!!Экзамен зачет 2023 год / Останина ПЕРЕВОД ДОЛГА БЕЗ СОГЛАСИЯ ПЕРВОНАЧАЛЬНОГО ДОЛЖНИКА-1

ПЕРЕВОД ДОЛГА БЕЗ СОГЛАСИЯ ПЕРВОНАЧАЛЬНОГО ДОЛЖНИКА:

КОМУ ВЫГОДНО?

Е.А. ОСТАНИНА

Останина Елена Александровна, доцент кафедры гражданского права и гражданского процесса Челябинского государственного университета, кандидат юридических наук.

В статье анализируются изменения правил о переводе долга по предпринимательским обязательствам. Сделан вывод об опасности обхода предусмотренного договором запрета цессии посредством перевода долга без согласия должника. Охарактеризованы основные способы защиты прав и законных интересов субъектов предпринимательского обязательства в случае перевода долга без согласия должника.

Ключевые слова: перевод долга, цессия.

Федеральный закон от 21.12.2013 N 367-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" (далее - Закон N 367-ФЗ) внес существенные изменения и расширил правовое регулирование отношений по замене должника в обязательстве. По большей части он отразил сложившуюся судебную практику, тем не менее ряд поправок нельзя признать бесспорными. В их числе изменение, которое касается допустимости (в предпринимательских отношениях) перевода долга без согласия первоначального должника.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 391 ГК РФ по обязательствам, связанным с осуществлением их сторонами предпринимательской деятельности, перевод долга может быть произведен по соглашению между кредитором и новым должником. По этому договору новый должник принимает на себя обязательство первоначального должника, который в этом соглашении не участвует. В результате первоначальный и новый должники приобретают солидарную ответственность перед кредитором. Соглашением о переводе долга может быть предусмотрена не солидарная, а субсидиарная ответственность первоначального должника. Кроме того, он может быть освобожден от исполнения обязательства, но вправе отказаться от такого освобождения (п. 3 ст. 391 ГК РФ). После исполнения обязательства новым должником к нему переходят права кредитора по этому обязательству, если иное не предусмотрено соглашением между первоначальным и новым должником или не вытекает из существа их отношений (абз. 2 п. 3 ст. 391 ГК РФ). Как видно, вновь введенная разновидность перевода долга по общему правилу не влечет выбытия первоначального должника из обязательства.

Для удобства изложения стоит разграничить две разновидности перевода долга, предусмотренные сейчас законом. Для этого удобно использовать терминологию, предложенную Е. Годэмэ при толковании ГК Франции. Он писал: "В одних случаях стороны желают, чтобы кредитор получил иск к новому должнику, не теряя своего иска к старому должнику, у него будет вместо одного два иска для взыскания одного и того же долга. Это - вид солидарности, именуемый кумулятивным переводом (выделено нами. - Е.О.). В других случаях намерение сторон может быть направлено на то, чтобы кредитор получил иск к новому должнику, но с утратой своих прав в отношении старого должника. Это настоящий перевод" <1>.

--------------------------------

<1> Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 485.

Таким образом, Закон N 367-ФЗ предусматривает возможность кумулятивного перевода, в котором уже на первый взгляд заметно определенное сходство как с изменением обязательства в части установления множественности лиц на стороне должника, так и с поручительством.

Начнем с последнего, так как поручительство, предоставленное после нарушения основного обязательства, наиболее внимательно проанализировано в судебной практике.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.07.2009 N 7261/09 был сделан вывод о том, что предоставление поручительства после наступления или истечения срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не может служить основанием для признания обеспечительной сделки недействительной. Комментируя это Постановление, Р.С. Бевзенко пришел к заключению, что правовая позиция Президиума ВАС РФ по комментируемому делу может быть применена, лишь если суд установит, что волей сторон (в первую очередь третьего лица) было установление самостоятельного обязательства третьего лица перед кредитором именно как поручителя <2>. С этим выводом следует согласиться, но верно и обратное: намерение перевести долг, а особенно намерение перевести долг с последствиями, предусмотренными абз. 2 п. 3 ст. 391 ГК РФ, также должно быть ясно выражено сторонами и не может предполагаться.

