!!Экзамен зачет 2023 год / Агарков. Избранные труды-1

Ценность частного права

droit), который считал публичным всякое правоотношение, одним из субъектов которого является государство. К этому же стремится и другая формальная теория, которая ведет свое начало от Иеринга, сперва как комбинация материального и формального момента, в значительной степени теряет связь с материальной теорией у А. Тона, своего признанного родоначальника, и, наконец, в качестве чисто формальной выступает у Муромцева. Определяя частное право как субъективное право, охраняемое по инициативе самого субъекта в порядке гражданского процесса, она, несомненно, имеет, как на это и указывал Шершеневич, вид догматического определения. Этому не противоречит та социологическая аргументация, которую мы встречаем у Муромцева (определение и основное разделение права), так как у него социологический материал определялся традиционно-догматической точкой зрения на право.

Между тем определения частного и публичного права не могут быть догматическими определениями. Догматическим определением мы называли вынесение за общие скобки целого ряда юридических норм тех условий, с наличностью которых правопорядок связывает наступление определенных последствий. Но в нормах положительного права мы не найдем указания на те условия, с которыми неизбежно связаны частноправовые или публично-правовые последствия. Всякий спор о праве гражданском подсуден гражданскому суду. Но в чем те особенности спора, которые делают его подсудным определенному суду и которые могли бы образовать differentiam specificam в определении частного права, закон не указывает. Поэтому попытка определить понятие частного (или публичного) права посредством способа судебной защиты неизбежно должна привести к определению х через х: гражданское право есть право, охраняемое гражданским иском, а гражданский иск есть способ охраны гражданского права. Эту ошибку и делает формальная теория Тона и Муромцева

Не поможет и отыскание других формальных признаков, так как сам правопорядок их не содержит. Поэтому неправильна теория Рогэна. Положительное право несомненно знает частноправовые отношения, одним из субъектов которого является государство. Рогэн, таким образом, меняет обычную границу. Между тем всякая формальная теория, чтобы быть пригодной, должна указать точное понятие частного права, которое в точности совпадало бы с традиционным делением. В противном случае отыскание формальных признаков, как преследующее догматически практическую цель, теряет свой смысл.

41

М.М. Агарков

Материальная теория, не давая удовлетворительного объяснения, все же указывала на правильный путь. Руководящую нить надо искать в содержании права и связывать ее с противоположностью частного индивидуального публичному общественному. Если правоотношения «относятся к сфере единого общественного целого, – государства, общины и т.д., – то это публичное право. Такова, напр., вся организация этих общественных союзов; но сюда же относятся и такие отношения отдельных лиц к общественному целому, которые покоятся на их членстве в этом общественном целом (как в области воинской повинности и обязанности платить подати, в области других обязанностей и прав государственных поданных как таковых и членов коммунальных союзов: избирательных прав, прав на жалование и т.п.). Напротив, относятся к частному праву правоотношения, в которых отдельные лица находятся к другим ради себя самих, и соответственные нормы, напр., право собственности, долговые требования, семейственные права» (Crome K. System des deutschen burgerlichen Rechts I. 1900, 14)1. Приведенная цитата не дает определения, но является характеристикой двух ветвей права. Материальная теория не может дать догматического определения. Оно вообще невозможно. Но она может указать юридический принцип, т.е. в содержании права выявить руководящие тенденции. Несмотря на свою расплывчатость, она правильно подмечает интеллектуальные элементы нашей психики, связанные с представлением о публичном и частном праве. Она переносит проблему из области догматики в область коллективно-психологических фактов. Для нее, поэтому, не опасны частичные расхождения с традиционными рамками публичного и частного права. Материальная теория не может ставить себе целью объяснить каждую извилину и отклонение, обусловленные происходящими моментами истории права. Ей надо только по возможности точно наметить основное направление водораздела двух великих течений юридической эволюции. За последнее время сделаны попытки внести в эту область больше определенности. Мы и переходим к их рассмотрению.

Во втором томе своей немецкой работы «Die Lehre vom Einkommen» проф. Петражицкий предложил в качестве критерия для деления права признак юридической децентрализации или централизации правоотношения. Эта точка зрения была в России поддержана проф. И.А. Покровским (см. «Историю римского права», «Основные проблемы граждан-

1  Цитирую по Петражицкому. Теория права. 2-е изд. Т. II. С. 718.

