!!Экзамен зачет 2023 год / Агарков. К вопросу о делении права на частное и публичное

Во втором томе своей немецкой работы «Die Lehre vom Einkommen» проф. Петражицкий предложил в качестве критерия для деления права признак юридической децентрализации или централизации правоотношения. Эта точка зрения была в России поддержана проф. И. А. Покровским (см. «Историю римского права», «Основные проблемы гражданского права»), который характеризует ее следующим образом. ⁶ Право регулирует отношение между людьми двумя приемами, между которыми обнаруживается глубокая разница. «В одних областях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к отдельным лицам». «Регулируя все эти отношения по собственному почину и исключительно своей волей, государственная власть принципиально не может допустить в этих областях рядом с собой никакой другой воли, ничьей другой инициативы. Поэтому исходящие от государственной власти нормы имеют здесь безусловный принудительный характер (jus cogens); предоставляемые ею права имеют в то же самое время характер обязанностей: они должны быть осуществлены, так как неосуществление права явится неисполнением сопряженной с ними обязанности (бездействием власти)». Наиболее типичным примером публично-правовых отношений может служить, по мнению автора, организация военных сил страны, построенная на началах обязательной воинской повинности. Тут все урегулировано, ничего не может быть изменено. «Все здесь подчинено одной руководящей воле, одному командующему центру; все здесь централизовано». Особенности, которые мы находим в области военного права, «представляют общую характерную черту всех отраслей права публичного — права государственного, уголовного, финансового и т. д.».

Иначе обстоит дело с частным правом. «Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и власт­ного регулирования отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты права». Эти субъекты прав, люди или же различ-лые искусственные образования — корпорации или учреждения, обладают автономией в правовом регулировании своих взаимоотношений. Государство устанавливает свои частноправовые нормы лишь как вспомогательные на случай отсутствия частных определений. Нормы частного права по общему правилу составляют jus dispositivum. «Вследствие же этого гражданские права суть только права, а не обязанности: субъект, которому они принадлежат, волен ими пользоваться, но волен и не пользоваться; неосуществление права не составляет никакого правонарушения».

Таким образом, публичное право «есть область власти и подчинения», гражданское — «область свободы и частной инициативы».

Эта характеристика, которую мы старались изложить, возможно ближе к подлиннику, чаще всего цитируя слова самого автора, исчер­пывает, по его мнению, принципиальную разницу между частным и публичным правом. Граница между ними в истории права менялась. Отношения, построенные по типу юридической децентрализации, перестраивались по началам централизации, и наоборот. В каждый данный момент пограничная линия не является резко определенной. По мнению И. А. Покровского, критерий, который он указывает, является не материальным, а формальным, «хотя и в совершенно ином смысле, чем это предполагалось до сих пор», так как различие лежит не в разных интересах или отношениях, а в разных приемах правового регулирования. Вопреки этому мнению мы полагаем, что теория централизации и децентрализации правовых отношений должна быть поставлена наряду со взглядами Ульпиана ввиду того, что искомый признак разделения она находит не в формально-юридических моментах процессуальной охраны прав и не в формальных особенностях субъекта отношения (государство), а в содержании правовых норм. Централизацию правоотношений через государство проф. Покровский рассматривает как признак публичного права. Но ударение ставится не на государство, а на централизацию, что видно из того, что отношения казны к подрядчику он считает частноправовыми; равным образом как частноправовые он рассматривает отношения между государственной властью и вольнонаемной дружиной какого-либо кондотьера.⁷ Таким образом, мы с полным основанием можем причислить взгляды проф. Покровского к материальным теориям, подчеркнув, конечно, все отличие их от традиционных формулировок.⁸