--------------------------------

<2> См.: Бевзенко Р.С. Дело "Общество "Мологский сыродельный завод" против Коммерческого банка развития газовой промышленности Севера "Севергазбанк" о признании недействительным договора поручительства от 28.07.2009 N 7261/09 // Правовые позиции Президиума ВАС РФ: Избр. постановления за 2009 г. с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. М., 2012.

Нетрудно заметить, что для кредитора экономический результат кумулятивного перевода и поручительства один: он приобретает право требовать солидарного исполнения как у первоначального должника, так и у третьего лица, в качестве которого выступает кумулятивный должник или поручитель. Причем договором между кредитором и третьим лицом (будь то кумулятивный должник или поручитель) может быть предусмотрена субсидиарная ответственность.

Вместе с тем для третьего лица, вступающего в обязательство, важно, в какой роли - должника или поручителя - он выступает. Помимо того что к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора, он вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (п. 1 ст. 365 ГК РФ). К кумулятивному должнику переходят права кредитора по этому обязательству (ст. 391 ГК РФ), однако закон не наделяет его правом требовать возмещения убытков у прежнего должника. Следовательно, для кумулятивного должника платеж кредитору означает меньшую защиту, чем для поручителя.

Не следует забывать о возможности ограничения ответственности. Ответственность поручителя может быть ограничена договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГК РФ) даже в том случае, когда предмет основного обязательства неделим. Например, если должник обязан передать в собственность кредитора помещение стоимостью 1 млн. руб., в договоре поручительства может быть указано, что ответственность поручителя ограничивается суммой 150 тыс. руб.

В ситуации перевода долга возникает нелегкий вопрос о том, вправе ли кумулятивный должник принять на себя только часть долга. В целом судебная практика поддерживает вывод о допустимости частичного перевода долга по денежным обязательствам, который был сформулирован в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.12.2001 N 3764/01 и затем поддержан во многих судебных актах <3>. Правда, имеются отдельные судебные акты, в которых шла речь о недопустимости такого перевода <4>. Однако представляется, что подобные примеры - не более чем единичные ошибки.

--------------------------------

<3> См., напр.: Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2012 N 09АП-30396/2012 по делу N А40-198/12-95-1Б; ФАС Северо-Кавказского округа от 26.08.2009 по делам N А61-399/06-5, А61-2012/06-6.

<4> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.04.2007 по делу N А29-6688/2004-4э.

Нужно сказать, что все названные судебные акты были приняты (а) в ситуации денежного долга, при делимости предмета обязательства; (б) применительно к обычному переводу долга. В отношении вновь введенного кумулятивного перевода долга норма п. 3 ст. 391 ГК РФ диспозитивна лишь в части определения вида ответственности кумулятивного должника. По общему правилу он отвечает солидарно, но договором может быть предусмотрена субсидиарная ответственность.

Кроме того, как отмечалось ранее, договор между кумулятивным должником и кредитором может предусматривать освобождение первоначального должника от исполнения обязательства, но он вправе от такого освобождения отказаться (абз. 1 п. 3 ст. 391 ГК РФ). По объему ответственности кумулятивного должника указаний нет. Надо учитывать, что в экономическом отношении новый должник предоставляет и кредитору, и первоначальному должнику определенную услугу, исполняя обязательство, в котором он изначально не участвовал. Есть ли здесь основания ограничивать принцип свободы договора? Пусть кумулятивный должник отвечает не за весь долг, образовавшийся к моменту перевода, а лишь за его часть. Тогда он будет нести солидарную ответственность с первоначальным должником только в этой предусмотренной договором части, а в отношении всех других обязанностей первоначального должника, которые кумулятивный должник не принял на себя, перед кредитором будет отвечать сам первоначальный должник. Однако частичный перевод долга не должен делать невозможным реальное исполнение обязательства. Поэтому кумулятивному должнику не может быть передана часть неделимого долга.

