!!Экзамен зачет 2023 год / Комментарий Щербаков

Н.Б. ЩЕРБАКОВ

ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО

от 25 июля 2000 г. N 56

ОБЗОР ПРАКТИКИ РАЗРЕШЕНИЯ

АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ СПОРОВ, СВЯЗАННЫХ С ДОГОВОРАМИ

НА УЧАСТИЕ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ <1>

--------------------------------

<1> Не приводится.

Комментарий

1. Комментируемый Обзор был утвержден Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ около восьми лет назад, что само по себе требует сделать ряд замечаний.

Обзор разрабатывался и принимался в условиях отсутствия какого-либо специального правового регулирования отношений, связанных с долевым участием в строительстве, и явился следствием обобщения соответствующей практики арбитражных судов, относящейся к концу 90-х гг. прошлого века, т.е. к периоду освоения нового гражданского законодательства.

Поэтому ряд пунктов Обзора, как представляется, имея важное значение для формирования практики в то время, сейчас уже утратил свою актуальность. Таковы, например, п. 6 Обзора, указывающий на недопустимость, если иное не предусмотрено договором, одностороннего изменения последнего, п. 11 Обзора, в силу тезиса которого суд не вправе устанавливать неустойку за нарушение обязательств по договору, если одна из его сторон возражает против включения условия о договорной неустойке.

Принятие Федерального закона от 26 декабря 2005 г. N 214-ФЗ "О долевом участии в строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом участии) не привело к потере Обзором в целом своей актуальности. В силу п. 3 ст. 3 Закона о долевом участии его действие не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по созданию объектов недвижимости (включая многоквартирные дома) и не основанные на договоре долевого участия в строительстве.

Таким образом, для отношений, на которые Закон о долевом участии не распространяется, большинство правовых позиций, изложенных в Обзоре, сохраняют актуальность. Однако не все они нуждаются в комментарии, поэтому внимание читателя будет сконцентрировано на наиболее важных, по нашему мнению, подходах.

2. Принципиальным в Обзоре представляется вопрос о квалификации вне контекста Закона о долевом участии договоров, оформляющих отношения по долевому участию в строительстве. От такой квалификации в существенной части зависит разрешение спора, поскольку суд при рассмотрении дела будет руководствоваться нормами права, выбор которых продиктован квалификацией договора.

Изучение Обзора позволяет сделать вывод о том, что Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ квалифицирует эти договоры либо как договоры о совместной деятельности (например, п. п. 2, 3 Обзора), либо относит их к самостоятельному договорному типу - договорам долевого участия в строительстве (например, п. п. 6 и 7 Обзора), и, хотя применительно к последним прямо об этом не сказано, очевидно, что речь идет о договорах, прямо не предусмотренных ГК РФ (ст. 421) <1>. В первом случае применению подлежат нормы гл. 55 ГК РФ, во втором - суд не вправе применять нормы Особенной части Кодекса.

--------------------------------

<1> К такому выводу приходит и ряд арбитражных судов. См., например: Постановления федеральных арбитражных судов: Уральского округа от 6 апреля 2004 г. по делу N Ф09-871/04-ГК, Северо-Западного округа от 30 октября 2003 г. по делу N А66-812-03.

В связи с рассматриваемой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ большой интерес представляет вопрос о том, от каких обстоятельств зависит квалификация соответствующих договоров как договоров о совместной деятельности или как непоименованных договоров. Представляется, что не в последнюю очередь ответ на данный вопрос коренится в выяснении сути отношений по долевому участию в строительстве, под которыми нередко понимают несколько различные по существу явления.

Строительство объекта недвижимости требует весьма значительных финансовых ресурсов. Источником этих ресурсов могут быть собственные или заемные средства. Однако привлечение кредита сопряжено с необходимостью уплачивать известный процент за пользование им, а также с необходимостью предоставления заемщиком обеспечения. Собственных средств того или иного субъекта может быть недостаточно для финансирования строительства. Поэтому появляется необходимость отыскания альтернативных источников его финансирования. Такой источник можно отыскать в отношениях по долевому участию в строительстве, когда соответствующие расходы по строительству как бы дробятся между лицами, заинтересованными в приобретении права собственности на новое недвижимое имущество. Именно в распределении расходов по строительству объекта между несколькими лицами (участниками строительства) как альтернативе кредиту и заключается экономическая сторона дела.

Однако данные отношения не являются монолитными.

