Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

!!Экзамен зачет 2023 год / Черепахин. Первоначальные способы приобретеля собственности

.docx
Скачиваний:
0
Добавлен:
16.05.2023
Размер:
56.93 Кб
Скачать

Первоначальные способы приобретения собственности по действующему праву

I

Под способами приобретения права собственности понимается совокупность юридических фактов, обуславливающих возникновение права собственности для определенного лица. Приобретение права собственности представляет собою установление для приобретателя определенного абсолютно-правового отношения, в котором он является активным субъектом, субъектом права собственности.

Способы приобретения права собственности делятся на первоначальные и производные. В первоначальных - правоприобретатель основывает свое право не на праве предшественника или его непосредственном содействии к приобретению данного права, а на своем собственном действии. Основанием приобретения здесь является односторонний приобретательный акт в том или ином соединении с юридическими событиями. В производных - мы имеем преемство в праве; здесь право приобретателя основывается на праве предшественника.

В фактическом составе некоторых первоначальных способов приобретения права собственности преобладающее значение принадлежит юридическим событиям (приобретательная давность, соединение вещей, например, приобретение по береговому праву, и др.), в то время как в других - первенствующее значение принадлежит юридическому действию - одностороннему волеизъявлению приобретателя (оккупация, находка, клад и др.). - На основании этого можно сказать, что общее и единое понятие первоначального способа приобретения собственности обрисовывается преимущественно отрицательной чертой - отсутствием правопреемства.

Гражданский Кодекс Р.С.Ф.С.Р. знает лишь производные способы приобретения права собственности, на что обращено уже внимание в литературе нашего гражданского права, например, у проф. А.Г. Гойхбарга в его книге "Хозяйственное право" (стр. 70, прим. 2); также Ал. Малицкий[53] обращает внимание на этот пробел нашего Гражданского Кодекса.

Однако наше гражданское, точнее - частное право не исчерпывается постановлениями одного Гражданского Кодекса: среди нашего действующего законодательства есть ряд законодательных актов цивилистического содержания целиком или в части. В них можно найти, как мы увидим ниже, материал также и по вопросу о способах приобретения права собственности (и других вещных прав), в том числе и о способах первоначальных, которым и посвящается настоящая статья.

II

Я уже отметил выше, что основным элементом фактического состава первоначального приобретения права собственности является односторонний приобретательный акт в том или ином соединении с юридическими событиями. В настоящей статье я буду рассматривать только те из них, где юридическое действие приобретателя имеет безусловно преобладающее значение, где, следовательно, правоотношение возникает в результате односторонней юридической сделки (см. легальное определение в ст. 26 Гражданского Кодекса).

Таким образом, здесь мне придется иметь дело с односторонними юридическими сделками из категории односторонне-обязывающих, так как здесь правоотношение (абсолютно-правовое отношение, связывающее собственника с неопределенным количеством пассивных субъектов) обосновывается волеизъявлением активного субъекта, а не пассивного, как это имеет место в случаях выдачи векселя, публичного обещания награды, креации бумаг на предъявителя и других односторонне-управомочивающих сделках[54].

Под односторонне-обязывающими юридическими сделками следует понимать, как случаи одностороннего обязывания (возложения обязанности), так и случаи одностороннего лишения права (напр., случаи одностороннего прекращения договорных отношений), или модификации чужого права (заявление о зачете и др.). Под односторонне-управомочивающи-ми, - как случаи одностороннего управомочивания, так и случаи одностороннего сложения или модификации чужой обязанности (напр., прощение долга, полное или частичное, отсрочка и т.п.)[55].

В оккупации так же, как и в большинстве других односторонних юридических сделок, субъектом сделки является лицо, участвующее в устанавливаемом, прекращаемом или видоизменяемом правоотношении (в качестве его активного или пассивного субъекта). Однако можно привести примеры установления, прекращения или видоизменения правоотношения одностороннею юридическою сделкою, субъектом коей является лицо, не участвующее в правоотношении ни в роли активного, ни в роли пассивного его субъекта (напр., завещание).