Итак, положение кумулятивного должника немного менее выгодное, чем у поручителя. У него чуть меньше возможностей по ограничению своей ответственности, чуть меньше прав после исполнения обязательства кредитору.

Сходство кумулятивного перевода долга с изменением первоначального обязательства в части установления множественности лиц состоит в том, что в обоих случаях на стороне должника оказывается несколько лиц, что, безусловно, соответствует интересам кредитора. Но при изменении первоначального обязательства соглашение об изменении заключают первоначальный должник, кредитор и новый должник, и этим соглашением может быть предусмотрена как солидарная, так и долевая (при делимости предмета обязательства) ответственность должников. Могут быть оговорены последствия исполнения обязательства вновь вступившим в обязательство должником, такие как переход к нему права требования кредитора, регрессное требование к должнику, требование в объеме меньшем или большем, чем уплачено. Наконец, может быть зафиксировано и отсутствие какого бы то ни было требования нового должника к первоначальному. Все эти варианты допускаются именно потому, что первоначальный должник участвует в соглашении об изменении обязательства.

Собственно, абз. 2 п. 1 ст. 391 ГК РФ также не исключает участия первоначального должника в переговорах о предстоящем кумулятивном переводе долга. Возможна ситуация, когда первоначальный и новый должники заключают между собой соглашение, в котором определяют условия будущего принятия долга кумулятивным должником.

В абз. 2 п. 3 ст. 391 ГК РФ говорится, что право требования переходит, "если иное не предусмотрено соглашением между первоначальным должником и новым должником или не вытекает из существа их отношений". Это еще раз подчеркивает, что между ними может быть соглашение. Такой договор должники могут заключить как до перевода долга, так и после. Его ключевая особенность в том, что его наличие или отсутствие не влияет на действительность соглашения между кредитором и новым (кумулятивным) должником о принятии долга.

Теперь обратимся к той стороне отношения, которую абз. 2 п. 1 ст. 391 ГК РФ позволяет не принимать во внимание, а именно к первоначальному должнику.

В целом обязательственное право исходит из общей и опровержимой презумпции, согласно которой для должника не имеет значения личность кредитора. Эту презумпцию лучше всего поясняет изречение О.С. Иоффе: "В самом деле должнику решительно все равно, кому производить исполнение, - старому или новому кредитору, а если в связи с цессией это потребует дополнительных расходов, они целиком будут отнесены на счет кредитора" <5>.

--------------------------------

<5> Иоффе О.С. Избранные труды. В 4 т. Т. 3: Обязательственное право. СПб., 2004. С. 125 - 126.

Однако исключения из этой общей презумпции встречаются довольно часто. У первоначального должника может быть встречное требование к кредитору, о котором не вправе заявить последующий должник (ст. 392 ГК РФ). Первоначальный должник часто полагается на определенные личные или профессиональные отношения с кредитором. По этим или иным причинам даже вполне добросовестные должники часто настаивают на включении в договор условия о запрете уступки права требования. Закон N 367-ФЗ в целом относится к такому предусмотренному договором запрету несколько скептически.

Во-первых, этот запрет не учитывается в случае банкротства или исполнительного производства в отношении кредитора (абз. 3 п. 2 ст. 382 ГК РФ). Это изменение можно лишь приветствовать, так как в ситуации банкротства или исполнительного производства интересы взыскателей имеют приоритет перед интересами должника. Кроме того, возможно, норма, аннулирующая запрет уступки на случай продажи права требования при банкротстве или в исполнительном производстве предотвратит недобросовестное поведение должника.

Во-вторых, в п. 3 ст. 388 ГК РФ закреплено правило, ранее опробованное применительно к финансированию под уступку денежного требования: "Соглашение между должником и кредитором об ограничении или о запрете уступки требования по денежному обязательству, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, не лишает силы такую уступку и не может служить основанием для расторжения договора, из которого возникло это требование, но кредитор (цедент) не освобождается от ответственности перед должником за данное нарушение соглашения".

В-третьих, несколько смягчаются последствия нарушения запрета уступки и для непредпринимательских обязательств. Если договором был предусмотрен запрет уступки, сделка по уступке может быть признана недействительной по иску должника только в случае, когда доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об этом запрете (абз. 2 п. 2 ст. 382 ГК РФ).

