!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2-1

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

монтажу. Один суд квалифицировал данный договор в целом в качестве договора аренды, указав, что именно предоставление лесов в пользование в течение определенного срока отражает в наибольшей степени существо договора. Как следствие к требованию истца был применен сокращенный срок исковой давности, предусмотренный в положениях о договоре аренды1. Другой суд квалифицировал данный договор в качестве смешанного с элементами аренды и подряда, но также применил нормы о договоре аренды для определения срока исковой давности, признав элемент аренды доминирующим (т.е. применив принцип поглощения)2. Третий суд также квалифицировал данный договор в качестве смешанного, однако признал преобладающим элементом обязательство по выполнению работ3.

Из доступных нам источников можно сделать вывод о том, что в Германии суды достаточно часто руководствуются принципом поглощения при определении применимых к смешанному договору положений. Так, например, при квалификации в качестве смешанного договора договор посещения фитнес-клуба, в котором были выделены элементы аренды спортивного инвентаря и услуг фитнес-тренера, суд признал элемент аренды преобладающим и применил ко всему договору соответствующие специальные нормы об аренде4. Как отмечается, данный подход чаще всего применяется в отношении тех видов смешанных договоров, в которых тот или иной элемент является преобладающим (Typisher Vertrag mit andersartiger Nebenleistung), либо «сплавленных договоров» (Typenverschmelzungsvertrag)5. В то же время принцип комбинирования чаще используется судами в основном в тех случаях, когда смешанный договор относится к группе комбинированных договоров (Kombinationsvertrag) и имеет явно выраженные равноправные элементы6.

В США проблематика смешанных договоров часто всплывает в судах в связи с применением положений ЕТК к конкретному договору. Как известно, центральное место в структуре ЕТК занимает гл. 2, посвященная договору купли-продажи. Договор оказания услуг не нашел своего места в нем и в этой связи продолжает регулироваться преимущественно общим правом (common law). Как следствие многие нормы, установленные в ЕТК в отношении договора купли-продажи, не распро-

1  Landgericht Dessau-Roßlau 3. Zivilkammer, Urteil vom 22.07.2009 – 3 O 22/09. 2  Oberlandesgerichts Celle, Urteil vom 03.04.2007 – 16 U 267/06.

3  Oberlandesgerichts Köln, Urteil vom 26.03.1999 – 4 U 47/98.

4  Landgericht Stuttgart 5. Zivilkammer, Urteil vom 13.02.2007 – 5 S 199/06.

5  Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, Verlag C.H. Beck, 64 Auflage. München, 2005. Vor § 535. Rn. 36.

6  Medicus D. Bürgerliches Recht. 20th. ed. Měndez, 2004. S. 236.

171

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

страняются на отношения по оказанию услуг. К ним относятся, в частности, нормы ЕТК о разного рода подразумеваемых гарантиях (implied warranties), защищающие ожидания покупателя в отношении приобретаемого товара и его качеств, аналоги которых отсутствуют в американском праве применительно к качеству услуг1. Однако, поскольку ЕТК не содержит положений, определяющих применимые нормы в ситуациях, когда договор содержит одновременно элементы и куп- ли-продажи, и услуг, возникло немало судебных споров, которые часто укладывались в типичную схему: покупатель ссылался на нарушение поставщиком условий подразумеваемой гарантии, а продавец – на ее неприменимость, поскольку договор не являлся «чистым» договором купли-продажи.

Американские суды выработали различные подходы к разрешению вопроса о применимости положений ЕТК о купле-продаже к смешанным договорам. Доминирующим подходом является критерий основной цели (the predominance test), в соответствии с которым смешанный договор подчиняется правовому режиму того элемента договора, который отражает его основную цель2. Как отметил суд, установивший данный критерий, «применение или неприменение положений ЕТК зависит не от того, является ли договор смешанным или нет, а от того, что является его доминирующим элементом, его целью: оказание услуги

снекоторыми привходящими элементами купли-продажи (например, договор с художником на написание картины) либо же продажа товара

снекоторыми привходящими элементами услуги (например, установка продавцом проданного бойлера в ванной покупателя)3. Таким образом, если суд установит, что основная цель договора представляет собой куплю-продажу, то к договору будут применены положения ЕТК о купле-продаже даже к той его части, которая относиться непосредственно к услугам4.