В весьма значительном количестве случаев лица, между которыми распределяются расходы по строительству, не заинтересованы в том или ином личном участии в процессе создания недвижимой вещи. Их единственным интересом является приобретение права собственности на тот или иной объект долевого участия в строительстве. Потребности имущественного оборота выявляют необходимость существования на строительном рынке специализированных организаций, берущих на себя функции по организации строительства. В принципе такие организации (организации-застройщики) могли бы самостоятельно, без привлечения средств участников строительства возвести соответствующий объект недвижимости, зарегистрировать за собой право собственности на помещения в таком объекте и в последующем продать их заинтересованным лицам. Однако по указанным выше причинам далеко не всегда это оказывается экономически целесообразным и выгодным. Такие организации для осуществления строительства привлекают средства лиц, заинтересованных в приобретении права собственности на недвижимые вещи, которые будут созданы в будущем.

Такая структура отношений предопределяет и характер тех обязательств, которые возникают из договоров, заключаемых между застройщиком и участниками строительства. Представленные в Обзоре примеры судебной практики свидетельствуют о том, что из подобных договоров возникает обязательство участника строительства передать определенное количество денежных средств (иного имущества) застройщику, который, в свою очередь, обязуется создать и передать участнику строительства в качестве эквивалента соответствующий объект недвижимого имущества. Следовательно, мы имеем дело с двусторонним взаимообязывающим договором, из которого возникают встречные обязательства сторон, или, образно говоря, с классическим отношением по долевому участию в строительстве.

Такое представление о договоре долевого участия в строительстве в момент принятия комментируемого Обзора не могло однозначно свидетельствовать о том, что данный договор относится к числу непоименованных договоров. Указанное беглое описание отношений, связывающих стороны таких договоров, сразу дает возможность для предположения о том, что эти договоры могут быть квалифицированы как договоры строительного подряда или купли-продажи будущей вещи.

Как представляется, в процессе разработки и обсуждения Обзора возможность такой квалификации заключаемых на практике договоров не могла не рассматриваться и, по всей видимости, была отвергнута на стадии рабочих обсуждений.

Действительно, квалификации договора, оформляющего классическое долевое участие в строительстве как договора купли-продажи будущей вещи, препятствуют как минимум два обстоятельства. Во-первых, такая квалификация означает, что основание для приобретения права собственности участника строительства на искомый объект является не первоначальным, а производным. Это увеличивает для участника строительства риск банкротства застройщика, что, в свою очередь, ведет к ослаблению гарантий приобретения права собственности участником строительства на упомянутый объект. Это обстоятельство, как представляется, не могло не учитываться при разработке Обзора. Кроме того, необходимо отметить, что первоначальному приобретению права собственности на соответствующие объекты застройщиком препятствуют и нормы п. 1 ст. 218 ГК РФ, в силу которых лицо, создавшее новую вещь, приобретает на нее право собственности при условии, что эта вещь создана им для себя. Между тем у застройщика отсутствует самостоятельный имущественный интерес в приобретении права собственности на создаваемый им объект. Его интерес в отношениях по долевому участию в строительстве заключается в получаемой им разнице между себестоимостью строительства и сумме средств (иного имущества), полученных от долевых участников последнего.

Весьма сомнительной выглядит и квалификация упомянутого договора как договора строительного подряда. Теоретически при такой квалификации участник строительства является заказчиком, а организация-застройщик - подрядчиком (генеральным подрядчиком). Однако в силу императивных положений ГК РФ обязанностью заказчика является предоставление земельного участка для строительства (п. 1 ст. 747). Представление о том, что долевые участники (заказчики) строительства многоквартирного дома предоставляют подрядчику (застройщику) право на земельный участок, выглядит явно натянутым.

Следует также отметить, что весьма проблематичным представляется преломление отдельных существенных условий договора строительного подряда к отношениям по долевому участию в строительстве. Так, в силу п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство в соответствии с технической документацией, которая определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования. По существу, техническая документация определяет предмет договора строительного подряда. В случае с долевым участием в строительстве очевидно, что участник строительства (заказчик) дает задание подрядчику построить конкретный объект долевого участия, на который он желает приобрести право собственности, например на квартиру в многоквартирном доме. Таково задание всех участников строительства (заказчиков). Таким образом, у застройщика (генерального подрядчика) отсутствует задание построить многоквартирный дом в целом, а не отдельные жилые помещения, входящие в состав такого дома. Кроме того, оказывается не вполне определенной та часть предмета договора, которая касается строительства общего имущества многоквартирного дома. Очевидно, что участник строительства (заказчик) приобретет соответствующую долю в праве на общее имущество, однако с точки зрения предмета договора строительного подряда представляется практически неопределимым, какая часть указанной доли входит в содержание задания заказчика, а следовательно, неясным оказывается и то, когда это задание должно считаться исполненным.