В договоре все же можно запретить будущую цессию. Если такой запрет предусмотрен в предпринимательском денежном обязательстве и был нарушен, совершенная вопреки ему сделка останется действительной, но кредитор, уступивший право требования вопреки запрету, несет ответственность, в частности может быть обязан платить предусмотренную договором неустойку, возмещать убытки и т.д.

Если же обязательство связано с предпринимательской деятельностью, но не имеет денежного характера, соглашением между должником и цедентом может быть запрещена уступка права на получение неденежного исполнения (абз. 2 п. 4 ст. 388 ГК РФ). Нарушение этого запрета влечет оспоримость цессии (п. 2 ст. 382 ГК РФ). Таким образом, нарушение запрета уступки влечет для цедента неблагоприятные последствия.

Да, новое законодательство существенно смягчило неблагоприятные последствия нарушения предусмотренного договором запрета цессии, но все же не устранило их полностью.

Взглянув на правила кумулятивного перевода долга, легко заметить, что кредитор, которому договор запрещает уступать право требования по предпринимательскому обязательству, может заключить соглашение, по которому новый должник принимает на себя обязательство первоначального должника. После того, как новый должник исполнит такой договор, к нему перейдут права кредитора по этому обязательству. Экономический эффект цессии будет достигнут, и при этом кредитору, возможно, удастся избежать возмещения убытков, связанных с нарушением условия договора о запрете цессии.

Таким образом, новая норма о кумулятивном переводе долга может быть применена для обхода предусмотренного законом запрета цессии. Эта новая норма может быть недобросовестно использована, чтобы вопреки договорному запрету передать право требования и избежать как риска недействительности (для неденежных обязательств), так и ответственности. Ведь, формально применяя ст. 382 и 391 ГК РФ, придется признать, что договором была запрещена цессия, а совершена была другая сделка - перевод долга. Можно возразить, что право требования переходит от кредитора к кумулятивному должнику только после того, как кумулятивный должник исполнит обязательство. Однако нигде не зафиксирована формулировка "в объеме исполнения". Если к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству только в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора (п. 1 ст. 365 ГК РФ), то к новому должнику, исполнившему обязательство, связанное с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, переходят права кредитора по этому обязательству без указания на их объем (абз. 2 п. 3 ст. 391 ГК РФ). Следовательно, по общему правилу права переходят к кумулятивному должнику в полном объеме, т.е. в том, что первоначально причитался кредитору.

Стоит задуматься: разве запрещено новому должнику засчитывать против требования кредитора какие-либо свои встречные требования?

Стороны вновь введенного в ст. 391 ГК РФ соглашения о принятии долга могут прекратить свое обязательство новацией или предоставлением отступного, кредитор вправе даже простить новому должнику часть долга, тем самым достигнув того же экономического эффекта, что и при возмездной уступке права требования с условием полной предоплаты: право требования перейдет к третьему лицу после уплаты цены, предусмотренной договором. Таким образом, имеется риск того, что соглашение о принятии долга, предусмотренное ст. 391 ГК РФ, может быть использовано для прикрытия запрещенной договором цессии. Разумеется, более или менее эффективной защитой интересов должника останется довод о притворности сделки (ст. 170 ГК РФ) и злоупотреблении правом со стороны кредитора (ст. 10 ГК РФ), однако эта защита недостаточно эффективна, поскольку все бремя доказывания ляжет на плечи должника.

В настоящее время при общем процессуальном правиле "доказывает тот, кто утверждает", а главное, при отсутствии исключений применительно к переводу долга первоначальный должник, заявивший о притворности, неизбежно столкнется с проблемами в доказывании. Как известно, отрицательные юридические факты не доказываются; притворность же перевода долга состоит в том, что у нового должника не было иной хозяйственной цели принятия на себя чужого долга, чем получение права требования к должнику. При этом даже если новый должник предоставил кредитору мизерное исполнение или кредитор простил новому должнику часть долга, представить эти доказательства суду первоначальный должник вряд ли сможет. Поэтому обход предусмотренного договором запрета уступки права требования по соглашению между кредитором и кумулятивным должником может стать вполне распространенным явлением.

