!!Экзамен зачет 2023 год / Тема Независимая гарантия 05.11.19

СЕМ 05.11.19

Независимая гарантия

Независимая гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару - кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму (раньше гарантия выдавалась на возмездной основе, сейчас-нет).

Гарант: банки и иные кредитные организации (банковская гарантия), иные коммерческие организации. К некоммерческим организациям и физическим лицам – правила о договоре поручительства.

Обязательство гаранта: передача денежной суммы, а также акций, облигаций или родовых вещей (если иное не вытекает из существа отношений).

Банковская гарантия – неакцессорный способ обеспечения исполнения обязательств, так как предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК). Иначе говоря, обязательство гаранта перед бенефициаром сохраняется даже в случае недействительности основного обязательства (п. 2 ст. 376 ГК). Обязательства, обеспечивающие исполнение основных обязательств, но не носящие характер акцессорных, являются просто взаимосвязанными с основными обязательствами. Действительность обеспечительного обязательства может сохраниться даже в случае признания недействительности основного обязательства.

Бевзенко: Банковская гарантия, несмотря на дороговизну этой банковской услуги, в последнее время несколько утратила свою привлекательность как абсолютно надежного способа обеспечения обязательств. Это связано с тем, что судебная практика последних лет демонстрирует довольно негативное отношение к неакцессорному характеру такого рода обеспечения.

Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

Ниже краткий конспект статьи на Законе Виктора Петрова (Vegas Lex):

Принцип независимости гарантии:

П.1 ст. 370: обязательство по гарантии не зависит от

1)обеспечиваемого обязательства,

2)от отношений между принципалом и гарантом, а также

3)от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них.

Ограничения, связанные с этим принципом:

• гарант не вправе выдвигать против бенефициара возражения, вытекающие из обеспечиваемого обязательства и из соглашения о выдаче гарантии

• гарант, возражая против требования бенефициара, не может ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии

• гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное принципалом гаранту (правило диспозитивно: иное можно указать как в самой гарантии, так и в соглашении между гарантом и бенефициаром)

• основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству.

Еще одно проявление принципа независимости: Теперь бенефициаром по гарантии может быть не только кредитор принципала, но и любое иное лицо. Отныне правоотношения между бенефициаром и принципалом выводятся за рамки прямой правовой связи между гарантом и бенефициаром. Поэтому принципал и должник по основному обязательству могут быть разными лицами.

Небольшое замечание по форме: Пленум ВАС РФ указывал, что несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности — согласно пункту 1 статьи 162 Гражданского кодекса, заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (абз. 2 п. 3 постановления от 23.03.12 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»).

Передача прав по гарантии:

Передача бенефициаром прав требования к гаранту по независимой гарантии по общему правилу не допускается, если иное не предусмотрено в самом тексте гарантии. При этом одновременно с уступкой прав требования по гарантии обязательным условием является уступка прав требования и по основному обязательству тому же лицу (ст. 372 ГК РФ).

4 основания прекращения банковской гарантии (ст. 378)

- уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

- окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

- отказ бенефициара от своих прав по гарантии;

- по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обяз-ва.

Отзыв гарантии:

Если иное не предусмотрено в соглашении, то гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом (ст. 373 ГК РФ). При этом гарант не вправе изменить либо отозвать гарантию (п. 1 ст. 371 ГК РФ), но это правило диспозитивно. Если в гарантии предусмотрена возможность ее изменения или отзыва, то изменить или отозвать ее можно в той же форме, в какой была выдана сама гарантия (п. 2 ст. 371 ГК РФ).

Отказ в выплате и приостановление выплаты.

Основания:

1. предъявление бенефициаром требования за пределами срока действия гарантии

2. несоответствие самого требования или документов, приложенных к нему, условиям независимой гарантии

+ возможность у гаранта приостановить платеж по гарантии (до 7 дней)

Статья 375 ГК впервые прямо закрепила ответственность бенефициара за недобросовестные действия, направленные на незаконное получение выплаты по гарантии.