42

Ценность частного права

ского права»), который характеризует ее следующим образом1. Право регулирует отношение между людьми двумя приемами, между которыми обнаруживается глубокая разница. «В одних областях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одно- го-единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к отдельным лицам». «Регулируя все эти отношения по собственному почину и исключительно своей волей, государственная власть принципиально не может допустить в этих областях рядом с собой никакой другой роли, ничьей другой инициативы. Поэтому исходящие от государственной власти нормы имеют здесь безусловный принудительный характер (jus cogens): предоставляемые ею права имеют в то же самое время характер обязанностей: они должны быть осуществлены, так как неосуществление права явится неисполнением сопряженной с ними обязанности (бездействием власти)». Наиболее типичным примером публичноправовых отношений может служить, по мнению автора, организация военных сил страны, построенная на началах обязательной воинской повинности. Тут все урегулировано, ничего не может быть изменено. «Все здесь подчинено одной руководящей воле, одному командующему центру; все здесь централизовано». Особенности, которые мы находим в области военного права, «представляют общую характерную черту всех отраслей права публичного – права государственного, уголовного, финансового и т.д.».

Иначе обстоит дело с частным правом. «Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, представляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся, как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты прав». Эти субъекты прав, люди или же различные искусственные образования – корпорации или учреждения, обладают автономией в правовом регулировании своих взаимоотношений. Государство устанавливает свои частноправовые нормы лишь как вспомогательные на случай отсутствия частных определений. Нормы частного права по общему правилу составляют jus dispositivum. «Вслед-

1  Покровский. Основные проблемы гражданского права. С. 8.

43

М.М. Агарков

ствие же этого гражданские права суть только права, а не обязанности: субъект, которому они принадлежат, волен ими пользоваться, но волен и не пользоваться; неосуществление права не составляет никакого правонарушения».

Таким образом, публичное право «есть область власти и подчинения», гражданское – «область свободы и частной инициативы».

Эта характеристика, которую мы старались изложить возможно ближе к подлиннику, чаще всего цитируя слова самого автора, исчерпывает, по его мнению, принципиальную разницу между частным и публичным правом. Граница между ними в истории права менялась. Отношения, построенные по типу юридической децентрализации, перестраивались по началам централизации, и наоборот. В каждый данный момент пограничная линия не является резко определенной. По мнению И.А. Покровского, критерий, который он указывает, является не материальным, а формальным, «хотя и в совершенно ином смысле, чем это предполагалось до сих пор», так как различие лежит не в разных интересах или отношениях, а в разных приемах правового регулирования. Вопреки этому мнению мы полагаем, что теория централизации и децентрализации правовых отношений должна быть поставлена наряду со взглядами Ульпиана ввиду того, что искомый признак разделения она находит не в формально-юридических моментах процессуальной охраны прав и не в формальных особенностях субъекта отношения (государство), а в содержании правовых норм. Централизацию правоотношений через государство проф. Покровский рассматривает как признак публичного права. Но ударение ставится не на государство, а на централизацию, что видно из того, что отношения казны к подрядчику он считает частноправовыми; равным образом как частноправовые он рассматривает отношения между государственной властью и вольнонаемной дружиной какого-либо кондотьера1. Таким образом, мы с полным основанием можем причислить взгляды проф. Покровского к материальным теориям, подчеркнув, конечно, все отличие их от традиционных формулировок2.

1  Покровский. Указ. соч. С. 13.

2  См. по этому поводу статью В.Н. Дурденевского «Субъективное право и его основное разделение» (Сборник О-ва исторических, философских и социальных наук при Пермском университете). Автор ее полагает, что у проф. Покровского формальное деление опирается на материальное, так как для выяснения различия приемов регулирования он от прáва переходит на правá. Мы полагаем, что различие приемов регулирования с неизбежностью кроется в содержании норм, в характере их предписаний. Неправильно указание, которое часто повторяется в литературе, что с точки зрения объективного

