Обеспечительная передача правового титула с.В. Сарбаш

Сарбаш С.В., доктор юридических наук, судья Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Общие положения

Настоящая работа описывает некоторые проблемные вопросы, связанные с обеспечительной передачей правового титула, и некоторые фактические данные по истории развития этой конструкции в отечественном праве и за рубежом.

В историческом аспекте считается, что обеспечительная передача права собственности берет свои истоки в древнем римском праве, а именно в институте фидуции (fiducia) <1>. При этом исследователи римского права соотносят фидуцию с залогом. Так, Д.Д. Гримм писал следующее: "Формы проявления залогового права в обширном смысле могут быть весьма разнообразны. Оно может быть установлено путем фидуциарной передачи кредитору права собственности на вещь должника, путем установления других вещных прав на вещь должника, напр., права узуфрукта" <2>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ обеспечения защиты кредитора // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева. М., 2000. С. 194 - 196; Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С. 66; Васильченко А.П. Понятие и признаки фидуциарных сделок в современном гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 11 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2007. С. 305 - 328; Диденко А.Г. Обеспечение исполнения договора. Астана, 2002. С. 58; Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 24 и сл.; Мейер Д.И. Древнее русское право залога // Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 225; Мирошникова Н.И. Залог в торговом обороте // Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 3. Ярославль, 1996. С. 63; Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. М., 1999. С. 341, 583; Старостина О.А. Правовая природа залога //Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2002. С. 7; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 410; Танев К.В. Особые залоги и иные способы вещно-правового обеспечения исполнения обязательств в Болгарии // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. 2 (2005) / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2006. С. 641; Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 343.

<2> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 285.

У И.А. Покровского находим более подробное описание. Одним из наиболее распространенных видов модифицированной манципации была манципация фидуциарная: вещь передавалась кому-либо в собственность, но с оговоркой "fidei fiduciae causa". Это значило, что приобретатель вещи должен был иметь ее лишь для известной цели и при наступлении предусмотренных соглашением условий должен был вернуть ее (совершить remancipatio) манципанту. При fiducia cum creditore вещь передавалась в виде залога для обеспечения долга. Но обязанность приобретателя вещи вернуть ее потом манципанту не была в то время юридической: какого-либо иска об исполнении fiducia манципант не имел; он вверялся только "доброй совести" - fides - своего контрагента; неисполнение этой fides влекло для последнего только моральное бесчестье - infamia, но не юридическую ответственность. Тем не менее фидуциарная манципация играла большую роль и заключала в себе зародыш целого ряда будущих самостоятельных обязательств. Впоследствии претор усовершенствовал институт fiducia тем, что стал давать должнику в этом случае личный иск - action fiduciae, обвинение, которое сверх возмещения материального, навлекало на кредитора и бесчестье моральное - infamia <3>. Как указывают другие исследователи, кроме того, кредитор должен был уплатить двойную стоимость вещи (in duplum) <4>. Здесь можно заметить, что эволюция обеспечительной фидуции началась уже в римском праве, когда ее первейшая форма стала видоизменяться в попытке устранить крайний перекос баланса интересов сторон, отыскивая средства поддержки интереса и должника.

--------------------------------

<3> Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 346, 373.

<4> Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 14.

Везде в древнейшее время потребность в реальном кредите удовлетворялась тем, что вещь, предназначенная служить обеспечением долга, передавалась кредитору тотчас же при самом заключении обязательства и притом в полную собственность лишь с личным обязательством кредитора вернуть ее по уплате долга. Это было, таким образом, не что иное, как продажа закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга. Такова древнеримская fiducia, древнефранцузская vente a remere, древнегерманская Kauf auf Wiederkauf <5>.

--------------------------------

<5> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 213.

