!!Экзамен зачет 2023 год / ЦЕННОСТЬ ЧАСТНОГО ПРАВА

ЦЕННОСТЬ ЧАСТНОГО ПРАВА¹

 

Памяти проф. А. А. Симолина

 

М. М. АГАРКОВ

 

I

 

В конце XIX и в XX веке юриспруденция расширила свои границы. Наряду с догматическим изучением действующего положительного права и историко-юридическим исследованием, она поставила еще и разрешение политико-правовых задач критики существующего правопорядка и указания необходимых изменений в нем. Однако недаром истекшее столетие было проникнуто духом историзма и идеей эволюции. Идеальный правопорядок рисуется нам теперь не как рационалистическое настроение, основанное на том или ином представлении о природе человека, наподобие теории прежней школы естественного права, а как закономерный результат развития, как следующая ступень после современности. Поэтому мы ищем и стараемся отделить в настоящем то, что послужит семенем, из которого вырастает новое право, от того, что останется в прошлом, закончив круг своего развития и существования.

Начало двадцатого столетия, как бы предчувствуя великие социальные потрясения, старательно подводит итоги и внимательно загля­дывает в будущее.

Целый ряд исследователей пытаются найти среди многочисленных ручьев современной правовой жизни тот основной поток, который проложит свои пути в предстоящей общественной эволюции. В области публичного права известны труды Л. Дюги, М. Леруа, Новгородцева и др.2 Наука частного права также столкнулась с этой проблемой в лице Шармона, того же Л. Дюги, Гедемана и И. А. Покровского.³

Конец девятнадцатого и начало двадцатого века давали цивилистам немало поводов задуматься над основными идеями своей науки. Особенно наводило на размышление сравнение с началом прошлого столетия, когда составлялся Code Napoleon. В последнем отразилась цельная и стройная идеология последовательно проведенного либерализма. В атмосфере, очищенной от остатков феодализма революционной бурей, либеральное миросозерцание легко нашло свое творческое выражение в ясных и простых, точных и гибких параграфах кодекса. Совсем иначе обстояло дело с германским и швейцарским гражданскими уложениями. За сто лет либеральная идеология сдала много позиций, и законодателю пришлось искать компромисса между ней и новыми течениями. Под влиянием социализма пришлось ввести в уложения некоторые новые социальные и моральные начала. Цельного миросозерцания уже не было, и наука должна была обратиться к основным вопросам гражданского права, проверить старые истины, откинуть отжившее, быть может, заново формулировать свои исходные положения. По правильному замечанию Радбруха, «лишь социализм побудил — подобно тому, как всегда ересь вызывает апологетику и тем самым и догматику — науку гражданского права к размышлению над ее принципами, побудил тем, что стал отрицать частную собственность и гражданское право вообще».⁴

Кризис цивилистического миросозерцания отразился на указанных выше авторах. Однако постановка вопросов у них не одинакова. Гедеман только историк права XIX века. Он подводит итоги, но не делает принципиальных выводов. Шармон идет несколько дальше и, проследив процесс образования институтов современного права, старается определить тенденцию их развития, предугадав их будущее, не выходя за логические пределы заложенных в них идей. Его задача — придать законченность тому, что уже есть. Но такая законченность неизвестна социальной реальности. Пока одно дозревает, другое зарождается, рядом с засохшими ветвями появляются новые молодые побеги. Заглянуть в будущее можно только в том случае, если удается уловить основной ритм развития всей системы в целом; для этого, прежде всего надо ясно выделить основные идеи и выяснить их роль и назначение. Вплотную к такой постановке вопроса подходят два других юриста — Л. Дюги и И. А. Покровский.