В односторонне-обязывающих юридических сделках, с которыми мне придется иметь дело в настоящей статье, всегда заключается, в большей или меньшей степени, вторжение в чужую правовую сферу ("Eingreifen in die fremde Rechtssphäre")[56], причем в этом отношении следует различать:

I. Односторонне-обязывающие юридические сделки, которые не содержат непосредственного воздействия на правовую сферу определенных третьих лиц, т. к. при оккупации, например, имеется косвенное вторжение в правовую сферу 3-х лиц, поскольку на них возлагаются обязанности отрицательного содержания; и

II. Односторонне-обязывающие юридические сделки с непосредственным воздействием на правовую сферу третьих лиц, которое проявляется в возложении на 3-е лицо определенной положительной обязанности (negotiorum gestio) или же в лишении его определенного права.

Это воздействие допускается объективным правом в следующих случаях:

а) если это воздействие может быть для третьего лица только выгодным (negotiorum gestio), или же

б) если интерес действующего признается перевешивающим, более важным, достойным предпочтения по соображениям личным или общественным.

Если мы обратимся к Гражданскому Кодексу, то в нем ст. 26 определяет юридическую сделку как действие, направленное на установление, изменение или прекращение правоотношений, и указывает два вида юридических сделок: односторонние и взаимные (договоры). Несомненно, и оккупация, как в широком, так и в узком смысле подойдет под приведенное определение юридической сделки, так как она представляет собою действие (овладение), направленное на установление правоотношения (приобретение собственности или так называемого Eigenbesitz, т.е. владения для себя и от своего имени).

III

Из первоначальных способов приобретения собственности нашему праву известно одностороннее присвоение бесхозяйной вещи, также одностороннее присвоение чужих вещей или их плодов, то есть два вида оккупации в широком смысле: оккупация обычного типа и оккупация чужих вещей[57].

Под оккупацией в широком смысле следует понимать одностороннее завладение вещью с намерением присвоения, приводящее, на основании соответствующих норм объективного права, к приобретению собственности на захваченную вещь. При этом основанием приобретения считается односторонний приобретательный акт.

Обычно под понятие оккупации подводят завладение исключительно бесхозяйными вещами с намерением присвоения, приводящее согласно объективному праву к приобретению собственности на нее[58]. Однако ощущается потребность в расширении понятия оккупации, так как приобретение собственности посредством одностороннего овладения не ограничивается одними бесхозяйными вещами.

Необходимо иметь в виду, что при оккупации (завладении) оккупант приобретает право собственности не потому, что вещь, которую он захватывает, никому не принадлежит, а потому, что согласно норме объективного права захват никому не принадлежащих вещей при определенных условиях (при наличности определенных побочных обстоятельств) приводит к приобретению захватчиком собственности на них. Как мы увидим ниже, некоторые законодательства устанавливают для такого приобретения ряд ограничений, как в отношении подлежащего завладению объекта, так и в отношении субъекта, приобретающего через оккупацию право собственности на бесхозяйную вещь. С другой стороны, возможно (и некоторые законодательства дают нам примеры этого), что, согласно нормам объективного права, допускается приобретение права собственности через оккупацию в отношении определенных категорий объектов, находящихся в обладании определенных субъектов, то есть, следовательно, для оккупанта - чужих вещей.

Таким образом, мы имеем два вида оккупации, то есть приобретения права собственности на вещь одним актом одностороннего овладения ею с намерением присвоения:

1) оккупацию в отношении res nullius и

2) оккупацию определенных категорий вещей (диких произрастаний, полезных ископаемых и т.п.), принадлежащих определенному лицу (физическому или юридическому, в последнем случае - частному или публичному), то есть чужих вещей.

Во всех случаях оккупации в основе приобретения собственности лежит право присвоения (особое Gestaltungsrecht) одностороннею волею оккупанта, предоставленное ему объективным правом, при наличности определенных обстоятельств, определенного фактического состава, к которому принадлежит в качестве его главной составной части одностороннее волеизъявление оккупанта.

Таким образом, соответствующее Gestaltungsrecht является основанием приобретения права собственности также и в обычном случае завладения бесхозяйной вещью (см. ниже о праве охоты и рыбной ловли). Однако особый и исключительный интерес подобное Gestaltungsrecht приобретает в случаях дозволенного присвоения чужих вещей (см. ниже). Обратимся прежде всего к рассмотрению оккупации в тесном смысле, то есть присвоения бесхозяйного имущества.

IV

Под оккупацией в тесном смысле понимается овладение бесхозяйною вещью, приводящее к установлению права собственности оккупанта на захваченную вещь. Этот способ приобретения права собственности известен и нашему праву.