44

Ценность частного права

Выше мы указывали, что впервые изложенная теория была предложена Петражицким в «Die Lehre vom Einkommen». Во втором издании его «Теории права и государства» (т. II) он указывает тот же признак разделения, но прибавляет к нему другой, по его взглядам, очевидно совпадающий с критерием централизации или децентрализации. По крайней мере, проф. Петражицкий нигде не отказывается от своих прежних взглядов, даже защищает их от критики Г.Ф. Шершеневича, и постоянно упоминает оба критерия одновременно, как равнозначащие. Этот другой признак, обоснованию и объяснению которого главным образом и посвящена соответствующая глава «Теории права», заключается в разграничении прав социального служения и лич- но-свободного права. Различие между ними, совпадающее с отличием централизованных от децентрализованных правоотношений, заключается в различии объектных представлений, связанных с теми и другими. Права социального служения имеют своими объектами «соответственные повеления или иные действия на благо подвластных или социальной группы»1. Поэтому в своем осуществлении эти права связаны с обязанностями заботиться о благе подвластных или об общем благе социальной группы.

Права социального служения бывают или правами власти, или правами участия «в управлении общими делами путем известных заявлений, которые должны быть приняты во внимание другими (правомочие делать заявления + притязания на принятие их во внимание), напр., право голоса в области составления коллективных решений (в народных собраниях, парламентах, законодательных комиссиях, судах, административных учреждениях, права законодательной или иной инициативы, избирательные права в области народного представительства, местного самоуправления, в университетах и т.п.)».

Если объектами социально-служебных прав являются действия на благо социальной группы, то дестинаторами могут быть и сами обязанные. «Напр., в области действия служебных и социальных властей, субъектам подлежащих властей принадлежит право на исполнение со стороны подвластных их велений, издаваемых ими не ради себя, а ради самих подвластных, подчас с особым указанием на это обстоятель-

права всякая норма публична. Указание на то, что она издается для блага всех, не имеет значения, т.е. доказывает только, что законодательная деятельность есть публичноправовая функция. «Законодательство» относится к публичному праву, но нормы, как результат этой деятельности, могут относиться и к частному праву.

1  Петражицкий. Теория права. 2-е изд. С. 728.

45

М.М. Агарков

ство; во избежание опасности для жизни пассажиров им запрещается выходить на площадку вагона и т.п.»1.

Наряду с правом социального служения существует право, свободное от социального служения, в котором осуществление права не связано с представлением о благе подвластных или социальной группы.

Различие между социально-служебным и лично-свободным правом проф. Петражицкий кладет в основу своей классификации. Распределение правового материала между этими двумя группами не вполне совпадает с традиционным распределением его между публичным и частным правом. С одной стороны, к области социально-служеб- ного права необходимо отнести «внутреннее семейное право, право семейной власти и заботы, право отца семейства, pater familias, на послушание со стороны подвластных». С другой стороны, к праву, свободному от социального служения, должно быть отнесено международное право. «Если род или государство притязает на невмешательство со стороны другого рода или государства, то здесь дело идет не о служении одного субъекта другому или совместном служении како- му-либо высшему коллективному целому, а только именно об оставлении в покое, о невмешательстве одного субъекта в дела другого, так же как и в области права собственности на вещи или на рабов и т.п.». Подлежащее право не централизует, а «разъединяет, отталкивает других». К области свободного права надо отнести и те семейные права, которые не связаны в своем осуществлении идеей служения на благо семейной группы, напр., vindicatio filii, а также алиментарные иски, actio tutelae directa и actio tutelae, contraria. Наличность в семейном праве этих правомочий и привело, по мнению проф. Петражицкого, к традиционному включению всего семейного права в гражданское право. Но и в публичное право попали инородные тела. А именно: «на почве некоторых действий по отправлению государственной службы или исполнению иных социально-служебных обязанностей могут возникать частноправовые обязательства. Мы имеем в виду, главным образом, три категории таковых: 1) обязательства лиц, несущих социальную службу, напр., министров, судей и т.д. возместить неправомерно причиненные частным лицам или социальной группе убытки; 2) право социально-служащих на возмещение им рационально и по совести понесенных издержек в пользу социальной группы; 3) права граждан или социальной группы на возврат уплаченного недолжного, напр.,

1  Петражицкий. Указ. соч. С. 436.