Оценка фидуции современными юристами, видимо, с высоты сегодняшнего уровня юриспруденции оказывается иногда весьма нелестной. "Примитивный характер кредитных отношений приводил к тому, что древнейший залогообразный институт носил сугубо односторонний характер и защищал исключительно интересы кредитора. Какого-либо баланса прав и обязанностей сторон в этом правоотношении мы не наблюдаем" <6>. Возможно, однако, главное заключается не в характере кредитных отношений, а в том, что юридическая мысль древних не сразу пришла к восприятию того, что реальное обеспечение можно получить с помощью особого ограниченного права на чужую вещь, без передачи права собственности на нее.

--------------------------------

<6> Плешанова О.О. Права ипотечного кредитора: юридическая природа и основные положения //Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2 / Под ред. М.И. Брагинского. С. 74.

Похожая форма обеспечения продолжала господствовать и в Средние века. В этом смысле примечателен фрагмент очерка В.Б. Ельяшевича: "Если средневековое право создало публичные формы для перенесения собственности на недвижимые имущества, то такие же публичные формы устанавливает оно и для реального кредита (т.е. кредита, основанного на том, что должник предоставляет кредитору в обеспечение своего долга известное имущество, из которого кредитор и удовлетворяет себя в случае невыполнения должником обязательства). Первоначальной формой для такого реального кредита была повсеместно передача кредитору вещи в собственность с тем, чтобы по уплате долга она была возвращена должнику (так наз. Eigentumspfand). Только подобная форма соответствовала эпохе господства материальных представлений о праве и слабого развития судебной защиты прав. Абстрактное понятие права на чужую вещь, каковым является наш залог, первоначальному конкретному мышлению было недоступно; к тому же такое право не давало бы тогда достаточного обеспечения кредитору" <7>.

--------------------------------

<7> Ельяшевич В.Б. Очерк развития форм поземельного оборота на Западе // Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота: В 2 т. Т. 2. М., 2007. С. 304 - 305.

По древнему российскому праву залог есть отчуждение: залогодатель представляет для обеспечения какого-либо обязательства имущество верителю, который в случае удовлетворения возвращает заложенную вещь хозяину, иначе же продолжает владеть ею. Итак, залогом устанавливается не право на чужую вещь, а совершается переход права от залогодателя к верителю, ограниченный условием или сроком <8>.

--------------------------------

<8> Мейер Д.И. Древнее русское право залога. С. 230. Подробнее об эволюции русского залога см.: Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912.

Вопрос об обеспечительной передаче права собственности в его исторической постановке на определенном этапе, безусловно, связан как с залогом без передачи владения вещью залогодержателю (ипотека движимости), так и с залогом торгового предприятия <9>. Исторически залог движимости обычно заключался в передаче вещи во владение кредитора. Однако, по свидетельству С.В. Пахмана, в крестьянском быту встречаются, впрочем, случаи, из которых видно, что передача закладываемой вещи не есть необходимое условие: вещь может оставаться и у должника <10>. Залог движимости без передачи кредитору владения - еще один камень преткновения, который не ушел в прошлое и продолжает еще быть представленным в современном законодательстве.

--------------------------------

<9> См.: Удинцев В.А. Оставление заклада в пользовании должника // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 284 - 323; Пляниоль М. Курс французского гражданского права. Часть первая. Теория об обязательствах. Петроков, 1911. С. 927 - 928.

<10> Пахман С.В. Обычное гражданское право в России / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. С. 79.

Более чем убедительной кажется критика такого залога, приведенная в русской литературе А.И. Каминкой <11>. Он призывал с осторожностью относиться к реформе французского закона (законы 1909 г.), доказывал строго отрицательное отношение к такому залогу немецкого и швейцарского законодательства, равно как и отечественного. Однако по иронии эволюции законодательства Запада по этому вопросу в настоящее время все переменилось: именно романские правопорядки в отличие от германских скорее отрицательно относятся к обеспечительной передаче права собственности и схожим конструкциям <12> (причины которой лежат в запрете ипотеки движимости <13>). Несмотря на разность подходов, примером тому могут служить и Германия, и Нидерланды. Интересно отметить, что обеспечительная передача, хотя и в ограниченных пределах, была известна российской практике. По свидетельству В.А. Удинцева, сделка отчуждения с целью обеспечения особенно отмечена в отношении речных судов. Судовой кредит страдает от того, что судебные места требуют для заклада пароходов и других речных перевозочных судов буквального, но в данном случае невозможного, исполнения формальностей ст. 1668 - 1671 ч. 1 т. X <14>. И так как нотариусы совершенно отказываются от совершения договоров по закладу судов, то судовладельцы и обратились к фиктивной продаже их. Он же указывает на судебную практику тех времен, когда она допускала оставление заложенных вещей во владении залогодателя <15>.