Надо отметить, что при этом судебная практика при применении данного подхода, судя по доступным нам источникам, не отличается до-

1  В контексте российского права подобные гарантии рассматривались бы в качестве законных (см., напр., ст. 470 ГК РФ «Гарантия качества товара»).

2  Farnsworth A. Contracts. 4th ed. New York, 2004. P. 33. Данный подход реализован и в Принципах правового регулирования договоров о программном обеспечении (Principles of the Law of Software Contract), принятых Американским институтом права (American Law Institute) в мае 2009 г., согласно которым они применяются к тем смешанным договорам, в которых главной целью приобретателя являлось приобретение именно программного обеспечения (§ 1.07).

3  См., напр.: Bonebrake v. Cox, 499 F.2d 951 (8th Cir.1974). В данном споре суд счел, что в договоре на продажу оборудования для крикета с последующей установкой, включающей в себя в том числе и соответствующую подготовку лужаек, основным элементом является купля-продажа, и применил положения ЕТК.

4  Miller R., Jentz G. Fundamentals of Business Law: Excerpted Cases. 2010. P. 290.

172

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

статочной определенностью: в одном случае, например, договор продажи бассейна с последующей установкой был квалифицирован как куп- ля-продажа для целей применения положений ЕТК1, а в другом случае аналогичному договору было отказано в такой квалификации2. Похожие проблемы возникают и с квалификацией договоров на приобретение и установку систем кондиционирования и охранных систем. В американской доктрине отмечается, что различия в квалификации судами схожих по содержанию договоров могут быть связаны с разными критериями, используемыми ими при определении преобладающего элемента. Это могут быть: положения договора, основной характер деятельности поставщика, доля каждого элемента в общей стоимости договора с учетом стоимости материалов и прочих затрат, степень готовности объекта на момент оказания услуг и т.д.3

Как следствие подобной неопределенности в американской судебной практике возник и альтернативный подход, согласно которому положения ЕТК о купле-продаже применяются только к той части договора, которая относится непосредственно к продаже товара (the component test)4. Нетрудно заметить, что при данном подходе смешанный договор рассматривается в качестве комбинации двух относительно самостоятельных и равноправных элементов, и положения ЕТК применяются к части, относящейся к продаже товара независимо от того, отражает ли она основную цель договора и является ли она его преобладающим элементом. Здесь мы имеем дело с классическим принципом комбинирования. При этом важно отметить, что, судя по доступным источникам, в США этот подход используется реже, чем принцип поглощения5.

Наконец, рядом авторов был предложен и третий подход, в соответствии с которым применение положений о купле-продаже или услугах ставится в зависимость от того, в связи с каким элементом договора возникло соответствующее требование или, иными словами, к какому элементу договора относится суть возникшего спора (the gravamen test)6. При таком подходе применимый ко всему договору режим определяется

1  Riffe v. Black 548 S.W.2d 175 (Ky. 1977).

2  Gulash v. Stylarama 33 Conn. Supp. 108 (1975).

3  Brush J.M. Mixed Contracts and the U.C.C.: A Proposal for a Uniform Penalty Default to Protect Consumers. 2007. Student Scholarship Papers. Paper 47 // http://digitalcommons.law. yale.edu/student_papers/47 (28.12.2010).

4  Docteroff v. Barra Corp. 282 N.J. Super 230 (App. 1995); Garcia v. Edwater Hospital, 613 N.E.2d 1243 (Ill. App. 1993).

5  Brush J.M. Mixed Contracts and the U.C.C.: A Proposal for a Uniform Penalty Default to Protect Consumers. 2007. Student Scholarship Papers. Paper 47. P. 14 // http://digitalcommons. law.yale.edu/student_papers/47 (28.12.2010).