Выше мы указывали, что впервые изложенная теория была предложена Петражицким в «Die Lehre vom Einkommen». Во втором издании его «Теории права и государства» (т. II) он указывает тот же признак разделения, но прибавляет к нему другой, по его взглядам, очевидно, совпадающий с критерием централизации или децентрализации. По крайней мере, проф. Петражицкий нигде не отказывается от своих прежних взглядов, даже защищает их от критики Г. Ф. Шершеневича, и постоянно упоминает оба критерия одновременно, как равнозначные. Этот другой признак, обоснованию и объяснению которого главным образом и посвящена соответствующая глава «Теории, права», заключается в разграничении прав социального служения и лично-свободного права. Различие между ними, совпадающее с отличием централизованных от децентрализованных правоотношений, заключается в различии объективных представлений, связанных с теми и другими. Права социального служения имеют своими объектами «соответственные повеления или иные действия на благо подвластных или социальной группы».⁹ Поэтому в своем осуществлении эти права связаны с обязанностями заботиться о благе подвластных или об общем благе социальной группы.

Права социального служения бывают или правами власти, или правами участия «в управлении общими делами путем известных за­явлений, которые должны быть приняты во внимание другими (правомочие делать заявления + притязания на принятие их во внимание), напр. право голоса в области составления коллективных решений (в народных собраниях, парламентах, законодательных комиссиях, судах, административных учреждениях, права законодательной или иной инициативы, избирательные права в области народного представительства, местного самоуправления, в университетах и т. п.)».

Если объектами социально-служебных прав являются действия на благо социальной группы, то дестинаторами могут быть и сами обя­занные. «Напр., в области действия служебных и социальных властей, субъектам подлежащих властей принадлежит право на исполнение со стороны подвластных их велений, издаваемых ими не ради себя, а ради самих подвластных, подчас с особым указанием на это обстоятельство; во избежание опасности для жизни пассажиров им запрещается выходить на площадку вагона и т. п.».¹⁰

Наряду с правом социального служения существует право, свободное от социального служения, в котором осуществление права не свя­зано с представлением о благе подвластных или социальной группы.

Различие между социально-служебным и лично-свободным правом проф. Петражицкий кладет в основу своей классификации. Рас­пределение правового материала между этими двумя группами не вполне совпадает с традиционным распределением его между публич­ным и частным правом. С одной стороны, к области социально-служебного права необходимо отнести «внутреннее семейное право, право семейной власти и заботы, право отца семейства, pater familias, на послушание со стороны подвластных». С другой стороны, к праву, свободному от социального служения, должно быть отнесено международное право. «Если род или государство притязает на невмешательство со стороны другого рода или государства, то здесь дело идет не о служении одного субъекта другому или совместном служении какому-либо высшему коллективному целому, а только именно об оставлении в покое, о невмешательстве одного субъекта в дела другого, так же как и в области права собственности на вещи или на рабов и т. п.». Подлежащее право не централизует, а «разьединяет, отталкивает других». К области свободного права надо отнести и те семейные права, которые не связаны в своем осуществлении идеей служения на благо семейной группы, напр., vindicatio filii, а также алиментарные иски, actio tutelae directa и actio tutelae contraria. Наличность в семейном праве этих правомочий и привело, по мнению проф. Петражицкого к традиционному включению всего семейного права в гражданское право. Но и в публичное право попали инородные тела. А именно: «на почве некоторых действий по отправлению государственной службы или исполнению иных социально-служебных обязанностей могут возникать частноправовые обязательства. Мы имеем в виду главным образом три категории таковых: 1) обязательства лиц, несущих со­циальную службу, напр. министров, судей и т. д., возместить неправомерно причиненные частным лицам или социальной группе убытки; 2) право социально-служащих на возмещение им рационально и по совести понесенных издержек в пользу социальной группы; 3) права граждан или социальной группы на возврат уплаченного недолжного напр. на возврат переплаты в податной области (condictio indebiti). И право на выслуженное жалованье, пенсию и т. п. следует признать гражданским правом (и обеспечить допущением гражданского иска)». Подлежащие правовые переживания, нормы и т. д. чужды тех представлений, которые являются differentia specifica публичного права. За этими исправлениями, конечно существенными, современные категории публичного и частного права могут, по мнению проф. Петражицкого, быть сохранены как отвечающие правильному делению, которое дает возможность образования научных теорий. «Что касается названия, словесного и совсем несущественного вопроса, то имена «частное» и «публичное» право могут быть перенесены на те два класса прав (социально-служебное, централизованное, и лично-свободное, де­централизованное право), которое было установлено выше в качестве высшего деления права по составу объективных представлений, или же их можно сохранить специально для того права, с которым имеет дело догматик современного права после надлежащего исправления группировки этого права». Суровый в отношении к современной юридической науке, проф. Петражицкий все же находит в общих утверждениях, которые высказываются в литературе относительно деления на частное и публичное право, «нечто вроде зачатков двух теорий: теории гражданского и теории публичного права».