Л. Дюги случайный гость в цивилистике. Он принес с собой взгляд и точки зрения, которые раньше прилагал к материалу публичного права. В его книге многое покажется цивилисту мало обоснованным, многие выводы ее — навязанными извне, а не вытекающими из фактов. Но положение автора дало ему преимущество нового не испробованного подхода к теме, и интерес его работы значительный. Основная идея его — это замена «метафизического» понятия субъективного права понятием социальной функции. Субъективное право есть проявление нелюбимой автором индивидуальной свободы. Нет права — есть обязанности человека перед обществом, вытекающие из факта социальной солидарности, неизбежной взаимной зависимости людей друг от друга. Возможность осуществлять эти обязанности есть социальная функция. Таким образом, нет субъективного права частной собственности, гарантирующего известную свободу в отношениях лица к вещи, а есть определенная социальная функция, выполняемая собственником. По мнению Дюги, все большие и большие ограничения права собственности в законодательстве утверждают эту идею как основу не только будущего, но уже и настоящего правопорядка. Нет и свободы договоров. В современной правовой жизни обычно отсутствуют выработка и определение содержания будущего договора двумя независимыми друг от друга сторонами. Чаще всего одна из них просто присоединяется к определенному существующему порядку, регулирующему жизнь крупных социальных образований — фабрично-заводской мастерской, железной дороги, страховой компании, большого магазина и т. п. Этот порядок устойчив и не меняется по воле контрагентов. Отдельный человек бессилен перед целым учреждением, выполняющим свою социальную функцию согласно однообразным правилам, формулированным в тарифах, страховых полисах, правилах внутреннего распорядка и т. д. Аналогичную эволюцию переживает институт гражданской ответственности. Индивидуалистическая конструкция римского права, основанная на вине, уступает место чисто объективной идее профессионального риска, более соответствующей началу социальной солидарности.

Миросозерцание Дюги должно быть, прежде всего, охарактеризовано как ярко антииндивидуалистическое. Мы затруднились бы на­звать его социалистическим. Оно социалистично лишь постольку, поскольку французская теория солидаризма, хотя и созданная в противовес социализму, восприняла идеи социальной справедливости.

Мы не будем останавливаться здесь на разборе взглядов Дюги на субъективное право. Быть может, с чисто теоретической точки зрения те факты, на которые он опирается, недостаточны, чтобы выбросить за борт это понятие. Быть может, «социальная функция» при более внимательном рассмотрении окажется просто модификацией старых «метафизических» взглядов. Не важна для нас и методологическая путаница, столь присущая Дюги, как и другим солидаристам, в его тщетных попытках вывести из факта взаимной социальной зависимости (intcrpendence sociale) критерий общественных оценок, норму социально должного. Для нас существенно другое. В освещении Дюги институты гражданского права принимают вид совершенно чуждый цивилистическому стилю. Частноправовые начала заменяются принципами публичного права и, таким образом, вполне определенно ставится вопрос о самом бытии в будущем частного права. Борьба, которую автор ведет против идей Code Napoleon, является по существу борьбой за превращение всего права в публичное. И, проследив правовую эволюцию за сто лет, французский государствовед считает возможным торжествовать победу.