Как мы видели выше, здесь мы имеем один из случаев приобретения права собственности одностороннею юридическою сделкою, причем в основе овладения лежит односторонний приобретательный волевой акт. В том же смысле высказывается и I Unger.

Противоположного мнения держатся Gierke, Stobbe - Lehmann и некоторые другие авторы.

Таким образом, первый элемент понятия оккупации - волеизъявление присвоить себе вещь, осуществленное в акте завладения, дает нам основание видеть в оккупации одностороннюю юридическую сделку (из категории односторонне-обязывающих).

Нашему действующему праву этот вид оккупации известен в отношении некоторых категорий движимых вещей, например, диких зверей, птиц (вообще объектов охоты), рыб (вообще объектов рыбной ловли) и т.д. Подробно об этих видах приобретения права собственности будет сказано ниже.

Differentiam specificam рассматриваемого вида оккупации представляет собой та ее особенность, что объектом ее являются бесхозяйные вещи (res nullius).

Остановимся на разборе этого понятия. - Как говорят Аubry et Rau (Cours de droit civil français, t. 11, Paris, 1897, p. 44,20): "вещи, могущие стать объектами права собственности, не имеют по одному этому каждая своего хозяина. Это наблюдение приложимо именно к вещам, известным в римском праве под наименованием res nullius и res derelictae. Вещи, обозначаемые в римском праве выражением res nullius или nullius in bonis, это те, которые способны войти в имущество определенного лица лишь актом завладения (или оккупации), а потому до этого момента остаются без собственника".

Римское право считало приложимым это понятие ко всякого рода вещам, в том числе и к недвижимости. Современные законодательства ограничивают его практическое применение одними движимыми вещами, причем в отношении французского права существует два противоположных мнения. Согласно Zachariae (§ 174, texte et note l-re) действующее французское право не признает более res nullius, так как согласно art. 539 и 713 Code civil "les biens qui n'ont pas d'autre maître ap-partiennent à l'Etat", но как полагают Aubrу et Rau, это мнение основано на слишком натянутом истолковании вышеназванных статей, постановления коих на самом деле могут быть приложимы лишь к вещам, не могущим быть приобретенными посредством завладения, которое, и по мнению Zachariae, является в действующем французском праве способом приобретения права собственности.

В нашей литературе точку зрения Zachariae поддерживает В. Нечаев (Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона, т. XXI А, стр. 821), который утверждает, что французское законодательство выставляет противоположный римскому принцип: "tous les biens vacants et sans maîtres et ceux des personnes qui décèdent sans heritiers... appartiennent au domaine public", "les biens qui n'ont pas de maître appartiennent à l'Etat".

По мнению Нечаева, французское право заставляет рассматривать оккупацию предметов, на которые государство не распространяет своего непосредственного господства (движимых вещей, брошенных собственниками, или ничьих вещей, в обладании которыми государство нисколько не заинтересовано, - ягоды и грибы в лесу, мелкая ( ? ) дичь и т.д.), как способ приобретения собственности, основанный на уступке прав со стороны государства.

Как мы видели выше, - всякая оккупация основывается на соответствующем праве присвоения, предоставляемом государством как субъектом правотворчества; в этом смысле можно сказать, что всякая оккупация основана на уступке прав со стороны государства.

При этом Нечаев утверждает, что русское дореволюционное право также постановляет, что "все имущества, не принадлежащие никому в особенности, то есть ни частным лицам, ни сословиям лиц, ни дворцовому ведомству, ни уделам, ни установлениям, - принадлежат к составу имуществ государственных" (1-й абз. ст. 406, Х т. 1-я ч.).

Однако эта статья касается, как видно из содержащегося в ней перечисления, лишь недвижимостей и их принадлежностей, к каковым ни в коем случае не могут быть отнесены объекты охоты.

Из других узаконений, по мнению Нечаева, следует также, что право оккупации лесных плодов в казенных лесах (грибов, ягод, орехов, лесного мха), дичи для лесных сторожей (ст. 70 и 325 Устава лесного, т. VIII), право пользования звериными промыслами для казаков Сибири, рыбной ловли и ловли жемчуга в морях и озерах, не находящихся в частном обладании (ст. 264, 267, 269, 770 - т. XII, ч. 2), - все эти права основываются на уступке со стороны казны. Однако здесь правильнее говорить не об уступке со стороны казны, а о предоставлении государством как правотворческой силой в надлежащих случаях права присвоения соответствующих объектов.