В судебной практике уже возникал вопрос о том, пострадал ли должник, если третье лицо исполнило за него обязательство.

По делу N А40-66444/09-3-599 третье лицо перечислило за должника задаток кредитору. Причем в процессе должник отрицал, что возложил исполнение на третье лицо. Суд принял во внимание, что третье лицо совершило исполнение в точности с договором, а в платежных документах содержалась ссылка на реквизиты договора, по которому было совершено исполнение. Эти доказательства привели суд к резонному предположению о том, что между должником и третьим лицом была договоренность.

По этому делу Президиум ВАС РФ в Постановлении от 28.10.2010 N 7945/10 указал следующее: "Не может быть признано ненадлежащим исполнение добросовестному кредитору, который принял как причитающееся с должника предложенное третьим лицом, если кредитор не знал и не мог знать об отсутствии факта возложения исполнения обязательства на предоставившее исполнение лицо и при этом исполнением не были нарушены права и законные интересы должника... В материалах дела отсутствуют доказательства того, что принятие кредитором исполнения, предложенного третьим лицом за должника, привело к нарушению прав и законных интересов самого должника".

Доводы Президиума, безусловно, убедительны. Однако должник теперь связан договором и если нарушит его, то утратит задаток. До перечисления задатка, как следует из текста судебных актов, другая сторона не обязана была исполнять никакие свои обязанности и, возможно, должник мог отказаться от договора с меньшими потерями, но третье лицо, к сожалению для должника, задаток перечислило.

Подход, сформулированный в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.10.2010 N 7945/10, уже широко распространен в практике арбитражных судов <6>. Вряд ли можно отрицать, что при обстоятельствах того дела решение Президиума было обоснованно. Задача настоящей статьи состоит не в критике этого постановления, а в том, чтобы предостеречь от дальнейшего распространения установленного в нем принципа.

--------------------------------

<6> См., напр.: Постановления ФАС Центрального округа от 29.11.2013 по делу N А68-2768/2013; ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.06.2013 по делу N А33-6875/2012; ФАС Московского округа от 29.04.2013 по делу N А40-58373/12-45-379; ФАС Уральского округа от 05.03.2013 N Ф09-9471/11 по делу N А07-1166/2011.

Теперь если кредитор по предпринимательскому обязательству не получит задаток от должника, то он сможет принять его от третьего лица и должник будет обязан вернуть сумму задатка третьему лицу как кумулятивному должнику? Или все же судебная практика пойдет по пути конкретизации понятия "долг" и установит, что до передачи задатка денежной обязанности нет, а значит, нет и долга, который можно было бы перевести? Кроме того, вряд ли можно допускать применение нормы о кумулятивном переводе к обязанности внести сумму предоплаты. Также сложно представить себе ее использование в отношении обязанности банка предоставить предпринимателю кредит. Помимо этого, безусловно, она не может быть применена к той обязанности, с исполнением которой связан момент заключения реального договора.

Однако все эти вопросы решаемы при толковании ст. 391 ГК РФ. Большее удивление вызывает следующее обстоятельство. В измененных нормах о переводе долга без согласия первоначального должника отсутствует упоминание о том, что его, должника, нужно уведомить о состоявшемся договоре. Возможно, предполагается, что первоначальному должнику необязательно знать о таком соглашении. После того, как кумулятивный должник исполнит обязательство, к нему перейдет право требования от кредитора и он, очевидно, предъявит первоначальному должнику требование по перешедшему к нему праву, а первоначальный должник сможет потребовать у него доказательства такого перехода.

Вместе с тем такое уведомление post factum для первоначального должника может стать неприятным сюрпризом именно потому, что личность кредитора все же иногда имеет для должника значение.

Во-первых, против кредитора у должника может иметься встречное требование, которое он готов был предъявить к зачету и ожидал только наступления срока исполнения по своему долгу. В этой же ситуации последующий должник получил от кредитора право и против него зачет невозможен.