--------------------------------

<11> Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 161 - 179.

<12> Dalhuisen J.H. Dalhuisen on Transnational and Comparative Commercial, Financial and Trade Law. Oxford; Portland; Oregon, 2007. P. 678.

<13> Во Франции намечается реформа законодательства о способах обеспечения, которая может привести к появлению ипотеки движимости (непосессорного залога). См.: International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 284.

<14> Из ст. 1668 и 1671 следует, что акт о закладе подлежит нотариальному оформлению, а заложенные вещи подлежат передаче кредитору.

<15> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 292 - 293.

Стремление кредитора получить более сильное право для обеспечения гарантий своих интересов, запрет большинства законодательств залога движимости без передачи кредитору владения вещью - вот две самые сильные исторические причины, коими мы обязаны феномену обеспечительной передачи права собственности. К ним могут добавляться и другие, характерные для той или иной национальной системы, например для современной России (о чем речь пойдет дальше).

В сравнительно-правовом аспекте в общем плане нельзя не сказать, что, по мнению некоторых исследователей, обеспечительная передача права собственности является по существу элементом общей тенденции развития и совершенствования системы непосессорных обеспечительных средств. Как указывал ранее М.И. Кулагин, в последнее время во всех западных странах преимущественное развитие получили непосессорные способы обеспечения обязательств, в частности передача и резервирование права собственности в целях обеспечения <16>. Российская доктрина и законодательство в этом аспекте далеко отстают от уровня развития юриспруденции большинства зарубежных стран, в том числе и ряда стран Восточной Европы, которые в последние годы сделали значительный шаг в развитии институтов обеспечения вообще и непосессорных обременений в частности <17>. Однако следует заметить, что обоснованность адаптации и существования таких непосессорных обеспечительных средств поддерживается не всеми <18>.

--------------------------------

<16> Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 86.

<17> В этом смысле примечательно высказывание Е.А. Суханова, сделанное в связи с полемикой по вопросу концепции "право на право" и применительно к залогу: "Как показывает германский опыт, в современном имущественном обороте залог движимых вещей в качестве "обеспечительного права" давно уступил место гораздо более часто используемым договорам отчуждения (продажи) вещи с оговоркой о сохранении права собственности на нее (§ 434 BGB) либо "обеспечительному переходу" права собственности на вещь в "опосредованное владение" кредитора (§ 930 BGB), с оставлением вещи у должника. При этом конструкция залогового "права на право" здесь постепенно утрачивает свою практическую значимость. Понятно, что речь идет о высокоразвитом имущественном обороте, к стандартам которого мы пока лишь постепенно приближаемся" (Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 7. С. 30).

<18> Например, в Германии при работе над новым законодательством о банкротстве на первоначальном этапе предлагалось отказаться от обеспечительной собственности, что в то же время натолкнулось на критику ученых. При этом в доктрине тем не менее не имеется единодушия по этому вопросу. См.: Security rights in movable property in European private law. P. 441.