Осторожна, но глубока в своих выводах книга И. А. Покровского «Основные проблемы гражданского права». Другой такой книги нег в современной цивилистической литературе, не только русской, но и иностранной. Никто так последовательно, как автор, не наметил в эволюции и современном состоянии гражданского права проявления некоторых общих этических и философских принципов. Он указал те полюсы, между которыми располагается извилистая линия развития институтов гражданского права. С одной стороны, таким полюсом является человеческая личность и ее свобода. «Гражданское право искони и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения». Исторический процесс эволюции права показывает все большее расширение свободы личности и ее правовой охраны. Несмотря на социалистическую окраску современных общественных течений, обеспечение прав личности делает все новые и новые завоевания. Автор, резюмируя свои выводы, говорит: «Таким образом, как мы видим, индивидуалистическая тенденция не только не замирает, но, напротив, есть области, где она неудержимо растет. И в этом отношении новое время продолжает работу времен предыдущих». Но наряду с индивидуализмом существует и другая могучая сила. Общественное начало, как гигантский магнит, собирает в поле своего притяжения и подгоняет себе путем публично-правового регулирования те отношения, которые прежде лежали в области частного права. В течение всего XIX столетия давали себя знать отрицательные последствия частноправовой организации хозяйственной жизни. Провозглашенная французской революцией гражданская свобода личности, собственности, труда привела к экономической зависимости бедных от богатых, свободная конкуренция создала эксплуатацию, и начало свободы не только не получило фактического осуществления, но было устранено в отношении тех, которых судьба не сделала владельцем капитала. На этой почве вырос социализм. Социализм в области права, по мнению проф. И. А. Покровского, равнозначен публично-правовому началу и поэтому исключает возможность существования частного права. Частное право с его индивидуализмом представляет из себя систему юридической децентрализации. Публичное право, наоборот, регулирует отношения между людьми «исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть». «Только от нее, от государственной власти, могут исходить распоряжения, определяющие положение каждого отдельного человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, никакими частными соглашениями». В этой юридической централизации и заключается основная сущность публичного права, с одной стороны, и социализма, с другой. По мнению автора, перестройка всех правоотношений по принципу централизации не является немыслимой. Однако рассмотрение тенденций современного частного права заставляет его различать два противоположных, но не исключающих друг друга направления: одно в области духовной жизни, другое — экономической. В области охраны духовных и идеальных благ человеческой личности развитие идет по пути укрепления индивидуалистических позиций и, следовательно, частного права. В области экономических отношений, наоборот, растет публично-правовая организация хозяйственной жизни, и автор определенно признает ее более желательной, чем многочисленные паллиативы, которыми пестрят молодые гражданские уложения, германское и швейцарское, вроде принципа конкретной справедливости, права суда уменьшать размер неустойки или аннулировать ростовщическую сделку и т. п. Эти полумеры нисколько не устраняют реального общественного зла и являются только незначительным украшением в социальном духе. Французы называют такие законы «lois de facade». Вместо них нужна определенная перестройка общественной жизни, и первым этапом должно являться признание права на существование, которое является публичным субъективным правом.

Таковы в самых общих чертах основные идеи и выводы книги И. А. Покровского. В целом она является попыткой ответить на во­просы о ценности частного права и об его пределах. Выводы его утверждают культурное значение правового индивидуализма. Но вме­сте с тем он не скрывает опасности, которая заложена в стремлении к обобществлению. Социализация по инерции ли движения или по другим причинам может зайти слишком далеко и посягнуть на те права человеческой личности, которые являются залогом прогресса и культурного творчества. И. А. Покровский сочувственно цитирует по этому поводу то место из «Нового учения о государстве» Антона Менгера, где последний указывает на то, что государство будущего может злоупотреблять своей громадной экономической властью для подавления личности, подобно тому, как современное государство подавляет политическую свободу личности. Ценность частного права взята жизнью под сомнение. Ему вменяется в вину изнанка современной цивилизации, ее социальные недуги. От обвинения или оправдания зависит его бытие в будущем, когда общество найдет средства избавиться от своих внутренних противоречий и конфликтов.

Очень заманчива попытка, откинув вопрос о ценности, предугадать будущее, продолжив вперед линию развития права XIX в. Но она совершенно неосуществима. Право не является самодовлеющей и замкнутой системой явлений, которая живет и изменяется по своим собственным внутренним законам. Учесть все возможные факторы немыслимо. Мы их не знаем. Самое большее, что нам доступно —это установить некоторые возможности. Поэтому неизбежно встает вопрос о ценности тех общественных начал, между которыми идет и предстоит еще борьба. Вопрос о ценности одинаково важен как при полной победе одного из них, так и при компромиссе между ними. В первом случае та или иная оценка определит наше отношение к совершившемуся факту, во втором — поможет нам установить желательные пределы для каждого из них.

Вопрос об оценках подводит нас к самой опасной теме в общественных науках. Мы вступаем в область методологических споров, которыми так богата эта область знания. Кроме того, мы сталкиваемся с неопределенным субъективизмом этических, религиозных и других убеждений, которые служат критерием для оценки. Мы не можем здесь останавливаться на методологических контроверзах и ограничимся только краткой формулировкой своей точки зрения.