6  J.O. Hooker & Sons, Inc. v. Roberts Cabinet Co. 683 So. 2d 396 (Miss. 1996).

173

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

в зависимости от того, к какому элементу относится спор. Этот подход иногда встречается в судебной практике, но не остается без критики1.

Вкачестве некоторого обобщения можно отметить, что в США определение норм, подлежащих применению к смешанным договорам, может являться порой достаточно сложной задачей для судов. В данном вопросе до сих пор отсутствует единообразие в используемых подходах

икритериях, порой даже в пределах одного штата. Тем не менее заметно стремление судов к использованию принципа поглощения как обеспечивающего единый правовой режим договора в целом.

ВАнглии суды также сталкиваются с проблемой определения применимых норм к договорам, включающим в себя элементы купли-про- дажи и услуг. Здесь, так же как и в США, суды тяготеют к применению принципа поглощения. Основным критерием определения применимых к смешанному договору положений в таких случаях выступает существо договора (substance of a contract)2. При установлении существа договора суд пытается выявить доминирующий элемент договора, принимая во внимание относительную важность каждого из элементов смешения и индивидуальные обстоятельства каждого спора3.

Обобщая сложившиеся в зарубежной практике подходы к определению правового режима смешанного договора, можно выделить два наиболее популярных принципа регулирования:

1) принцип поглощения, в соответствии с которым суды определяют в смешанном договоре преобладающий элемент и подчиняют весь договор его правовому режиму. Данный подход, видимо, достаточно распространен в Англии и США. Его проявления, как мы видели, встречаются также и в странах континентального права (Франции, Германии, Австрии4) и некоторых международных договорах5. Пре-

1  Brush J.M. Mixed Contracts and the U.C.C.: A Proposal for a Uniform Penalty Default to Protect Consumers. 2007. Student Scholarship Papers. Paper 47. P. 16 // http://digitalcommons. law.yale.edu/student_papers/47 (28.12.2010).

2  Benjamin’s Sale of Goods. 7th ed. London: Sweet and Maxwell, 2006. P. 38.

3  Так, например, в качестве купли-продажи был квалифицирован договор, предусматривающий разработку и установку охранной системы в многоквартирном доме (Management Corp. Strata Title Plan No. 1166 v Chubb Singapore Pte. Ltd. 1999. 3 S.L.R. 540). В другом случае суд применил нормы о купле-продаже в отношении заказа еды в ресторане (Lockett v. A & M Charles Ltd. 1938. 4 All E.R. 170). Однако если еда была предоставлена постояльцу отеля, то соответствующие отношения рассматривались уже в контексте договора оказания услуг (Horgan v. Driscoll. 1908. 42 I.L.T. 238).

4  В качестве примера можно привести положения § 1055 Австрийского гражданского уложения, согласно которому, если покупная цена за проданную вещь уплачена частично деньгами, частично другим имуществом, то в зависимости от того, какая часть превалирует относительно справедливой рыночной стоимости, договор признается соответственно куплей-продажей или меной.

5  В п. 2 ст. 3 Венской конвенции о международной купле-продаже товаров говорится: «…настоящая Конвенция не применяется к договорам, в которых обязательства сторо-

174

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

имуществом данного подхода является то, что договор подчиняется одному правовому режиму, в связи с чем риск возникновения коллизий между правилами об отдельных видах договоров практически отсутствует. С другой стороны, в условиях отсутствия четких критериев, которыми должны руководствоваться суды при определении преобладающего элемента, данный подход может привносить значительную неопределенность в договорные отношения сторон и зачастую не позволяет определить ex ante, какие нормы будут применяться к смешанному договору. Более того, во многих смешанных договорах выделить доминирующий элемент просто невозможно. К тому же поглощение побочных элементов не всегда решает все проблемы: такие элементы также могут нуждаться в правовом регулировании, которое может отсутствовать в специальном регулировании договорного типа, из которого заимствован преобладающий элемент смешения. Кроме того, применение специального режима, установленного в отношении доминирующего элемента смешения, к элементу подчиненному может приводить в ряде случаев к явно не адекватным с политико-правовой точки зрения результатам;

