы <6> влечет недействительность сделки, а следовательно, и порождаемого ею обязательства. В исключительных случаях юридическая сила сделки и ее правовой эффект не зависят, если выражаться языком классической цивилистики, от каузального момента. Такие сделки и создаваемые ими обязательства называют абстрактными. Должник в абстрактном обязательстве не может противопоставить требованию кредитора возражения, основанные на дефектах каузы сделки, из которой возникло это обязательство <7>. Альтернативой абстрактности является каузальность, альтернативой независимости - акцессорность.

--------------------------------

<6> Кауза - та непосредственная правовая цель, которую преследует сторона, совершая сделку. Кауза обязательственной сделки совпадает с каузой порожденного ею обязательства (см.: Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. М., 2003 С. 124; Гамбаров Ю.С. Гражданское право: общая часть. М., 2003. С. 709 - 712; Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 170 - 178).

<7> Примером нормативного выражения принципа абстрактности является ст. 16 Приложения 2 к Первой Женевской конвенции, устанавливающей единообразный закон о переводном и простом векселе (Женева, 07.06.1930): "Вопрос о том, должен ли векселедатель обеспечить к сроку платежа покрытие и имеет ли векселедержатель особые права на это покрытие, остается за пределами единообразного закона. То же имеет место в отношении всякого другого вопроса, касающегося отношений, составляющих основание выдачи документа".

В-четвертых, правовая оценка вещного обеспечения, в том числе ипотеки, предполагает раздельный анализ трех обстоятельств: (1) момента возникновения обеспечения (т.е. момента, с которого появляется само обеспечительное право как обременение имущества), (2) действия обеспечения в отношении третьих лиц (т.е. наличия у третьих лиц обязанности считаться с правами обеспечительного кредитора) и (3) старшинства обеспечения (т.е. приоритетности конкретного залогового права по отношению к правам иных кредиторов должника). Возможны различные комбинации указанных обстоятельств, а потому и различная оценка прав обладателя ипотеки. Ипотека возникла и действует против третьих лиц, но не обладает старшинством в отношении залогового права кредитора X; ипотека возникла позже, чем залоговое право кредитора X, но обладает старшинством в отношении его; ипотека возникла раньше, обладает старшинством в отношении залогового права кредитора X, но не действует в отношении третьего лица Z, которое вправе вести себя так, как если бы ипотеки не было; и т.д.