Прежде чем произвести оценку, необходимо точно установить предмет оценки. Эта работа носит чисто объективный, научный характер. На ней не должно отражаться личное миросозерцание исследователя. Влияние субъективных взглядов было бы только отклонением от научной истины, психологически объяснимым ввиду специфических особенностей объекта обществоведения.

Последовательно проведенное изучение предмета оценки, строго говоря, исчерпывает объективно-научную проблему. Далее вступают в свои права иррациональные моменты, дающие в результате положительное или отрицательное отношение к тому или иному объекту. Эти иррациональные моменты проявляются в форме различных этических миросозерцании, несводимых друг к другу и несоизмеримых никакими общеобязательными критериями. Впрочем, нет надобности слишком пессимистически смотреть на неизбежный субъективизм оценок. Как правильно отмечает Ф.Жени в своей «Science et technique en droit pri-ve. positib (2-й вып.), глубокие расхождения сказываются главным образом на вершинах мысли, при формулировании самых общих, основных принципов миросозерцания. Когда дело доходит до отдельных практических проблем, с которыми преимущественно имеет дело юрист, эти разногласия часто теряют свою остроту. В этих случаях дает себя знать та общность человеческой психологии, которая и вырабатывается на разрешении конкретных практических вопросов общественной жизни.

Задачей настоящей статьи является главным образом скромная попытка способствовать выяснению проблемы с ее объективно научной стороны, с точки зрения анализа фактов и понятий. Для этого нам нужно будет остановиться на следующих пунктах. Во-первых, — на вопросе, которому так посчастливилось в науке по количеству и качеству посвященной ему литературы и не посчастливилось по части общепринятого его разрешения, — на определении частного права и разграничении его с правом публичным. Во-вторых, — на вопросе о содержании частного права. Связано ли оно по существу с теми основными началами, которые даны нам как исторический факт рецепцией римского права и законодательством XIX-го века, или же мыслимо частное право с другим содержанием и другими границами. В-третьих, — на вопросе о частном праве, как особом способе регулировать отношения между людьми, и о возможных пределах этого способа. Наконец, четвертым вопросом, на котором необходимо остановиться, является проблема соотношения частного права и социализма. Есть ли ему место в социалистическом строе или нет. Социализм, по мнению Целого ряда авторитетных представителей цивилистической науки (И. А. Покровский, Шершеневич и др.), отрицает частное право как принципиально несовместимое со своими идеалами. Для выяснения ценности частного права этот четвертый пункт имеет первостепенное значение, так как социализм является в настоящее время основным водоразделом общественных течений, и размышление над частными вопросами социалистического строя лежит же не в плоскости утопических построений, а составляет необходимый фундамент для критического отношения к тому, чем живет наше время.

Только заняв определенную позицию в указанных вопросах, можно спокойно производить оценку. Она будет психологически необходи­мым дополнением к анализу фактов, и ее субъективизм не будет опасен для разрешения проблем, которые сами по себе нисколько не за­висят от неизбежного произвола этического миросозерцания отдельного лица.

¹ К настоящей статье необходимо сделать два примечания: 1) статья писалась в условиях иркутского книжного голода; автор смог дать только схематическое развитие темы; сколько-нибудь точной сводки изученных мнений по затронутым вопросам в ней нет; 2) автор работал над ней еще до ознакомления с законодательством Советской власти, которое дает крайне интересный материал для иллюстрации целого ряда положений. Поэтому действующее гражданское право осталось незатронутым, несмотря на специальный интерес его разработки.

² Dicey, Lectures sur les relations du droit et de I'opinion public on Angleterre durant le 19-me siecle,. Trad de I'anglais; L. Duguit, Les transformations du droit public; M. Lerоу, Les transformations de la puissance public, les syndicate des fonctionnaires; его же, La loi, essai sur la theorie de 1'autorite dans la democratie; Новгородцев. Кризис современного правосознания; его же Общественный идеал.

3 Charmont, Les transformations du droit civil; L. Dupuit, Les transformations generales du droit prive depuis le Code Napoleon; Hedemann, Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX Jahrhundert; И. А. Покровский, Основные проблемы гражданского права.Совершенно компилятивныйхарактер имеет близкая им по заданиям книга F. Соsentini, La riforme della legislazione civile.