Отрицание существования в нашем дореволюционном праве бесхозяйных вещей проводится также рядом наших видных цивилистов: Мейером, Анненковым, Победоносцевым, Энгельманом и Суворовым. В отношении зверей и птиц эти авторы утверждают их принадлежность на праве собственности собственнику земли (хотя ни у одного из этих авторов нет совершенно ясного отрицания res nullius). Анненков пишет: "Представляются совершенно правильными замечания о том, что дикие животные и рыбы, водящиеся в лесах и водах, принадлежащих в собственность частным лицам, ни в коем случае не могут быть почитаемы у нас, в отличие от права римского, за такие бесхозяйные вещи, право собственности на которые могло бы быть приобретаемо посредством овладения, так как в силу примечания к 539-й ст. Х тома ("...но дикие животные, если сами собою оставив гнезда и логовища свои в одном месте, перейдут в другое и будут в оном водиться - не подлежат возвращению к прежнему владельцу") дикие животные и птицы, коль скоро они оставили свои логовища или гнезда на земле одного владельца и перешли на землю другого, не только не подлежат возвращению в собственность первого, но не делаются вещами бесхозяйными, а становятся немедленно вновь собственностью другого владельца земли, на которую они перешли".

Однако последние слова названного примечания следует понимать: "...на участок прежнего владельца". Это постановление следует привести в пользу признания диких животных и птиц бесхозяйными вещами, за что говорит: "...не подлежат возвращению". Получаются оригинальные объекты права собственности, которые по своему усмотрению могут менять своего собственника.

Не говорится в этой статье ничего также и о приобретении на них собственности владельцем нового участка. Правильное мнение высказывает Шершеневич: собственнику земли принадлежит право охоты, а не право собственности на диких зверей и птиц, причем также и в германском праве охотник, не управомоченный на охоту не приобретает права собственности на оккупированную им дич[59].

Таким образом, нашему дореволюционному праву было известно понятие res nullius так же, как и советскому, несмотря на то, что и то и другое склонны выставлять в виде принципа - отрицание бесхозяйности.

Ст. 68 Гражданского Кодекса, действительно, на первый взгляд может быть понята как отрицание этого понятия. Она говорит: "имущество, собственник которого неизвестен (бесхозяйное имущество), переходит в собственность государства в порядке, установленном специальным законом". Однако внимательное исследование этой статьи, в сопоставлении с некоторыми общими принципами, заставляет прийти к другому выводу относительно ее содержания.

1) Прежде всего можно утверждать, что ст. 68 относится не ко всякой бесхозяйной вещи, а только к бесхозяйному имуществу, собственник которого неизвестен.

По мнению проф. Гойхбарга (Хозяйственное право, т. 1 стр. 72 и сл.): "бесхозяйное имущество - это имущество, либо еще никем не освоенное, либо же хотя и составлявшее собственность определенного лица, но потерявшее своего хозяина. В обоих случаях хозяин его неизвестен". При этом автор добавляет: "правопорядок не терпит такой правовой пустоты: - отсутствующего (неизвестного) хозяина замещает государство на основании особых правил (которые, по существу: имеют еще быть изданными законодателем)".

Я не считаю возможным согласиться с таким широким пониманием этой статьи: по моему мнению, она говорит только о том случае бесхозяйности, когда имущество ранее составляло уже собственность определенного лица, но, по тем или иным причинам, лишилось своего хозяина, не приобретя нового, - хозяин его в настоящее время вследствие этого неизвестен.

Такое разделение бесхозяйных вещей на 2 группы может показаться отвлеченным жонглированием понятиями и юридическими конструкциями, лишенным основания и цели в практической жизни. Однако если мы обратимся к исследованию социально-хозяйственного обоснования оккупации, то мы увидим, что положение, создавшееся при завладении бесхозяйными вещами различно, смотря по тому, какой тип бесхозяйности находится перед нами: первоначальный или последующий и в последнем случае: в зависимости от прочности выбытия из человеческого обладания.