46

Ценность частного права

на возврат переплаты в податной области (condictio indebiti). И право на выслуженное жалованье, пенсию и т.п. следует признать гражданским правом (и обеспечить допущением гражданского иска)». Подлежащие правовые переживания, нормы и т.д. чужды тех представлений, которые являются differentia specifica публичного права. За этими исправлениями, конечно существенными, современные категории публичного и частного права могут, по мнению проф. Петражицкого, быть сохранены как отвечающие правильному делению, которое дает возможность образования научных теорий. «Что касается названия, словесного и совсем несущественного вопроса, то имена «частное» и «публичное» право могут быть перенесены на те два класса прав (социально-служебное, централизованное, и лично-свободное, децентрализованное право), которое было установлено выше в качестве высшего деления права по составу объектных представлений, или же их можно сохранить специально для того права, с которым имеет дело догматик современного права, после надлежащего исправления группировки этого права». Суровый в отношении к современной юридической науке, проф. Петражицкий все же находит в общих утверждениях, которые высказываются в литературе относительно деления на частное и публичное право, «нечто вроде зачатков двух теорий: теории гражданского и теории публичного права».

Распределяя юридический материал между социально-служебным и лично-свободным правом, проф. Петражицкий отмечает следующую особенность. «Все социально-служебные права, в том числе права власти абсолютного монарха, суть относительные права. В области публичного права в нашем смысле нет и не может быть абсолютных прав (с обязанностью «всех и каждого»). Ибо здесь дело идет об организации и управлении определенной социальной группы, о власти над подданными, а не над всеми людьми в мире и другими субъектами, государствами и т.д.». Наоборот, в области частного права преобладают и имеют определяющее значение права абсолютные. Здесь имеет силу принцип, noli me tangere. «Отсюда, между прочим, видно, говорит автор, что наличность субъектного представления «все и каждый» (или «никто не» и т.п.) есть практически годный и безошибочный критерий для исключения подлежащего права из сферы публичного и отнесения его к частному праву».

Нам кажется, что изложенные взгляды проф. Петражицкого проливают значительный свет на вопрос о разделении права. Однако необходимы некоторые критические замечания и развитие некоторых

47

М.М. Агарков

пунктов, не обладающих достаточной определенностью. Мы к этому и переходим.

III

а) Петражицкий считает тождественным деление прав по признаку централизации или децентрализации, с одной стороны, и по признаку наличности или отсутствия элемента социального служения, с другой. В таком виде его теория находит поддержку в литературе1. На характеристике понятия социального служения автор «Теории права и государства» останавливается достаточно подробно, тогда как понятие юридической централизации остается мало выясненным. Этому выяснению не способствует и полемика с Г.Ф. Шершеневичем, так как совершенно правильнее по существу указание Л.И. Петражицкого, что он не смешивает децентрализации, как отличительной особенности гражданского права, с централизацией, как понятием государственного права, носит отрицательный характер и не содержит положительного определения. Остается в силе замечание Шершеневича о необходимости провести разграничительную черту между системами централизации и децентрализации народного хозяйства. Казалось бы, это не трудно. Под централизованной системой следовало бы понимать такой общественный порядок, который имеет единый руководящий и распорядительный центр, к которому и стягиваются, как радиусы, существующие правоотношения. Целый ряд правоотношений объединяются единым субъектом прав и властвования, напр., государством или каким-либо другим. Петражицкий дает основания думать, что он придерживается именно такого понимания. «Некоторые области жизни нормируются путем установления сложной системы высших и низших, подчиненных и соподчиненных органов с планомерным предписанием их предмета и направления их деятельности, с единым направляющим центром (курсив наш), единым бюджетом и т.д.». «Другие области удовлетворения народных потребностей, в том числе насущнейших, напр., в хлебе и других предметах питания, в одежде, жилище и проч. – находятся в сфере действия системы децентрализации с бесчисленными независимыми и по собственному усмотрению действующими хозяйственными центрами, с самостоятельною мотивацией и т.д.».

1  См.: Дурденевский. Указ. соч. С. 98, 36.