Распределяя юридический материал между социально-служебным и лично-свободным правом, проф. Петражицкий отмечает следующую особенность. «Все социально-служебные права, в том числе права власти абсолютного монарха, суть относительные права. В области публичного права в нашем смысле нет и не может быть абсолютных прав (с обязанностью «всех и каждого»). Ибо здесь дело идет об организации и управлении определенной социальной группы, о власти над подданными, а не над всеми людьми в мире и другими субъектами государствами и т. д.». Наоборот, в области частного права преобладают и имеют определяющее значение права абсолютные. Здесь имеет силу принцип, noli me tangere. «Отсюда, между прочим, видно, — говорит автор, — что наличность субъектного представления «все и каждый» (или «никто не» и т. п.) есть практически годный и безошибочный критерий для исключения подлежащего права из сферы публичного и отнесения его к частному праву».

Нам кажется, что изложенные взгляды проф. Петражицкого проливают значительный свет на вопрос о разделении права. Однако не­обходимы некоторые критические замечания и развитие некоторых пунктов, не обладающих достаточной определенностью. Мы к этому и переходим.

⁵ Цитирую по Петражицкому, — Теория права, 2 изд. Т. II. С. 718.

⁶ Покровский. Основные проблемы гражданского права. С. 8.

⁷ Покровский. Указ. соч. С. 13.

⁸ См. по этому поводу статью В. Н. Дурденевского «Субъективное право и его основное разделение» (Сборник О-ва исторических, философских и социальных наук при Пермском университете). Автор ее полагает, что у проф. Покровского формальное деление опирается на материальное, так как для выяснения различия приемов регулирования он от права переходит на права. Мы полагаем, что различие приемов регулирования с неизбежностью кроется в содержании норм, в характере их предписаний. Неправильно указание, которое часто повторяется в литературе, что с точки зрения объективного права всякая норма публична. Указание на то, что она из­дается для блага всех, не имеет значения, т. е. доказывает только, что законодательная деятельность есть публично-правовая функция. «Законодательство» относится к публичному праву, но нормы как результат этой деятельности могут относиться и к частному праву.

⁹ Петражидкий. Теория права. 2 изд.

¹⁰ С. 728. ю Указ. соч. С. 436.

III

а) Петражицкий считает тождественным деление прав по признаку централизации или децентрализации, с одной стороны, и по признаку наличности или отсутствия элемента социального служения, с другой. В таком виде его теория находит поддержку в литературе.¹¹ На характеристике понятия социального служения автор «Теории права и государства» останавливается достаточно подробно, тогда как понятие юридической централизации остается мало выясненным. Этому выяснению не способствует и полемика с Г. Ф. Шершеневичем, так как совершенно правильное по существу указание Л. И. Петражицкого, что он не смешивает децентрализации как отличительной особенности гражданского права с децентрализацией как понятием государственного права, носит отрицательный характер и не содержит положительного определения. Остается в силе замечание Шершеневича о необходимости провести разграничительную черту между системами централизации и децентрализации народного хозяйства. Казалось бы, это не трудно. Под централизованной системой следовало бы понимать такой общественный порядок, который имеет единый руководящий и распорядительный центр, к которому и стягиваются как радиусы существующие правоотношения. Целый ряд правоотношений объединяется единым субъектом прав и властвования, напр. государством или каким-либо другим. Петражицкий дает основания думать, что он придерживается именно такого понимания. «Некоторые области жизни нормируются путем установления сложной системы высших и низших, подчиненных и соподчиненных органов с планомерным предписанием им предмета и направления их деятельности, с единым направляющим центром (курсив наш.—М. А.), единым бюджетом и т. д.». «Другие области удовлетворения народных потребностей, в том числе насущнейших, напр. в хлебе и других предметах питания, в одежде, жилище и проч. находятся в сфере действия системы децентрализации с бесчисленными независимыми и по собственному усмотрению действующими хозяйственными центрами, с самостоятельною мотивацией и т. д.». В другом контексте проф. Петражицкий, рассматривая взгляды Еллинека на деление права на публичное и частное и цитируя то место из его общего учения о государстве, где он говорит об удовлетворении культурных интересов путем централизации и перехода в заведование государства таких отраслей общественного дела, которые до этого находились под действием частного права, утверждает, что Еллинек понимает в данном случае термин «централизация» не в государственно-правовом смысле, а именно так, как это было им, Петражицким, предложено.