⁴ Радбрух. Введение в изучение права. Рус. пер. С. 35. 26

 

II

 

Нет надобности рассматривать вопрос о разграничении частного и публичного права путем изложения и критики многочисленных тео­рий, предложенных в литературе. Это было сделано бесконечное число раз. Неудача попыток установить искомое различие значительно усилила за последнее время нигилистическую точку зрения на проблему, которая отрицает самую возможность разрешить ее в теоретической плоскости. Всякая попытка теоретического обоснования дуализма права, говорят сторонники этого взгляда, является безнадежной. Разделение на публичное и частное право покоится не на принципиальных основаниях, а на исторически сложившейся традиции. По мнению проф. Д. Д. Гримма (Курс римского права I, 1904), оно представляется иррациональным, объединяет разнородные и разъединяет однородные явления. Служит оно для удовлетворения чисто практических целей. Догматик должен с ним считаться как с чисто утилитарным делением и строить классификацию при помощи метода перечисления, а также руководствуясь тем признаком, что объединяющим фактором для частного права является гражданский процесс.

Эрлих (Beitage zur Theorie der Rechtsquellen, 1902), обстоятельно проследив историю разделения, тоже пришел к выводу, что логиче­ская необходимость его отсутствует. Оно — результат традиции, поддержанный программами университетского преподавания.

Какие бы причины ни вызвали современное разделение правового материала, в какую бы эпоху оно первоначально ни установилось,— вопрос о теоретическом объяснении отпасть не может. Успокоится на выяснении фактической стороны исторического процесса нельзя. Надо дать ответ, как же оно все-таки установилось и почему так прочно держится — факты совершенно необъяснимые, если принципиальной разницы между частным и публичным правом нет.

Мнение, что дуализм объединяет разнородные явления и разъединяет однородные, с логической неизбежностью приводит к попыткам заменить традиционное распределение правового материала совершенно новыми классификациями. Такова теория Кавелина и некоторые другие. Относительно их, конечно, необходимо ставить вопрос о том, удачно ли выбрали они principium divisionis. В частности, признак «имущества», которым оперировал Кавелин, оказался неудачным и тоже объединяющим разнородное. Однако и в случае безупречного критерия разделения, если он совершенно не связан с традиционным распределением материала между публичным и частным правом, мы не получим необходимого ответа. Можно заменить «ветхую храмину» гражданского права чем-нибудь более современным, если признать, что оно отжило свой век, но нельзя видеть в этом объяснение существующего факта.

Материальная теория, которая от Ульпиана и до наших дней в различных формулировках и с различными оттенками собирает вокруг себя наибольшее число приверженцев, не удовлетворяет своих противников, да порой и сторонников (напр., Шершеневича) неопре­деленностью своих очертаний. Этим она вызвала течение, направленное на отыскание такого ответа, который обладал бы полнотой и точностью догматического определения. К этому стремился Рогэн (La regie de droit), который считал публичным всякое правоотношение, одним из субъектов коего является государство. К этому же стремится и другая формальная теория, которая ведет свое начало от Иеринга, сперва как комбинация материального и формального момента, в значительной степени теряет связь с материальной теорией у А. Тона, своего признанного родоначальника, и наконец, в качестве чисто формальной выступает у Муромцева. Определяя частное право как субъективное право, охраняемое по инициативе самого субъекта в порядке гражданского процесса, она, несомненно, имеет, как на это и указывал Шершеневич, вид догматического определения. Этому не противоречит та социологическая аргументация, которую мы встречаем у Муромцева (определение и основное разделение права), так как у него социологический материал определялся традиционно-догматической точкой зрения на право.