48

Ценность частного права

В другом контексте проф. Петражицкий, рассматривая взгляды Еллинека на деление права на публичное и частное и цитируя то место из его общего учения о государстве, где он говорит об удовлетворении культурных интересов путем централизации и перехода в заведование государства таких отраслей общественного дела, которые до этого находились под действием частного права, утверждает, что Еллинек понимает в данном случае термин «централизация» не в го- сударственно-правовом смысле, а именно так, как это было им, Петражицким, предложено.

Если вкладывать в понятие централизации указанное содержание, то нельзя не усмотреть, что деление права по этому признаку не совпадает с делением по признаку социального служения. Действительно, история права и право современных народов показывают, что и в частном лично-свободном праве могут иметь место централизованные отношения. Мы имеем в виду факт существования господских властей, теория которых в значительной степени дана самим проф. Петражицким. Господскими властями являются те, осуществление которых не связано с представлением о благе подвластных или социальной группы. К ним следует отнести власть хозяина над работами, отцовскую власть и власть мужа на первоначальных ступенях их развития (в частности, patria potestas и manus в римском праве), власть предпринимателя над рабочими и служащими, поскольку правовая регламентация не внесла в нее элементов социального служения1. Во всех этих примерах мы несомненно имеем дело с лично-свободными и, следовательно, частными правами. Между тем не менее несомненно, что мы имеем дело с централизованными правоотношениями, которые все сходятся в единой точке – у носителя власти; от последнего исходят движущие импульсы, направляющие жизнь соответствующей социальной ячейки (семьи, мастерской, хозяйства рабовладельца). Нет никаких оснований считать современную семью, где родительская власть имеет опекунский, следовательно, социально-служебный характер, системой централизованных отношений, а римскую семью с господской властью домовладыки системой децентрализованной. Внутрисемейные отношения имеют единый центр независимо от начал, на которых они построены. Семья в дореволюционной северной Франции, в pays du droit coutumier, где существовало правило – «en France puissance

1  См. по этому поводу: Таль Л.С. Власть над человеком в гражданском праве; его же. Трудовой договор. Ч. II.

49

М.М. Агарков

paternellen̓a lieu», где была не patria potestas, а опекунская родительская власть, в этом отношении не отличалась от семьи южной Франции, pays du droit écrit, с отцовской властью, основанной на римском праве Таким образом, «юридическая централизация» выходит за преде-

лы социально-служебного права.

Однако понятие централизации у Л.И. Петражицкого настолько неопределенно, что, быть может, в него надо вкладывать другое содержание? Быть может, объединение правоотношений надо видеть не в общем субъекте (государстве, хозяине, домовладыке), а в направлении урегулированного публичным правом поведения людей? Публичные права могут осуществляться только на благо подвластных или социальной группы, частные права могут осуществляться в интересах их обладателя. Первые являются социоцентричными, вторые – эгоцентричными. Первые имеют общим центром интерес общества, общественное благо, вторые не имеют единого центра, так как направле-

ны они на интерес отдельного субъекта, частного лица.

Такое понимание теории Петражицкого имеется в литературе1. Основание оно получает в неопределенности формулировки самого автора. По существу оно является незаметной подменой Петражицкого Ульпианом, возрождением в подновленном виде самой старой теории в этом старом вопросе, теории, различающей общественные и частный интерес.

Мы совершенно не можем согласиться с таким пониманием. Право социального служения, действительно, в своем осуществлении должно быть направлено на достижение общественного блага. Интерес подвластных или социальной группы определяет собой объект права. Иначе обстоит дело с лично-свободным, частным правом. Лично-сво- бодное право не должно непременно осуществляться в интересе самого субъекта. Оно может осуществляться ради каких угодно интересов, для достижения каких угодно целей, в том числе и во имя общественного блага. Выбор этих целей зависит от субъекта. Право не навязывает ему деятельность в определенном направлении. Сознание своего права не связывает других мотивов, эгоистических или альтруистических, которые могут бороться между собой в его психике и окрасить в тот или иной цвет осуществление им своего права. Наоборот, право социального служения связывает другие мотивы, господствует над ними. Собственник может воспользоваться принадлежащими ему ве-

1  Михайлов П.Е. Новое учение о публичном и частном праве (Юридические Записки 1912 г.). См. также: Дурденевский в.Н. указ. статья. С. 98.

50