Если вкладывать в понятие централизации указанное содержание, то нельзя не усмотреть, что деление права по этому признаку не сов­падает с делением по признаку социального служения. Действительно, история права и право современных народов показывают, что и в частном лично-свободном праве могут иметь место централизованные отношения. Мы имеем в виду факт существования господских властей, теория которых в значительной степени дана самим проф. Петражицким. Господскими властями являются те, осуществление которых не связано с представлением о благе подвластных или социальной группы. К ним следует отнести власть хозяина над рабами, отцовскую власть и власть мужа на первоначальных ступенях их развития (в частности, patria potestas и manus в римском праве), власть предпринимателя над рабочими и служащими, поскольку правовая регламентация не внесла в нее элементов социального служения.¹² Во всех этих примерах мы несомненно имеем дело с лично-свободными и, следовательно, частными правами. Между тем не менее несомненно, что мы имеем дело с централизованными правоотношениями, которые все сходятся в единой точке — у носителя власти; от последнего исходят движущие импульсы, направляющие жизнь соответствующей социальной, ячейки (семьи, мастерской, хозяйства рабовладельца). Нет никаких оснований считать современную семью, где родительская единица имеет опекунский, следовательно, социально-служебный характер, системой централизованных отношений, а римскую семью с господской властью домовладыки — системой децентрализованной. Внутрисемейные отношения имеют единый центр независимо от начал, на которых они построены. Семья в дореволюционной северной Франции, в pays du dioit coutumier, где существовало правило «en France puissance pa-ternelle n'a lieu», где была не patria potestas, а опекунская родительская власть, в этом отношении не отличалась от семьи южной Франции, pays du droit ecrit, с отцовской властью, основанной на римском праве.

Таким образом, «юридическая централизация» выходит за пределы социально-служебного права.

Однако понятие централизации у Л. И. Петражицкого настолько неопределенно, что, быть может, в него надо вкладывать другое содержание? Быть может, объединение правоотношений надо видеть не в общем субъекте (государстве, хозяине, домовладыке), а в направлении урегулированного публичным правом поведения людей? Публичные права могут осуществляться только на благо подвластных или социальной группы, частные права могут осуществляться в интересах их обладателя. Первые являются социоцентричными, вторые — эгоцентричными. Первые имеют общим центром интерес общества, общественное благо, вторые не имеют единого центра, так как направлены они на интерес отдельного субъекта, частного лица.

Такое понимание теории Петражицкого имеется в литературе.¹³ Основание оно получает в неопределенности формулировки самого ав­тора. По существу оно является незаметной подменой Петражицкого. Ульпианом, возрождением в подновленном виде самой старой теории в этом старом вопросе, теории, различающей общественный и частный интерес.