Определенные вопросы могут возникнуть и с начальным, и с конечным сроком выполнения работ, которые являются также существенными условиями договора строительного подряда (ст. 708 ГК РФ). Отталкиваясь от упомянутого предмета договора строительного подряда, мы должны прийти к выводу, что в договоре, опосредующем отношения по долевому участию, который мыслится как договор строительного подряда, начальный и конечный срок выполнения работ должен быть определен применительно к заданию заказчика - строительству конкретной квартиры в многоквартирном доме, что технически также представляется практически неопределимым. Отсюда вытекают проблемы определения момента окончания работ и, следовательно, исполнения подрядчиком (застройщиком) своих обязательств.

Число подобных несостыковок можно без труда умножить, однако принципиально важно, что подобного рода вопросы возникают в связи с тем, что по своей сути отношения по долевому участию в строительстве едва ли могут быть оформлены с помощью договоров строительного подряда. С точки зрения реального процесса долевого участия не имеет значения, на каком этапе строительства заключается договор долевого участия, предметом которого является конкретный объект: на стадии, когда этот объект (например, квартира, находящаяся на третьем этаже) уже физически существует в силу того, что строительно-монтажные и иные работы на этом этаже уже выполнены, или же на стадии, когда физически этого объекта пока нет. Если же мы рассматриваем заключенный сторонами договор в качестве договора строительного подряда, заключить его можно только в отношении тех объектов (квартир), которые на момент заключения договора физически отсутствуют (иначе договор строительного подряда будет беспредметным), что едва ли позволяет эффективно использовать конструкцию договора строительного подряда в рассматриваемых отношениях.

Первоначальное приобретение права собственности на соответствующий объект застройщиком означает, что обязательства, возникающие из договора долевого участия в строительстве, не являются обязательствами по передаче имущества в собственность, а следовательно, и обязательствами по купле-продаже будущей вещи. Но не являются эти обязательства и обязательствами строительного подряда в силу упомянутых причин. Эти обстоятельства, как представляется, и позволили Президиуму Высшего Арбитражного Суда РФ сделать вывод о том, что описанные отношения возникают из непоименованных договоров.

Однако не любое разложение расходов по строительству на практике оформляется по подобной модели. В ряде случаев (и об этом также свидетельствует описательная часть ряда пунктов Обзора) участники строительного процесса не нуждаются в услугах организации-застройщика, они готовы сами, в соответствии с заключенным соглашением, распределить между собой обязанности по осуществлению строительства и обеспечению его необходимыми ресурсами. В этом случае стороны, действуя совместно, т.е. совместно неся риски и получая прибыль от такого строительства, по общему правилу приобретают в соответствии с заключенным ими соглашением долю в праве собственности на созданное недвижимое имущество или право собственности на отдельные помещения в созданном в результате совместной деятельности объекте. Такой характер отношений сторон также определяет структуру договорных отношений. В этом случае каждое из участвующих в совместной деятельности лиц не приобретает какого-либо права (требования) передачи искомого им объекта, а участвующие как бы разделяют его между собой.

Такие отношения могут быть оформлены с помощью едва ли не единственного типа договоров - договора простого товарищества (договора о совместной деятельности), для которого характерна единая для всех участников цель - формирование за счет вкладов имущества, составляющего общую долевую собственность товарищей, совместное несение бремени расходов и убытков от общего дела, а также распределение между собой полученного результата (прибыли) <1>. Еще К.П. Победоносцев писал, что "сообщество... составляет отдельную группу договоров в противоположность договоров, основанных на обмене ценностей... В сообществе стороны имеют в виду одинаковую цель, употребляя для достижения ее одинаковые или различные средства. В меновом договоре интересы обеих сторон противоположны: чем выгоднее сделка для одной стороны, тем менее выгодна для другой, что для одного убыток, то для другого польза. Напротив того, в существе сообщества единство интересов между сторонами: что одному выгодно, в том выгода и для другого, и всякий, работая для себя, и для другого работает" <2>.

--------------------------------

<1> Об этом см.: Гражданское право: Учебник. Т. IV / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2008. С. 551 и сл. (автор соответствующей главы - В.С. Ем).

<2> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. М., 2003. С. 487.