При завладении вещами бесхозяйными в смысле бесхозяйности первоначальной, - неимения хозяина ни в прошлом ни в настоящем или такого выбытия из человеческого обладания (дикие животные, возвратившие себе естественную свободу), что их возвращение требует значительных индивидуальных усилий, - можно сказать, что санкционирование этого присвоения правопорядком является справедливым вознаграждением за ту услугу, которую оккупант оказывает обществу, народному хозяйству, привлекая своею трудовою деятельностью (охота, рыбная ловля и т.п.) новые объекты, еще не бывшие в обладании человека или прочно из него ускользнувшие, возвращая объекты, вырвавшиеся из обладания другого хозяина, и таким образом увеличивая количество благ, могущих быть использованными для удовлетворения человеческих потребностей[60].

Этот принцип вознаграждения за общеполезную трудовую деятельность, трудовое начало, проникает также и другой способ приобретения вещного права (хотя и не собственности) - я разумею так называемую трудовую заимку пустопорожних земель нашего Земельного Кодекса (ст. 14, 16, 198).

В этом смысле следует признать социально полезною деятельность охотника, рыболова и т.п. оккупантов и считать возникновение в их лице права собственности на добытые объекты вполне естественным и справедливым.

Иначе обстоит дело в других случаях первоначального приобретения права собственности, как, например, давностное владение, находка, где нет такого привлечения на служение человечеству новых объектов или возвращения старых, основательно утраченных. В этом смысле промежуточное место занимает отыскание клада, где наряду с известной трудовой деятельностью (изыскания, раскопки) и возвращением на служение человечеству утраченных объектов, все же, несомненно, главное значение обычно принадлежит случаю, а не индивидуальным заслугам, и потому представляется сомнительной возможность трудового обоснования приобретения собственности этим способом.

Существует некоторая связь этого вопроса с обоснованием наследования. Как отменою наследования социалистические авторы считают возможным сделать собственность пожизненною (Гойхбарг - "Брачное, семейное и опекунское право", стр. 86 и 94), так устранением первоначальных способов приобретения собственности можно преградить возможность дальнейшего процесса частного освоения неосвоенных объектов в индивидуальную собственность. Однако как в том, так и в другом случае экономические соображения заставляют вступить на путь их признания, хотя бы частичного. В особенности это можно сказать про освоение новых объектов, которое, несомненно, весьма желательно в общественном интересе, и в этом направлении система децентрализации правового регулирования может дать наилучшие результаты. Частная заинтересованность побуждает охотника, рыболова и других подобных затрачивать трудовую энергию и подвергать себя нередко более или менее существенному риску, приводя в конечном счете к увеличению народного богатства.

Таким образом, постановление рассматриваемой статьи относится исключительно к имуществу, лишившемуся хозяина, но не вышедшему из обладания человека, на что указывают ее заключительные слова: "переходит в собственность государства в порядке, установленном специальным законом"; они могут относиться только к этому именно виду бесхозяйного имущества, который мы условимся называть бесхозяйностью последующей, а не в коем случае не к первоначальной, не к неосвоенным вещам, так как было бы совершенно бесцельным декретировать порядок перехода в собственность государства зверей и птиц, находящихся в состоянии естественной свободы. К тому же понятие "бесхозяйного имущества" совершенно не приложимо к объектам, еще никем не освоенным, так как под имуществом можно понимать только то, что кому-нибудь принадлежит или принадлежало, и хотя лишилось хозяина, но осталось в человеческом обладании. Оно ни в коем случае не подойдет к объектам охоты и рыбной ловли в открытых водах, посколько нельзя даже с определенностью сказать, сделаются ли они (эти объекты) когда-либо достоянием определенного человека, или же так и пребудут до конца в бесхозяйном состоянии[61].

2) Такое бесхозяйное имущество переходит в собственность государства, сказано в разбираемой статье, а не признается собственностью государства[62], таким образом, наш Кодекс допускает существование бесхозяйного состояния, но считает его ненормальным, как говорит и проф. Гойхбарг (см. выше), и стремится к его прекращению. Это относится, конечно, как мы видели выше, только к тем вещам, которые являются бесхозяйным имуществом, то есть имуществом, хозяин коего неизвестен, но которое тем не менее находится и остается в обладании человека. Нелепо было бы создавать фикцию принадлежности государству всех птиц и диких зверей, пребывающих в состоянии естественной свободы и прочих res sese moventes, не находящихся ни в чьем обладании. Но постановления 68-й статьи касаются, собственно, как мы выяснили, только res in partimonio и даже в отношении этой категории бесхозяйных вещей не создается фикции их принадлежности государству; последнее выговаривает себе лишь исключительное, монопольное право их присвоения.