Мы совершенно не можем согласиться с таким пониманием. Право социального служения действительно в своем осуществлении дол­жно быть направлено на достижение общественного блага. Интерес подвластных или социальной группы определяет собой объект права. Иначе обстоит дело с лично-свободным, частным правом. Лично-свободное право не должно непременно осуществляться в интересе самого субъекта. Оно может осуществляться ради каких угодно интересов, для достижения каких угодно целей, в том числе и во имя общественного блага. Выбор этих целей зависит от субъекта. Право не навязывает ему деятельность в определенном направлении. Сознание своего права не связывает других мотивов, эгоистических или альтруистических, которые могут бороться между собой в его психике и окрасить в тот или иной цвет осуществление им своего права. Наоборот, право социального служения связывает другие мотивы, господствует над ними. Собственник может воспользоваться принадлежащими ему вещами в своих узкоэгоистических интересах, но может раздать их согласно евангельскому завету. Он может воспользоваться ими для достижения целей, вообще не связанных с чьим-либо интересом, напр., стремясь познать истину, употребить их для научного исследования, желая служить красоте, так или иначе, использовать их для создания художественного произведения. Игра мотивов создает из людских по­ступков, являющихся осуществлением частных прав, определенный социальный результат. В большинстве случаев, конечно, эгоистический мотив, интерес самого субъекта в соединении с интересами его близких (жены, детей, родственников и т. д.) будет иметь основное и решающее значение. Проф. Петражицкий дал блестящий анализ социальных проявлений тех частных прав, на которых держится капиталистический общественный строй, — частной собственности, свободы договоров и прав наследования. Он показал, как частное право дает в области экономической простор действию комбинированной эгоистической и альтруистической мотивации, направленной на достижение интересов самого субъекта и близких ему людей. Но в самом анализе он указал тенденцию массового поведения, которая не исключает возможности уклонения от шаблона. Впрочем, условно допустим, что уклонения не имеют места. Все же частный интерес, ради коего осуществляются право собственности, право завещания, право наследования и т. д., не может быть противопоставлен общественному интересу как регулятору публичных правомочий. Частный интерес существует как особый самостоятельный мотив рядом с правовым мотивом. Лично-свободное право только дает простор его проявлению. Наоборот, общественный интерес предписывается публичным правом как цель, характеризующая объект этого права. Публичные права направлены к одному центру — социальному благу. Частные права сами по себе совсем не имеют такого центра. Поэтому различие между ними совсем не в том, что первые централизованы, вторые же имеют множество центров, следовательно, децентрализованы, а в том, что публичные права связаны в своем осуществлении, тогда как частные в этом отношении свободны. Фактически в отдельных случаях последние тоже могут осуществляться в интересах блага социальной группы, только соответствующее поведение будет не предписано содержанием правовой нормы, а допущено ею наравне с другими возможными и зависящими от самого субъекта способами осуществления права.

Таким образом, какое содержание ни вкладывать в понятие юридической централизации, оно оказывается непригодным для того, что­бы наряду с критерием социального служения, помочь разделению права на публичное и частное. Поэтому один должен отпасть. Каж­дый из них может иметь самостоятельное значение. Признак централизации получает, как мы выше видели, такое значение у проф. И. А. Покровского. Проф. Покровский понимает юридическую централизацию как объединение системы правоотношений единым субъектом — государством. Те замечания, которые по этому поводу могут быть сделаны и на которые мы указали выше, как нам кажется, показывают, что эта точка зрения не соответствует фактам. Централизованными в этом смысле могут быть и такие правоотношения, которые должны быть отнесены к частному праву. Правда, в этом случае мы имеем дело не с государственной, а с другой властью (родительской, хозяйской и т. п.). Но и проф. Покровский не делает государство как субъект правоотношений признаком публичного права, что видно из того, что он допускает частноправовые отношения между казной и ее контрагентами. Он не отождествляет своих взглядов с теорией Рогэна.