Отсюда очевидно, что вопреки имеющейся в практике установке (возможно, появившейся благодаря не вполне точному прочтению комментируемого Обзора) <1> классическое отношение по долевому участию в строительстве не может быть описано с помощью конструкции договора простого товарищества. Очевидно, что в классическом отношении по долевому участию у его участников нет и не может быть единой цели. Одни участники преследуют цель извлечения прибыли от участия в отношении, другие имеют цель приобретения права собственности на конкретный объект долевого участия. В последнем случае цели данных участников также различны. У них нет единой цели построить объект недвижимости. Цель каждого из них - получить право собственности на объект долевого участия. Кроме того, договор простого товарищества является лично-доверительной сделкой. Представление о лично-доверительном характере отношений, связывающих 150 участников строительства многоквартирного дома (офисного центра), выходит за рамки разумного обоснования. Нельзя забывать о том, что в договоре простого товарищества нет двух его сторон как таковых, одна из них обязана передать всем другим участникам то или иное имущество. Все участники простого товарищества являются должниками и кредиторами друг друга; в договоре простого товарищества отсутствуют встречные обязательства между товарищами, значит, нет и не может быть требований товарищей к одному из товарищей по передаче того или иного объекта, что мы, безусловно, встречаем в классических отношениях по долевому участию. Ну и, возможно, самое важное. В силу ст. 1046 ГК РФ участники договора простого товарищества несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества. Отсюда следует: в случае если соответствующий объект долевого участия не будет достроен, участники договора по общему правилу несут риск убытка в размере внесенного каждым из них вклада, что означает отсутствие ответственного лица, а это может сделать положение участника строительства просто неприемлемым <2>.

--------------------------------

<1> Например: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 декабря 2000 г. по делу N КГ-А41/6121-00.

<2> Весьма обоснованную позицию по данному вопросу можно найти и в судебной практике в период после принятия Обзора. См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 26 февраля 2004 г. по делу N А54-2315/03-С16, а также: Муравьев Т.В. Договор с участием инвесторов в строительстве // Законодательство. 1999. N 6.

Рассматриваемая правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ имела важное значение не только для формирования судебной практики, но, как оказалось, и для формулирования законодателем в Законе о долевом участии конструкции договора долевого участия в строительстве, который не отождествляется им ни с договором строительного подряда, ни с договором купли-продажи (и шире - с обязательством по передаче имущества в собственность). Однако в связи с этим необходимо отметить, что присутствующее в Обзоре понятие "договор (долевого) участия в строительстве" нисколько не означает, что теперь, с принятием Закона о долевом участии, привлечение денежных средств юридических лиц для строительства объектов недвижимости возможно только по договору долевого участия в строительстве, заключенному в соответствии с требованиями данного Закона, поскольку по очевидным причинам в Обзоре этот термин означает квалификацию договора как непоименованного, а не как предусмотренного законодательством <1>.

--------------------------------

<1> О договоре долевого участия в строительстве, предусмотренном Законом о долевом участии, см.: Маковская А.А. Договор участия в долевом строительстве // Хозяйство и право. 2005. N 5.

Из проведенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ квалификации договоров, оформляющих отношения по долевому участию в строительстве, логически следует и разрешение им целого ряда проблем. Ясной оказывается правовая позиция, отраженная в п. 1 Обзора, в силу которого при выделении помещения по договору о совместном строительстве административного здания следует учитывать, что расходы по строительству вспомогательных помещений (коридоров, лестничных площадок, фойе и т.п.) возмещают все участники. Действительно, данный вывод следует из положений ст. 1046 ГК РФ, согласно которой товарищи несут общие расходы и убытки от своей деятельности.

Однако в случае квалификации соответствующего договора не как договора о совместной деятельности, а как непоименованного договора при отсутствии в нем соответствующего условия указанная правовая позиция не представляется столь очевидной.

Также вполне обоснованным видится и разъяснение, содержащееся в п. 2 Обзора, в силу которого доля в общем имуществе, созданном в результате совместной деятельности в рамках соответствующего договора, если иное не предусмотрено последним, может быть определена пропорционально размерам фактических вкладов его участников. Данная правовая позиция прямо следует из ст. ст. 1043, 245 ГК РФ, само применение которых обусловлено квалификацией соответствующего договора по правилам гл. 55 ГК РФ.

Равным образом представляется ясным и подход п. 5 Обзора: в счет оплаты стоимости предоставляемых квартир одна сторона с согласия другой может передавать последней по договору на участие в строительстве необходимую для строительства продукцию. Данный подход следует из общего принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ), а также квалификации заключенного сторонами договора в качестве непоименованного.

3. В отношениях по долевому участию в строительстве чрезвычайно часто используется институт уступки права требования. При этом в подавляющем большинстве случаев предметом такой уступки является право (требования), в результате осуществления которого цессионарий может приобрести право собственности (долю в праве) на соответствующий объект недвижимого имущества.