В Германии институт обеспечительной передачи права собственности развивался благодаря договорной и судебной практике <19> (praeter legem) и в настоящее время его основой называют обычай (Gewohnheitsrecht) <20>. Как указывают немецкие ученые, на смену залогу приходят передача вещи в фидуциарную собственность и цессия, разработанные в законе лишь в самом общем виде <21>. Как отмечал А.В. Венедиктов, в Германии имела место "ожесточенная борьба вокруг проекта о реестровом залоге (1926 г.), призванном заменить собой принятую ныне в практике форму мобилиарной ипотеки - фидуциарное отчуждение (Sicherungsubereignung, фидуциарный залог)" <22>. Как мы теперь знаем, эта борьба не привела к указанной замене. Исследования по германскому праву приводят "обеспечительную собственность" в качестве примера гибкости юриспруденции, примера, когда суды, опираясь на ГГУ, используют любую возможность для смягчения и адаптации строгих правил в отношении потребностей делового оборота <23>. При этом становится понятным, почему обеспечительная передача права собственности возникает в Германии. "Для собственника, - указывает М. Венкштерн, - залог движимых вещей с передачей их кредитору имеет тот недостаток, что не позволяет ему пользоваться заложенным предметом. Кроме того, трудности возникают и с сохранением факта залога в тайне от третьих лиц. Для кредитора данный вид залога также не составляет практической ценности, ибо ему приходится обеспечивать сохранность вещи. Учитывая указанные сложности, как кредитор, так и должник стремятся к установлению залога по договору - без передачи вещи, что в ГГУ не регламентируется. Вместо передачи вещи во владение залогодержателю на практике сформировался инструментарий так называемой "обеспечительной" передачи в собственность: к кредитору в целях обеспечения его интересов переходит право собственности, а с ним и особо важное для него право распоряжения вещью; за должником остается непосредственное владение и полномочия на пользование вещью. Кредитор, таким образом, приобретает в полную собственность несколько больше, чем ему необходимо (а нуждается он только в праве распоряжения), но это не затрагивает экономических интересов сторон. Насущной задачей должника является возвращение права собственности после удовлетворения притязаний кредитора" <24>. Впрочем, как было справедливо замечено В.А. Удинцевым, передача заложенной вещи во владение кредитору - принцип всех народов <25>. Первоначально это действительно было в основном так, за известными исключениями (залог судов при бодмерее, залог товаров в обороте, движимые принадлежности недвижимости при ипотеке и др.). Заметим, что современное залоговое право России не препятствует установлению залога на движимые вещи с оставлением их во владении и пользовании залогодателя. Напротив, из ст. 338 ГК РФ следует вывод о том, что оставление имущества у залогодателя является общим диспозитивным правилом <26>, а п. 1 ст. 346 ГК РФ прямо установлено право залогодателя пользоваться предметом залога <27>.

--------------------------------

<19> Drobnig U. Security Rights in Movables // Towards a European Civil Code. 3th ed. Nijmegen, 2004. P. 751. В литературе указывается, что признание судебной практикой за правом собственности обеспечительной функции, несмотря на вещно-правовой принцип допущения исключительно лишь предусмотренных законом форм, является примером объективно-телеологического толкования закона. См.: Основы гражданского права Германии: Учебник. М., 1996. С. 23.

<20> Security rights in movable property in European private law. P. 440.

<21> Зеккер Ф.Ю. Общие основы частного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. М., 2001. С. 17.

<22> Венедиктов А.В. Залог товаров в обороте и переработке в Западной Европе и в СССР // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М., 2004. С. 207.

<23> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2 ed. Oxford; Portland, 2006. P. 36 - 37.

<24> Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. М., 2001. С. 218. Очевидно, что данная форма обеспечения возникает для целей обхода строгого правила немецкого права о непременной передаче владения вещью кредитору при залоге. См.: Rover J.-H. Secured Lending in Eastern Europe. Comparative Law of Secured Transactions and the EBRD Model Law. Oxford, 2007. P. 59; Dalhuisen J.H. Op. cit. P. 842. См. также: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 156 - 157; Будилов В.М. Указ. соч. С. 67. Гришаев С.П. Практика применения залогового законодательства в России и за рубежом. М., 1992. С. 33. Еще более выразителен Р. Циммерманн, который говорит о том, что обязательность передачи вещи при залоге движимости, установленная § 1205 ГГУ, не заставила долго ждать и непосессорный залог проскочил через заднюю дверь в виде обеспечительной передачи права собственности, которая представляет собой удивительное возвращение к римской фидуции. См.: Zimmermann Rh. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Deventer; Boston, 1992. P. 116.