2) принцип комбинирования, в соответствии с которым суды разделяют смешанный договор на составные элементы и применяют в соответствующей части правила, установленные законом в отношении каждого из таких элементов. Данный подход законодательно закреплен в Голландии, Эстонии, Словакии, встречается в судебной практике Франции и Германии. Он на первый взгляд характеризуется большей степенью определенности как на стадии ex ante, так и на стадии ex post. Тем не менее и данный подход также не лишен существенных недостатков: в некоторых случаях правила о различных элементах договора могут противоречить друг другу. Кроме того, иногда нельзя игнорировать тот факт, что определенный элемент является преобладающим в договоре, и применять вопреки этому к части договора правила о второстепенном элементе договора. Наконец не исключены ситуации, при которых механическое применение специальных норм к отдельным частям договора, опосредующего уникальную структуру прав и обязанностей, значительно отличающуюся от той, которая изначально предполагалась при формулировании законодателем норм в отношении соответствующих поименованных договоров, может приводить к неприемлемым с политико-правовой точки зрения результатам.

Существующие подходы и связанные с ними недостатки европейские цивилисты попытались учесть при подготовке соответствующих

ны, поставляющей товары, заключаются в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг».

175

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

положений Проекта общей системы координат европейского частного права (DCFR)1. Здесь понятию и правовому регулированию смешанных договоров (mixed contracts) посвящена отдельная статья (II-1:107). Под смешанным договором в DCFR понимается соглашение, которое содержит в себе либо (1) части, подпадающие под два или более типа поименованных договоров, либо (2) одну часть, подпадающую под тип поименованного договора, и другую часть, которая регулируется исключительно общими положениями о договоре (элемент непоименованного договора).

Общее правило правового регулирования смешанных договоров, закрепленное в DCFR, состоит в том, что к правам и обязанностям по смешанному договору с необходимыми адаптациями подлежат применению в соответствующих частях правила, действующие в отношении договоров, элементы которых смешиваются (принцип комбинирования).

Из этого правила сделано несколько исключений. Во-первых, принцип комбинирования исключается, если это противоречит природе и цели договора.

Во-вторых, исключение из принципа комбинирования предусмотрено в отношении случая, когда положение DCFR прямо предписывает, что смешанный договор должен рассматриваться в рамках одного договорного типа.

В-третьих, принцип комбинирования не применяется, если одна часть смешанного договора является настолько преобладающей, что было бы целесообразно квалифицировать договор в целом как охватываемый рамками лишь одного договорного типа. В качестве примера таких договоров в комментариях к DCFR приводится договор оказания гостиничных услуг, который хотя и включает в себя элементы аренды определенного имущества (кровать, шкаф, стол и т.п.), но который тем не менее разумно рассматривать в качестве договора оказания услуг. Применение принципа комбинирования в данном случае, на взгляд комментаторов DCFR, было бы чрезмерно искусственным2.

При этом согласно DCFR даже тогда, когда в силу отмеченных выше правил принцип комбинирования исключается и смешанный договор подпадает в целом под специальный законодательный режим, установленный в отношении лишь одного из элементов смешения, существует возможность применения положений о другом договоре, элемент которого также присутствует в структуре смешанного договора. Такая

1  С английским текстом DCFR можно ознакомиться в Интернете на сайте: http:// webh01.ua.ac.be/storme/2009_02_DCFR_OutlineEdition.pdf (21.04.2011).

2  Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition. Vol. 1 / Ed. by Christian von Bar and Eric Clive. Sellier, 2009. P. 157.

176

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

возможность открывается, если существует необходимость в регулировании таких «миноритарных» элементов и лишь в той степени, в которой применяемые к нему с необходимыми адаптациями специальные нормы не противоречат положениям, установленным в отношении преобладающего элемента. Так, в случае с примером гостиничных услуг, несмотря на то, что такой договор авторы DCFR считают возможным подчинить в целом доминирующему, на их взгляд, элементу оказания услуг, точечное применение правил о договоре аренды все-таки возможно к обязательствам, возникающим в связи с тем, что постоялец сделал особые распоряжения об имуществе, которое должно быть ему предоставлено отелем в пользование на период пребывания.