В зависимости от характера обязательств, исполнение которых обеспечивается выдачей банковской гарантии, выделяют:

- тендерные гарантии;

- гарантии исполнения;

- гарантии возврата платежа.

Виды независимой гарантии:

В зависимости от того, имеет ли гарант право отозвать выданную гарантию или нет, банковские гарантии можно разделить на отзывные и безотзывные. По общему правилу, надлежащим образом выданная банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК).

В зависимости от того, имеет или не имеет бенефициар право передавать другому лицу свои требования к гаранту, предусмотренные в банковской гарантии, банковские гарантии подразделяются на передаваемые и непередаваемые. По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК). Передача права требования по банковской гарантии подчиняется нормам об уступке права требования (цессии).

Далее основные мысли Бевзенко в «Правовые позиции Высшего Арбитражного суда РФ по вопросам поручительства и банковской гарантии» (по сути комментарий к постановлению ВАСа от 2012 года) *здесь еще банковская гарантия, но есть хороший обзор теоретических вопросов:

1. Суд очень четко выразился, что в связи с неакцессорностью гарантии, ее содержание может не детализировать содержание обеспеченного обязательства;

2. Сам по себе факт того, что срок, на который была выдана гарантия, меньше срока исполнения основного обязательства, не означает отсутствия у нее обеспечительной функции и как следствие - ее недействительности;

3. Суды вообще не должны вдаваться в изучение вопроса о том, есть ли у обеспечительной сделки обеспечительная функция. Выбор конкретных видов и условий обеспечения - это личное дело сторон такой сделки; суд не может и не должен подменять собой волю сторон обязательства, определяя, имеется ли у обеспечительной сделки обеспечительная функция или нет;

4. Суд подтвердил возможность выдачи банковской гарантии в электронной форме, в частности с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). СВИФТ (SWIFT - Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication) (по сути, суд приравнял электронную форму сделок к простой письменной)

Брагинский, Витрянский (данные товарищи писали свой труд по еще банковской гарантии): советское право: приравнивалась к поручительству. Сейчас - отдельный вид обеспечения исполнения обяз-ва. (*отличие от поручительства: к поручителю - иск, к гаранту- письменное требование в пределах срока, указанного в гарантии)

Зарубежные правовые системы: институт гарантии активно используется. В гражданских кодексах многих гос-в (Франция, ФРГ, Швейцария) не имеется спец. норм, регламентирующих отношения по гарантии. Большая роль отводится обычаям делового оборота.

Как влияет исполнение либо неисполнение гарантом своего обязательства по банковской гарантии на судьбу основного обязательства, и в частности на объем прав требований кредитора (бенефициара) к должнику (принципалу)?

1. Специальных норм про последствия исполнения гарантом обязательств по гарантии нет. Значит, такое исполнение погашает права требования кредитора по основному обязательству (в другом случае, это было бы неосновательное обогащение кредитора)

2. По общему правилу при невыполнении или ненадлежащем выполнении своих обязательств гарант несет ответственность в порядке и на условиях, предусмотренных гл. 25 ГК (Ответсвенность за нарушение обязательств). В этом плане ответственность гаранта с момента истечения разумного срока на рассмотрение полученного им требования бенефициара ничем не должна отличаться от ответственности должника по денежному обязательству.

С практической точки зрения важно ответить на вопрос: могут ли служить основаниями прекращения банковской гарантии общие основания прекращения обязательства (гл. 26 ГК)? Да. Спец правила о прекращении банковской гарантии включают в себя и некоторые общие основания прекращения гр-правов обяз-ва.

Помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, предусмотренных в ст. 378 ГК, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также отступное (ст. 409), зачет встречного однородного требования (ст. 410), совладение должника и кредитора в одном лице (ст. 413), новация обязательства (ст. 414) и другие. Исключение, видимо, составляет лишь такое основание прекращения обязательства, как невозможность исполнения (ст. 416), которое, на наш взгляд, не подлежит применению к любому денежному обязательству, включая и банковскую гарантию.