<25> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 285.

<26> Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 296 (автор коммент. - В.В. Витрянский).

<27> Интересно, что напрямую в этой норме не сказано, что речь идет о случае, когда заложенное имущество оставлено во владении залогодателя. Последнее может приводить к выводу, что залогодатель вправе пользоваться предметом залога и при закладе, что, видимо, вовсе не имелось в виду.

В английском праве в силу известных исторических причин ситуация несколько отличается от континентальных подходов. В общем плане в зависимости от характера прав кредитора на имущество должника принято выделять два типа обеспечения (security), которые получили названия proprietary securities ("собственнические" виды обеспечения) и posessory securities (посессионные, владельческие виды обеспечения). При "собственническом" обеспечении кредитор по основному обязательству наделяется так называемым специальным правом собственности (special property, title to the goods). В силу указанного права кредитор может при неисполнении должником своего обязательства взять его собственность либо получить денежные средства от продажи собственности должника. В данном случае налицо своеобразная условная собственность: кредитор осуществляет права собственника в случае наступления отлагательного условия - неисполнения должником обязательства. При этом имущество должника, обремененное такого рода обеспечением, продолжает оставаться во владении должника и последний вправе использовать такое имущество в ходе обычного осуществления бизнеса (in the ordinary course of business). Но при наступлении отлагательного условия (неисполнение должником своего обязательства) должник теряет право использования этого имущества, которое целиком или в части поступает в распоряжение кредитора <28>.

--------------------------------

<28> Вишневский А.А. Банковское право Англии. М., 2000. С. 214. По английскому праву эти типы обеспечения подразделяются в свою очередь на виды: посессорные - pledge (залог), contractual lien (договорное удержание), possessory lien (владельческое удержание), statutory lien (удержание по закону); непосессорные - mortgage (передача права собственности в обеспечение), charge (обременение), equitable lien (удержание по праву справедливости), maritime lien (морское удержание). Кроме того, существует целый ряд так называемых квазиобеспечительных средств. См.: Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. The Law of Personal Property Security. Oxford, 2007.

В Нидерландах обеспечительная передача права собственности существовала до реформы гражданского законодательства и начиная с 1992 г. она является недействительной (ст. 3:84 ГК) <29>. Вместо данной обеспечительной меры голландским законодателем установлен залог без передачи заложенного имущества во владение залогодержателя (ст. 3:237). Голландия наряду с некоторыми другими странами (Италия, Эстония, Азербайджан, Китай) выступает примером такого правопорядка, где обеспечительные цели достигаются с помощью института залога без передачи владения, а институт обеспечительной передачи титула (права собственности) не используется <30>. Между тем в некоторых из этих стран допускается использование договора купли-продажи с передачей купленной вещи в аренду ее продавцу (sale and lease-back contract).

--------------------------------

<29> Bar Ch. van, Drobnig U. Study on Property Law and Non-contractual Liability Law as they relate to Contract Law. Submitted to The European Commission - Health and Consumer Protection Directorate-Generale-SANCO B5-1000/01/000574. P. 328.

<30> Vliet L.P.W. van. Transfer of movables in German, French, English and Dutch law. Nijmegen, 2000. P. 146.