Особого внимания также заслуживает положение рассматриваемой статьи DCFR, в соответствии с которым применение норм о смешанных договорах не пресекает применение каких-либо императивных норм. Целью данного положения является предотвращение попыток обхода специальных императивных норм, в том числе направленных на защиту слабой стороны, путем заключения смешанного договора.

§ 3. Понятие и виды смешанного договора

Общие замечания

Законодательное регулирование смешанных договоров в России появилось впервые лишь в действующем ГК РФ. Тем не менее в дореволюционной цивилистике данные договоры не только упоминались, но и были предметом некоторых исследований1. Эта тенденция продолжилась и в советское время: несмотря на отсутствие соответствующих положений в ГК 1922 и ГК 1964 гг., в советской доктрине данная конструкция обсуждалась2. Встречались смешанные договоры и в судебной, и в арбитражной практике3.

В настоящее время нормы о смешанном договоре содержатся в п. 3 ст. 421 ГК РФ. В соответствии с данным пунктом под смешанным дого-

1  Наиболее примечательными в этой связи являются труды А.А. Симолина. См.: Симолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. М., 2005.

2  См., напр.: Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Душанбе, 1984; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. М., 1970. С. 23; Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР: История и общие концепции. М., 1988. С. 257; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 37, 38; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 102.

3  Витрянский В.В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник ВАС РФ. 1995. № 10. С. 101.

177

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

вором понимается договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

Данное определение, несмотря на его простоту и лаконичность, является не самым совершенным. Так, оно формально признает смешанными лишь те договоры, все элементы которых представляют собой поименованные договоры («договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами… (курсив наш. – Авт.)»). В доктрине прямо указывается, что смешанные договоры отличаются тем, что соединяют в себе элементы известных типов или видов договорных обязательств1. Тем не менее, как представляется, нет оснований для столь ограничительного подхода к пониманию элементов смешанного договора. Напротив, есть все основания толковать п. 3 ст. 421 ГК РФ расширительно и допускать существование в смешанном договоре непоименованных элементов.

Во-первых, было бы достаточно противоречиво и непоследовательно разрешить сторонам заключать непоименованные договоры, но в то же время не предоставить им возможности включать элементы данных договоров в состав смешанных договоров, комбинируя их с элементами уже известных законодательству поименованных договорных типов. Некоторые права и обязанности, которые включаются в качестве составных частей в заключаемый сторонами договор, могут являться центральными элементами тех или иных укоренившихся в обороте непоименованных договоров (например, о неразглашении конфиденциальной информации, опционного договора и т.п.). Во-вторых, такой подход никоим образом не противоречит существу смешанного договора и установленному в отношении него методу правового регулирования. В отношении «поименованных элементов» будут применяться специальные нормы закона о соответствующем поименованном договоре, а в отношении «непоименованного элемента» – общие положения обязательственного права. В-третьих, такой подход соответствует зарубежному опыту: как отмечалось ранее, DCFR прямо допускает существование в смешанном договоре и непоименованных элементов, регулируемых общими положениями обязательственного права. Наконец, в-четвертых, такие договоры встречаются в жизни (так, например, в акционерных соглашениях часто встречаются условия о праве на выкуп или на продажу акций на условиях опциона) и знакомы отечественной судебной практике2.

1  Гражданское право. Обязательственное право: Учебник. В 4 т. Т. 3 / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 176.

2  См., напр.: Постановление ФАС Уральского округа от 26 апреля 2010 г. № Ф09- 2729/10-С5 по делу № А60-38281/2009-С3 (договор по оказанию услуг утилизации мате-

178

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

Данные аргументы, на наш взгляд, убедительно показывают, что положения п. 3 ст. 421 ГК РФ должны толковаться расширительно, а

видеале – соответствующим образом скорректированы, чтобы отразить такую модель смешения. В этой связи не лишено смысла высказанное А.И. Батлером предложение уточнить формулировку п. 3 ст. 421 ГК РФ следующим образом: «Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных законом и иными правовыми актами (смешанный договор)»1. Таким образом, для квалификации договора

вкачестве смешанного достаточно, чтобы хотя бы один из нескольких элементов смешанного договора был упомянут в законодательстве как тип (вид) договора2.