Насколько понятия юридической централизации и децентрализации являются расплывчатыми и неопределенными, настолько же ясны и наглядны понятия социально-служебного и лично-свободного права. Именно их надо принять для определения права публичного и права частного, откинув дополнительные признаки, которые их не разъясняют, а, наоборот, делают менее точными и менее пригодными служить основой классификации юридического материала.

b) Не совпадает с делением права на публичное и частное различие двух функций права — организационной и распределительной. Различие этих функций проводится в юридической литературе довольно часто.¹⁴ В первом томе своей «Теории права» проф. Петражицкий также пользуется им. Он характеризует эти функции следующим образом. Эффект распределительной функции заключается в прикреплении за определенными субъектами тех или иных материальных или нематериальных благ. Институт права собственности служит к тому хорошей иллюстрацией. Благодаря ему материальные блага распределяются известным образом между членами общества. Таким же образом распределяются блага, охраняемые различными правами личности, напр. свобода в разных ее направлениях. Организационная функция объединяет деятельность людей в одно целое, создает необходимую иерархию отношения власти и подчинения. Проф. Петражицкий поясняет распределительную функцию анализом права собственности, организационную — анализом государственной власти.

Соотношение частного лично-свободного права с организационной и распределительной функциями права не является во всех случаях одинаковым. Некоторые частные права, напр., право на собственное изображение, право авторства и др., не только не имеют в общественной жизни никакого организационного значения, но не являются предпосылкой какой-либо социальной организации. Они только наделяют определенным личным благом. Несколько иначе обстоит дело с правом частной собственности. Право собственности служит для распределения материальных благ между гражданами. Но, кроме того, оно является предпосылкой для социальной организации определенного типа, именно построенной на частной господской власти. Существование различных промышленных, вообще хозяйственных предприятий, где объединяющим центром является власть хозяина, предполагает право частной собственности на орудия производства. Наконец, такие институты, как рабство, крепостное право, дают примеры частных прав, непосредственно осуществляющих организационную функцию. Но эти права столь же непосредственно выполняют и распределительную функцию, так как господская частная власть, которую они предоставляют одному над другими, распределяется как некое благо между членами общества. Согласно обычному представлению распределяемые подвластные — рабы, крепостные, на которых установлено право соб­ственности. Вообще мы можем сказать, что распределительная функция всегда присуща частным правам. Это положение подтверждается не только обобщением эмпирического материала истории права, но также и следующими соображениями. Всякое частное право наделяет своего субъекта определенными возможностями, которыми он может так или иначе воспользоваться по личному свободному усмотрению. Сам субъект является источником целеполагания и может распорядиться этими возможностями для достижения им самим поставленных целей. Эти возможности, следовательно, являются благами, закрепленными за ним правом. Блага эти могут иметь материальный или идеальный характер. Закрепляя их за определенными субъектами, частное право тем самым распределяет их. Распределительная функция, таким образом, вытекает из самой природы частного права. Наоборот, организационная функция имеет место лишь тогда, когда есть частная власть человека над человеком, когда человеческая личность или ее рабочая сила превращены в благо, подлежащее распределению. Организационная функция является привходящим элементом в частных правоот­ношениях; она не связана с ними неизбежно и по существу.

с) В юридической литературе и раньше публичное право характеризовалось как право не свободное, а связанное с определенными обязанностями. Очень часто указывали, что всякое публичное право есть вместе с тем и обязанность. «Der Satz, dass offentliche Rechte zug-leich Pfhchten sind, ist wohl als em gemeingut der heutigen Rechtswis-sc'ischaft zu bctrachten», — сказал Бирлинг. Но эта особенность публичных прав отмечалась не с достаточной точностью, что давало возможность довольно удачно оспаривать означенное мнение. А. Тон указывал, что обязанность связана с правом не потому, что право публичное, а не частное, а потому, что органы государства осуществляют не свои права, а чужие, такие, которые мы приписывали обществу в целом. «Die Steliimg der Genanten (органов власти) als Vertreter des Staates bnngt ihro Vcrpflichtung mit sich». Оставляя в стороне спорный вопрос о том, можно ли пользоваться в этой области понятием представительства, необходимо отметить следующее. Согласно Тону, государственная власть, которой принадлежат эти права, не обязана их осуществлять. Следовательно, она может относиться к ним так же, как частное лицо к своим правам. В частности, государственная власть может не творить правосудие, не охранять общественную безопасность и т. д. Эта точка зрения несовместима с современным правосознанием, да и с современным положительным публичным правом.