В российской литературе некоторыми авторами приветствуется восприятие рассматриваемого обеспечительного средства <31>. Так, А.А. Рубанов отмечает следующее. Существенным нововведением является указание ст. 329 ГК на то, что способы обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренные ГК или иным законом, могут устанавливаться договором. Это открывает возможность использовать для данной цели средства, разработанные мировой цивилистикой (разумеется, при соответствующем приспособлении к российской правовой системе). Большинство таких способов строится вокруг временного или условного перехода права собственности между сторонами обязательства. К ним принадлежит, например, германский институт так называемого обеспечительного присвоения (Sicherungsubereignung), англосаксонский институт "mortgage", а также виды фидуциарных сделок, встречающиеся в праве романских стран <32>. Интересно заметить, что немецкие ученые относят германскую обеспечительную передачу права собственности на движимое имущество как структуру, родственную английскому mortgage <33>. А в отечественной литературе указывается, что при mortgage осуществляется передача права собственности, близкая к фидуциарной <34>. А.П. Васильченко отмечает, что фидуциарная конструкция активно используется как способ обеспечения исполнения обязательств, предоставляя кредитору полное правовое господство над обеспечительным имуществом, и является более эффективным способом обеспечения, нежели иные обеспечительные конструкции <35>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<31> См., напр.: Будилов В.М. Указ. соч.; Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. N 5. С. 18 - 19; Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 46 - 47; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 387 (автор главы - В.В. Витрянский); Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 46. С. 5; Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 41-48.

<32> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мазолин. М., 1996. С. 523.

<33> Drobnig U. Security Rights in Movables // Towards a European Civil Code. 3th ed. Nijmegen, 2004. P. 751.

<34> Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 254 (автор главы - М.Г. Масевич).

<35> Васильченко А.П. Указ. соч., с. 305. Надо заметить, что полное господство над имуществом предоставляет лишь вульгарная фидуция (см. далее), которая на практике нигде не встречается, а указанное господство сводится порой к весьма ограниченным правомочиям.

Различными исследовательскими группами предлагается ввести в российский правопорядок квазизалог. Например, в рекомендациях по теме "Государственная поддержка малым предприятиям", подготовленных группой экспертов в рамках проекта ТАСИС в интересах Администрации Президента РФ, предлагается предоставить возможность заключать такие квазизалоговые сделки, как условная купля-продажа (с отлагательным или отменительным условием), обеспечительная передача имущества, депонирование имущества у кредитора или у третьих лиц, условное отступное и т.п., так как в настоящее время суды склонны рассматривать такие сделки как притворные сделки, "прикрывающие" залоговые правоотношения <36>.

--------------------------------

<36> Рекомендации по теме "Государственная поддержка малым предприятиям". Проект ТАСИС HRRU 9801/ Доступно на сайте: www.summit.siora.ru/doc/Tacis_recom.doc.

Попытка принятия в России закона, содержащего элементы нового способа обеспечения - финансового обеспечения, основанного на обеспечительной передаче права собственности (правда, объектный состав в законопроекте в значительной степени был представлен правами требования), не увенчалась успехом. Советом Государственной Думы РФ законопроект N 397951-3 "Об обеспечении финансовых обязательств" 13 апреля 2004 г. был снят с рассмотрения <37>. Интересно отметить, что новейшее законодательство России имеет примеры запрета совершения сделок РЕПО определенными субъектами, причем сами сделки, судя по всему, ставятся в один ряд с заемными (подп. 5 п. 1 ст. 40 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", п. 1 ст. 25.1 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах").

--------------------------------

<37> КонсультантПлюс.

В качестве общего замечания уместно обратить внимание на мнение рабочей группы Комиссии ООН по праву международной торговли, отраженное в проекте руководства для законодательных органов по обеспеченным сделкам. В государствах, в которых допускается передача права собственности в той или иной форме, даже если она не влечет за собой передачи владения и осуществляется в целях финансирования, признается сделка, которая определяется как передача правового титула в порядке обеспечения (или иногда как "фидуциарная" передача правового титула). Такие сделки по своей сути вписываются в концепцию непосессорных обеспечительных прав и используются в первую очередь в тех государствах, в которых непосессорные обеспечительные права еще не получили должного признания в законодательстве, регулирующем обеспеченные сделки <38>. Между тем в праве имеются примеры, когда правопорядок допускает одновременно и непосессорный залог и обеспечительную передачу права собственности (Болгария <39>, Испания <40>, Польша <41>, Словакия, Чехия <42>, ЮАР), хотя обычно те или иные национальные правовые системы склоняются либо к одной - непосессорный залог (Нидерланды), либо к другой - обеспечительная передача собственности (Германия) конструкции.