Элементы смешения

При взгляде на определение смешанного договора нетрудно заметить, что ключевую роль в его квалификации играет определение понятия «элемент договора». От того, насколько широко или узко понимается данный термин, зависит квалификация договора, а вместе с ней и его правовой режим (включая и императивные нормы). Легальная дефиниция данного понятия отсутствует. В научной же литературе высказывались различные позиции.

По мнению Е.А. Батлера, под элементом смешанного договора следует понимать «все императивные правила, относящиеся к договору, в том числе и правила о существенных условиях и условиях, отражающих специфику договора»3. Вряд ли данное определение можно признать удовлетворительным с научной и практической точек зрения. Все императивные нормы, относящиеся к договору, являются (в совокупности с диспозитивными нормами) ничем иным, как правовым режимом данного договора. Распространение на договор определенного правового режима является следствием уже состоявшейся квалификации. В данном же случае речь идет именно о необходимости квалификации договора в качестве смешанного и об определении того, какие элементы в договоре смешаны. К тому же рассчитывать на присутствие в договоре «всех императивных норм», относящихся к соответствующему его элементу, неразумно да и нецелесообразно, учитывая, что императив-

риалов был признан судом смешанным договором с элементами возмездного оказания услуг и непоименованного договора).

1  Батлер Е.В. Непоименованные договоры. М., 2008. С. 22.

2  Татарская Е.В. Правовая природа смешанных договоров // Российская юстиция. 2010. № 4.

3  См.: Батлер Е.А. Непоименованные договоры: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 16.

179

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

ные нормы вообще не являются условием договора1 и не должны воспроизводиться сторонами в тексте договора.

Нельзя согласиться и с анализом категории «элемент смешанного договора», проведенным Д.В. Огородовым и М.Ю. Челышевым, которые, справедливо отметив неоднозначность данного термина, приходят к выводу, что под категорией «элемент» можно понимать разные условия нескольких договоров, относящихся к одним и тем же лицам2. Из этого определения не вполне ясно, о каких именно условиях этих нескольких договоров идет речь. Ведь отдельные условия могут быть характерными для различных видов договоров (например, условие об оплате встречается практически в каждом втором поименованном договоре). Аналогичные соображения можно высказать и в отношении дефиниции элемента смешения, предлагаемой М.И. Малеиной: «…к элементам договора относятся его условия, права и обязанности сторон»3. Не вполне понятно, какое их сочетание, по мнению автора, является достаточным для того, чтобы можно было говорить о включении в смешанный договор элемента какого-то другого договора, а следовательно, и о смешанном договоре в целом. Ведь сам факт наличия в договоре отдельных условий, прав или обязанностей, обычно встречающихся в других поименованных и непоименованных договорах, еще не означает, что в данном случае имеет место смешанный договор.

Более определенно относительно содержания понятия «элемент смешанного договора» высказывается М.И. Брагинский, отмечающий, что «под элементами различных договоров подразумеваются не отдельные обязанности, включенные в содержание того или иного договора, а определенная их совокупность, характерная для соответствующего договора». На взгляд этого автора, необходимо, чтобы элемент смешанного договора представлял собой определенную совокупность обязанностей4.

Данную точку зрения развивает и Ю.В. Романец, который делает вывод, что элемент поименованного договора, входящего в состав смешанного договора, должен обладать всеми конститутивными признаками соответствующего поименованного договора5. Похожую точку зрения высказывает и Е.В. Татарская, понимающая под элементом договора «предмет договора в совокупности с особенностями субъектного со-

1  См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1: Общие положения. М., 2002. С. 301.

2  Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики // Законодательство и экономика. 2005. № 10.

3  Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Н.Н. Агафонова, С.В. Артеменков, В.В. Безбах и др.; Под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М.: НОРМА, 2004; СПС «КонсультантПлюс».

4  Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 40. 5  Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2004. С. 74.

180