Во-вторых, случайно или намеренно, законодатель упоминает о предпринимательском характере обязательства, по которому осуществляется кумулятивный перевод, но не указывает, что это обязательство должно быть денежным (абз. 2 п. 1 ст. 391 ГК РФ). Однако исполнение иной, чем уплата денег, обязанности другому кредитору может повлечь существенные расходы для должника, что сам законодатель признает в п. 4 ст. 388 ГК РФ.

В случае исполнения обязательства кумулятивным должником к нему в силу прямого указания закона переходит право требования кредитора. Следовательно, здесь имеет место переход права на основании закона (подп. 5 п. 1 ст. 387 ГК РФ). К отношениям, связанным с переходом прав на основании закона, по общему правилу применяются нормы ст. 388 - 390 ГК РФ об уступке требования (п. 2 ст. 387 ГК РФ). В п. 4 ст. 388 ГК РФ сказано, что право на получение неденежного исполнения может быть уступлено без согласия должника, если уступка не делает исполнение его обязательства значительно более обременительным для него.

Из сопоставления этих норм можно сделать вывод, что кумулятивный перевод неденежного долга с последующим переходом прав в силу закона возможен даже в предпринимательском обязательстве либо с согласия первоначального должника, либо когда дальнейшее исполнение кумулятивному должнику не станет для первоначального должника значительно более обременительным, чем исполнение кредитору. В любом случае необходимо подчеркнуть, что добросовестный должник имеет право знать, кому он должен.

Остается сожалеть, что законодатель не предусмотрел обязанности кредитора уведомлять первоначального должника о заключении договора о принятии кумулятивным должником долга на себя. Видится целесообразным включение такого условия в договор; возможно, стоит сопровождать его также и точным указанием срока уведомления и устанавливать санкцию за неисполнение обязанности по уведомлению. Это не только существенно упростит доказывание перехода права, но и хотя бы в какой-то части поспособствует предотвращению недоразумений.

Но можно ли пойти еще дальше и включить в предпринимательский договор условие о том, что кумулятивный перевод долга запрещается? Несмотря на то что запрет цессии в договоре получил весьма подробное нормативное регулирование, о предусмотренном договором запрете перевода долга ГК РФ ничего не говорит. Между тем конечный итог отношений по кумулятивному переводу долга для первоначального должника будет подобен результату цессии, хотя, безусловно, наступит этот результат только после того, как кредитор получит исполнение. При таком молчании законодателя есть два варианта толкования ст. 391 ГК РФ.

Одно, буквальное, состоит в том, что абз. 2 п. 1 ст. 391 ГК РФ предусматривает только два условия перевода долга без согласия первоначального должника: во-первых, обязательство должно быть связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности; во-вторых, между кредитором и новым должником должно быть заключено соглашение.

Второе толкование состоит в том, что ст. 391 ГК РФ не исключает в предпринимательском договоре такого условия, которое запрещало бы перевод долга без согласия первоначального должника, а следовательно, исходя из принципа свободы договора (ст. 1, ст. 421 ГК РФ) стороны вправе включить такое условие. При этом, поскольку экономический результат кумулятивного перевода долга для первоначального должника сходен с результатом цессии, по аналогии закона можно применить п. 3 ст. 388 ГК РФ. Если запрет кумулятивного перевода долга установлен в предпринимательском договоре в отношении денежного обязательства, то нарушение запрета не влечет недействительности перевода долга и не является основанием для расторжения договора, но не освобождает кредитора от ответственности за нарушение предусмотренной договором обязанности. Второй вариант представляется соответствующим принципу свободы договора, и в целом ему хотелось бы отдать предпочтение.

Теперь рассмотрим те договоры, которые упоминает ст. 391 ГК РФ в новой редакции.

В обязательствах, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской деятельности, перевод долга может быть произведен по договору между кредитором и новым должником, согласно которому новый должник принимает на себя обязательство первоначального должника (абз. 2 п. 1 ст. 391 ГК РФ). Разберем признаки и условия этого соглашения.