--------------------------------

<38> A/CN.9/WG.VI/WP.31/Add.1. P. 29.

<39> Соотношение различных способов обеспечения, по мнению болгарских юристов, вызывает некоторые сложности ввиду отсутствия кодификации. См.: Танев К.В. Указ. соч. С. 636.

<40> International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 522 - 523.

<41> Интересно, что в Польше обеспечительная передача собственности используется как так называемое временное обеспечение до того, как будет зарегистрирован залог. См.: Rover J.-H. Op. cit. P. 101.

<42> Допустимость обеспечительной передачи является не вполне ясной. См.: Ibid. Р. 95 - 96.

На европейском уровне следует отметить Директиву 2002/47/ЕС от 6 июня 2002 г., посвященную соглашениям о финансовом обеспечении, поскольку под финансовым обеспечением понимается передача права собственности, например сделки РЕПО, которая уже оказывает серьезное воздействие на национальные законодательства в области обеспечений в финансовой сфере, которые в самом общем виде могут быть расценены как прокредиторские <43>.

--------------------------------

<43> См., напр.: Dalhuisen J.H. Op. cit. P. 684 - 685 (возможность присвоения заложенного имущества в коммерческих отношениях в Германии).

В российской судебно-арбитражной практике <44> положение дел с обеспечительной передачей права собственности можно охарактеризовать как неоднозначное. Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ обращает внимание на то, что в свое время была чрезвычайно распространена так называемая фидуциарная продажа, при помощи которой банки хотели обойти невозможность выселения должников из заложенных жилых помещений. Но сейчас этот способ если и не сошел на нет, то его применение значительно сократилось. Устоявшаяся судебная практика по ипотеке, урегулирование вопроса выселения граждан из жилых помещений, переданных в ипотеку, уменьшили потребность в таком способе. Чем более широко будет разрешено такое выселение, тем уже будет сфера фидуциарной продажи. Если будет решен вопрос о свободном выселении из квартиры, не приобретенной за счет кредитных средств, а заложенной под приобретение другой квартиры, то сфера фидуции еще более уменьшится <45>.

--------------------------------

<44> Какая-либо практика судов общей юрисдикции по рассматриваемому вопросу нами не обнаружена.

<45> Интервью Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ профессора А.А. Иванова журналу "Закон" // Закон. 2006. N 12.

На уровне высших судебных инстанций имеется всего один случай судебного спора, который касается рассматриваемой нами правовой модели способа обеспечения и который нам уже доводилось кратко прокомментировать <46>. Суть этого дела согласно тексту постановления Президиума ВАС РФ сводилась к следующему.

--------------------------------

<46> Сарбаш С.В. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N 11. С. 100 - 103.

По договору купли-продажи компания обязалась продать, а банк - купить акции. Право собственности банка на акции возникает с момента регистрации его в реестре владельцев акций, после чего он обязан их оплатить.

Договор исполнен сторонами: банк зарегистрирован владельцем акций, сумма за акции перечислена компании.

Одновременно стороны заключили другой договор купли-продажи, по которому те же акции и в том же количестве подлежали обратному выкупу компанией у банка после определенной даты. Этот договор в одностороннем порядке расторгнут банком на основании особого условия договора в связи с тем, что до указанного в нем срока компания не перечислила денежные средства за акции.

Оба названных договора стороны определили в качестве неотъемлемой части договора о предоставлении кредитной линии. Согласно последнему договору банк предоставлял компании кредитную линию. В обеспечение возврата кредита компания обязалась передать в собственность банка указанные акции на основании договора купли-продажи с правом обратного выкупа, которого компания лишалась в случае непогашения в срок задолженности по ссуде и процентам.

Банк зачислил на валютный счет компании сумму кредита во исполнение договора о предоставлении кредитной линии. Компания использовала часть средств, которые возвратила банку.