Причиной данного обстоятельства служит то, что с экономической точки зрения отношения по долевому участию в строительстве нередко являются инвестиционными. Далеко не всегда участник строительства вступает в соответствующие отношения с целью приобретения права собственности на тот или иной объект. Зачастую целью участника строительства является извлечение дохода от такого участия, что связано со следующим.

Во-первых, цена объекта долевого участия на начальном этапе строительства порой существенно ниже цены того же объекта, оконченного строительством, что не в последнюю очередь связано с тем, что на начальном этапе строительства (как иногда говорят, "на стадии котлована") велики риски, связанные со строительной деятельностью, и прежде всего риск того, что объект не будет достроен. Очевидно, что чем дальше продвинулось строительство, тем ниже вероятность упомянутого риска, а стало быть, и выше цена искомого объекта. Во-вторых, безотносительно к указанным рискам стоимость недвижимости постоянно растет темпами, опережающими инфляцию.

Отсюда и широкое применение в отношениях по долевому участию в строительстве института уступки права требования. Лицо, заключившее соответствующий договор и исполнившее по нему свою обязанность по уплате цены, зафиксированной на момент заключения договора, в последующем уступает право требования передачи соответствующего объекта по цене, которая выше в силу приведенных причин им самими уплаченной. Разница в цене объекта долевого участия на момент вступления в отношения по долевому участию в строительстве и на момент заключения соглашения об уступке права (требования) и составляет доход цедента (первоначального участника строительства).

Безусловно, вопросы уступки права (требования) в рамках отношений по долевому участию в строительстве не могли быть оставлены без внимания - данному вопросу посвящен п. 4 Обзора. Однако у иного читателя (правоприменителя) данный пункт может вызвать некоторые сомнения.

Во-первых, предметом уступки в споре, рассмотренном в комментируемом пункте, является не право (требования) передачи объекта долевого участия, а денежное требование. Между тем основные проблемы на практике возникали и возникают в связи с уступкой именно права (требования) передачи такого объекта, речь идет: о широком распространении дублирующих уступок недобросовестными участниками оборота (цедент осуществляет уступку права (требования) одного и того же объекта двум или более лицам); об уступке первоначальным участникам строительства указанного права (требования), обусловленного встречным исполнением со стороны цедента как должника в соответствующем обязательстве; о значении для взаимоотношений цедент - цессионарий - должник увеличения цены строительства в соответствии с договором после совершенной уступки и т.д.

Во-вторых, право (требования), явившееся предметом уступки, возникло из договора простого товарищества, однако в тех случаях, когда отношения по долевому участию в строительстве строятся по модели договора простого товарищества, институт уступки права (требования) на практике применяется не часто, поскольку сама конструкция простого товарищества (лично-доверительный характер отношений, распределение риска прибыли и убытков между товарищами) свидетельствует о том, что цель товарища - участника строительства, заключающаяся в участии в соответствующих отношениях, главным образом не инвестиционная.

Ну и, наконец, в-третьих, сомнение может вызвать и суть решения спора, предложенного в п. 4 Обзора. Как следует из фабулы дела, по условиям договора простого товарищества один из товарищей закупил необходимое оборудование, расходы на покупку которого должны были распределяться между товарищами поровну. Товарищ, закупивший оборудование, уплатил его поставщику цену поставки полностью, однако другой товарищ своих обязательств не исполнил, не предоставив первому товарищу компенсацию в размере 50% от цены договора поставки. В последующем первый товарищ уступил право (требования) указанной компенсации третьему лицу, которое и обратилось с соответствующим иском в суд. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, поддержав постановление суда апелляционной инстанции, в иске отказал, поскольку уступка права (требования) по договору простого товарищества не допускается без согласия всех товарищей, которого в данном случае не было. Основанием для такой правовой позиции явилось то, что договором было предусмотрено право участника совершать сделки от имени товарищества, а также то, что вклады участников, продукция и доходы являются по общему правилу общей долевой собственностью, владение и пользование которой осуществляется по соглашению всех участников.

Отсюда очевидно, что препятствием уступки является существенное значение для должника личности кредитора (ст. 388 ГК РФ), что в целом представляется верным. Однако в данном случае было уступлено простое право (требования), входящее в содержание простого денежного обязательства. Появление в этом обязательстве нового управомоченного лица, как представляется, нисколько не означает, что новый кредитор в этом обязательстве вправе осуществлять сделки от имени всех участников договора, распоряжаться общей долевой собственностью, т.е. быть полноправным участником договора. По всей видимости, перемена лица не во всяком обязательстве, возникающем из договора простого товарищества, должна сопровождаться непременным согласием всех товарищей, поскольку осуществление не любых прав, принадлежащих товарищам, связано с лично-доверительными отношениями между ними.