Было бы, в сущности, совершенно нерациональным распространять подобное монопольное право присвоения государства на все без исключения категории движимых бесхозяйных вещей. Государство не смогло бы обойтись во всех случаях для их фактического освоения силами своего служебного аппарата, не прибегая к индивидуальной самодеятельности отдельных граждан, движимых частнохозяйственными соображениями и другими индивидуальными побуждениями (например, спортивным духом).

Таким образом, и наше советское право не знает фикции принадлежности государству движимых бесхозяйных вещей, существование которой во французском праве и нашем дореволюционном утверждают[63], как мы видели выше, некоторые авторы.

3) Переход бесхозяйного имущества государству может и должен происходить в порядке, установленном специальным законом, однако в ст. 68 не содержится никаких указаний, каков этот закон и где его можно отыскать.

Н.Л. Зильберштейн (Комментарий к Гражданскому Кодексу изд. Укр. Гиз. стр. 65) и проф. П. Агоштон (Комментарий к Гражданскому Кодексу, изд. Института Советского Права, вып. II, стр. 25) предлагают использовать для этой цели: первый автор - декрет СНК Р.С.Ф.С.Р. от 3/ХI 1920 г. о бесхозяйном имуществе (Собр. Узак. 1920 г. N 87, ст. 442); второй автор - декрет СНК от 14/V 1921 г. об улучшении дела социального обеспечения рабочих, крестьян и семейств красноармейцев (Собр. Узак. 1921 г. N48, ст. 236) и декрет СНК от 11/VII 1922 г. об изменении ст. 6 предшествующего декрета (Собр. Узак. 1922 г. N 44, ст. 544), приложенные к Гражданскому Кодексу, но не к рассматриваемой статье, а к ст. 69 и 70.

Следует признать, что декрет о бесхозяйном имуществе, как предполагающий для своего проведения в жизнь существование ряда уже давно упраздненных органов (например, Комбесхоз), является устарелым и не применимым в интересующем нас случае. Что же касается двух других декретов, то они касаются лишь некоторых категорий бесхозяйного имущества и не являются тем специальным законом, который предусмотрен 68-й статьей.

По изложенным соображениям я считаю возможным присоединиться к мнению профессора Гойхбарга (Хозяйственное право, т. 1, стр. 73), который полагает, что означенные правила перехода бесхозяйного имущества в собственность государства "по существу имеют быть изданными законодателем". До их издания проведение в жизнь постановления 68-й статьи Гражданского Кодекса наталкивается на существенные затруднения.

На основании всего сказанного о содержании 68-й статьи следует прийти к выводу, что последняя не может служить препятствием к допущению в нашем праве приобретения права собственности путем оккупации, направленной на бесхозяйные вещи, в частности - посредством охоты и рыбной ловли, к подробному рассмотрению которых мы сейчас переходим.

V

Обратимся теперь к изучению охоты и рыбной ловли как способов приобретения собственности на объекты лова, не пытаясь, конечно, дать сколько-нибудь исчерпывающую картину всей разнохарактерной регламентации права охоты и рыбной ловли.

Начнем с краткого очерка истории вопроса и его положения в некоторых западных законодательствах (германском, французском, швейцарском).

В римском праве господствовал принцип оккупационной свободы. Оккупация бесхозяйных вещей, как таковая, не знала ограничений. Однако собственник земельного участка мог помешать оккупации третьего лица, закрыв или воспретив ему доступ на свой участок (D. 41, 1, 3,2, 15 pr. eod. l 5 §5 см. Каr1 Ritter von Czyhlarz - Die Eigentumserwerbsarten, B. l, Erlangen 1887, § 1727; Зом, Институции, ч. 2. Система, вып. 1, перев. Н. Кесслер с 14 нем. изд. 1916 г. § 64 и др.). Таково безусловно господствующее мнение науки римского права; однако противоположное мнение было высказано Wächter'ом и поддержано Wendt'ом: они утверждают, что и римскому праву было известно исключительное право охоты собственника на своих землях; против них, в защиту мнения большинства, выступили Schirmer, von Brünnec. Windscheid[64].

Собственники могли защищаться лишь против неправомочного посещения их участков. В отношении же приобретения права собственности на объект лова собственники находились в одинаковом положении с посторонними лицами.