Между тем определения частного и публичного права не могут быть догматическими определениями. Догматическим определением мы называли вынесение за общие скобки целого ряда юридических норм тех условий, с наличностью которых правопорядок связывает наступление определенных последствий. Но в нормах положительного права мы не найдем указания на те условия, с которыми неизбежно связанные частноправовые или публично-правовые последствия. Всякий спор о праве гражданском подсуден гражданскому суду. Но в чем те особенности спора, которые делают его подсудным определенному суду и которые могли бы образовать differentiam specificam в определении частного права, закон не указывает. Поэтому попытка определить понятие частного (или публичного) права посредством способа судебной защиты неизбежно должна привести к определению х через х: гражданское право есть право, охраняемое гражданским иском, а гражданский иск есть способ охраны гражданского права. Эту ошибку и делает формальная теория Тона и Муромцева.

Не поможет и отыскание других формальных признаков, так как сам правопорядок их не содержит. Поэтому неправильна теория Рогэна. Положительное право несомненно знает частноправовые отношения, одним из субъектов которого является государство. Рогэн, таким образом, меняет обычную границу. Между тем всякая формальная теория, чтобы быть пригодной, должна указать точное понятие частного права, которое в точности совпадало бы с традиционным делением. В противном случае отыскание формальных признаков как преследующее догматически практическую цель теряет свой смысл.

Материальная теория, не давая удовлетворительного объяснения, все же указывала на правильный путь. Руководящую нить надо искать в содержании права и связывать ее с противоположностью частного индивидуального публичному общественному. Если правоотношения «относятся к сфере единого общественного целого — государства, общины и т. д., — то это публичное право. Такова, напр., вся организация этих общественных союзов; но сюда же относятся и такие отношения отдельных лиц к общественному целому, которые покоятся на их членстве в этом общественном целом (как в области воинской повинности и обязанности платить подати, в области других обязанностей и прав государственных подданных, как таковых, и членов коммунальных союзов: избирательных прав, прав на жалование и т. п.). Напротив, относятся к частному праву правоотношения, в которых отдельные лица находятся к другим ради себя самих, и соответственные нормы, напр. право собственности, долговые требования, семейственные права» (К. Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts I, 1900, 14) .⁵ Приведенная цитата не дает определения, но является характеристикой двух ветвей права. Материальная теория не может дать догматического определения. Оно вообще невозможно. Но она может указать юридический принцип, т. е. в содержании права выявить руководящие тенденции. Несмотря на свою расплывчатость, она правильно подмечает интеллектуальные элементы нашей психики, связанные с представлением о публичном и частном праве. Она переносит проблему из области догматики в область коллективно-психологических фактов. Для нее поэтому не опасны частичные расхождения с традиционными рамками публичного и частного права. Материальная теория не может ставить себе целью объяснить каждую извилину и отклонение, обусловленные происходящими моментами истории права. Ей надо только по возможности точно наметить основное направление водораздела двух великих течений юридической эволюции. За последнее время сделаны попытки внести в эту область больше определенности. Мы и переходим к их рассмотрению.

Во втором томе своей немецкой работы «Die Lehre vom Einkommen» проф. Петражицкий предложил в качестве критерия для деления права признак юридической децентрализации или централизации правоотношения. Эта точка зрения была в России поддержана проф. И. А. Покровским (см. «Историю римского права», «Основные проблемы гражданского права»), который характеризует ее следующим образом.⁶ Право регулирует отношение между людьми двумя приемами, между которыми обнаруживается глубокая разница. «В одних областях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к отдельным лицам». «Регулируя все эти отношения по собственному почину и исключительно своей волей, государственная власть принципиально не может допустить в этих областях рядом с собой никакой другой воли, ничьей другой инициативы. Поэтому исходящие от государственной власти нормы имеют здесь безусловный принудительный характер (jus cogens); предоставляемые ею права имеют в то же самое время характер обязанностей: они должны быть осуществлены, так как неосуществление права явится неисполнением сопряженной с ними обязанности (бездействием власти)». Наиболее типичным примером публично-правовых отношений может служить, по мнению автора, организация военных сил страны, построенная на началах обязательной воинской повинности. Тут все урегулировано, ничего не может быть изменено. «Все здесь подчинено одной руководящей воле, одному командующему центру; все здесь централизовано». Особенности, которые мы находим в области военного права, «представляют общую характерную черту всех отраслей права публичного — права государственного, уголовного, финансового и т. д.».