Изложенное указывает, что все три договора взаимосвязаны между собой. Суды без достаточных оснований придали каждому из них самостоятельное правовое значение. Не оценив юридической силы первого договора купли-продажи, они признали его основанием возникновения у банка права собственности на приобретенные акции.

Компания ссылается на то, что ее и банка волеизъявление было направлено на залог акций.

То, что стороны не имели в виду передавать акции в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи, подтверждается следующими обстоятельствами: ссылкой в договоре о предоставлении кредитной линии на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа; установлением продажной цены акций ниже их номинальной стоимости; правом обратного выкупа акций по наступлении срока погашения кредита и исполнения обязательств по его возврату.

Таким образом, договор покупки акций банком у компании прикрывал залог акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата в срок кредита.

Согласно ст. 170 ГК РФ притворная сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, является ничтожной.

Договор купли-продажи как ничтожный вследствие притворности не мог породить у банка право собственности на акции.

Стороны вправе были обеспечить исполнение кредитных обязательств залогом акций, поэтому признание судом ничтожным условия об обеспечительном характере купли-продажи акций в договоре о предоставлении кредитной линии необоснованно.

Учитывая, что стороны имели в виду залог, к сделке с акциями в силу п. 2 ст. 170 ГК РФ должны применяться правила о залоге.

Удерживать акции в качестве залога банк не вправе, поскольку кредит компанией возвращен.

Следовательно, у банка не имеется установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для сбережения акций как неосновательно приобретенных, в соответствии со ст. 1102 ГК РФ иск подлежит удовлетворению, а состоявшиеся по делу судебные акты - отмене как незаконные и необоснованные <47>.

--------------------------------

<47> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N 6202/97 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 1. С. 59 - 60.

Конечно, данное дело имеет свои специфические черты, отличающие его от обычно используемых моделей. Во-первых, наряду с договорами купли-продажи был использован кредитный договор, тогда как, например, обеспечительные сделки по модели РЕПО не требуют никакого кредитного договора, ибо обнимают одновременно и кредит и обеспечение <48>. Во-вторых, при использовании в качестве объекта акций по российскому праву они обычно передаются кредитору посредством соответствующих операций с бездокументарными ценными бумагами, ибо существуют лишь в такой форме. Следовательно, здесь не возникает проблематики с владением, ибо его тут не может быть в принципе в классическом виде.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).

<48> В.С. Ем обоснованно указывает по этому поводу следующее: "В договоре РЕПО продажная и выкупная цена согласовываются с учетом того, что продажная цена фактически является суммой кредита, предоставляемого покупателем в виде оплаты бумаг, а выкупная цена равна сумме кредитов и процентов за пользование им" (см.: Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 54).

Однако нельзя не заметить, что другие суды далеко не всегда склонны считать сделку купли-продажи с обратным выкупом притворной, в том числе по спорам, рассмотренным после приведенного выше дела, рассмотренного ВАС РФ <49>, хотя они не всегда последовательны <50>.

--------------------------------

<49> См., напр., Постановления ФАС Московского округа от 04.02.1999 N КГ-А40/69-99; от 27.04.1999 N КГ-А40/1118-99; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.04.2002 N А58-932/01-Ф02-791/02-С2; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 07.06.2005 N Ф03-А51/05-1/1423.

<50> См., напр., Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.08.2004 N Ф03-А51/04-1/2404; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.11.1999 N 2361.

Приведенные выше некоторые общие данные об обеспечительной передаче права собственности позволяют прийти к предварительному выводу о том, что данная правовая конструкция как в историческом, так и в сравнительно-правовом аспекте не может рассматриваться как однозначно прижившаяся в гражданском праве всех народов либо как исторически отживший элемент эволюции залогового права. Что касается российского права, то обеспечительная передача права собственности ни доктринально, ни тем более догматически явно не разработана. Вопрос адаптации этого квазиобеспечительного способа в российском правопорядке возможно разрешить лишь после детального рассмотрения основных его элементов, а также практических и теоретических проблем, возникающих в связи с его применением.